TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO,
DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE Y BANCARIO
DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

DEMANDANTE: Ciudadano JOSÈ BLANCO CARMONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.806.992, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 223.819, con domicilio procesal en la calle Mariño, Centro Comercial Ciudad de Cumaná, Oficina Nº 06-A, Mezzanina, de esta ciudad, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano PABLO EMILIO MORA ROVAINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.882.104 y de este domicilio.

DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL “ALIMENTOS PESQUEROS C.A (ALIPESCA), constituida según documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha veintiuno (21) de Mayo del Dos Mil Cuatro (21/05/2004), en la persona de del ciudadano HERNAN JOSÈ GAMERO RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 5.334.759, en su carácter de Presidente, con domicilio procesal en la Zona Industrial El Peñón, Parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre, Estado Sucre, parcelas Nº 59 Y 60 del Sector “A”, cerca de los Galpones de la Compañía DIFLORCA.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (Cuaderno de Medidas)

EXPEDIENTE Nº: 16-6332

NARRATIVA
Subieron las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano JOSÈ BLANCO CARMONA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 223.819, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Empresa Esmeralda C.A; contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha once (11) de Abril de 2016.
Recibido como fue el presente expediente en este Juzgado Superior en fecha veintiuno (21) de Junio de 2016, por auto de fecha veintiocho (28) de Junio de 2016, se fijo el Décimo (10mo) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos informes, y presentados los mismos, cada parte podría hacer sus observaciones a los informes de la contraria dentro de los ocho días de despacho siguientes.
Al folio Treinta y Cuatro (34), corre inserto escrito de informes suscrito y presentado por la abogada en ejercicio ESTHER LAUDER URBANEJA ESPINOZA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, constante de doce (12) folios y cinco anexos marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D” y “E”.
Al folio Ciento Veintiséis (126), corre inserta diligencia suscrita y presentada por la abogada en ejercicio ESTHER URBANEJA ESPINOZA, IPSA Nº 83.997, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, mediante la cual ratifica en todas y cada una de sus partes los argumentos y alegatos expuestos en el informe consignado en el cuaderno de medidas ya que la parte demandada hasta la presente fecha no sea dado por citada en el presente litigio demostrando una conducta evasiva en forma clara y contundente de acuerdo a la revisión realizada en la causa principal signada bajo el Nº 10239 llevado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre.
Precluidos los lapsos anteriormente señalados, por auto de fecha veintiséis (26) de Julio de 2016, el Tribunal dijo Vistos, entrando de esta manera la causa en estado para dictar Sentencia.
En fecha veintiséis (26) de Septiembre de 2.016, se dicto auto mediante la cual, se difiere el pronunciamiento de la sentencia para el trigésimo día continuo a la fecha del presente auto.
Al folio ciento veintinueve (129), corre inserto escrito suscrito y presentado por la abogada ESTHER URBANEJA ESPINOZA, IPSA Nº 83.997, actuando en su carácter de autos, mediante la cual solicita copias cerificadas del folio ciento veintisiete (127) al folio ciento veintiocho (128), siendo acordadas por auto de fecha 04-10-16.
Al folio ciento treinta y dos (132), corre inserto escrito suscrito y presentado por la abogada ESTHER URBANEJA ESPINOZA, IPSA Nº 83.997, actuando en

su carácter de autos, constante de dos (02) folios y tres anexos marcados con las letras A, B y C .
Al folio ciento cuarenta y nueve (149) corre inserto informe de inhibición de la Abogada NEIDA J. MATA, secretaria de este Juzgado, mediante la cual se INHIBIO de actuar en la presente causa; siendo declarada CON LUGAR la misma en fecha 26-10-16, designándose como secretaria accidental a la abogada ADELINA DEL V. LEÓN, titular de la cédula e identidad Nº 11.830.757.

En fecha 26 de Octubre de 2016, se dicto auto mediante la cual se niega lo solicitado por la abogada ESTHER LAUDER URBANEJA IPSA Nº 83.997, en fecha 19-10-16, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Empresa Editorial la Esmeralda C.A
Al folio ciento cincuenta y siete (157), corre inserta diligencia suscrita y presentada por la abogada en ejercicio ESTHER LAUDER URBANEJA IPSA Nº 83.997, actuando en su carácter de autos mediante la cual solicita copias simples del folio ciento cuarenta y nueve (149) al folio ciento cincuenta y seis (156) del presente expediente.

MOTIVA
Ahora bien, pasa este Tribunal a decidir la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
En la oportunidad correspondiente para la presentación de los informes por ante el supra mencionado órgano jurisdiccional superior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, la parte recurrente presento informes:
La apoderada del demandante argumentado su apelación a través de su informe presentado ante esta Alzada, procedió a hacerlo en los siguientes términos:
Que en fecha veintiocho (28) de marzo de Dos Mil Dieciséis (2016), introdujeron demanda por Cobro de Bolívares en contra de la empresa ALIMENTOS PESQUEROS, C.A. Siendo admitida la demanda en fecha treinta y uno (31) de Marzo de Dos Mil Dieciséis (2016) por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. El cual no emitió pronunciamiento alguno sobre las medidas precautelativas e Innominadas solicitadas.
Que en fecha Seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016) se ratifico la solicitud de las medidas precautelativas e innominadas solicitadas en la demanda.
Que en fecha once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016) el tribunal A-Quo dicto sentencia interlocutoria declarando IMPROCEDENTE la solicitud de DECRETO DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS.

Asimismo la parte recurrente manifiesta en su informe que la parte demandada hasta la presente fecha no se ha dado por citada y por ende no ha dado contestación a la demanda, según las diligencias consignadas por el alguacil del Tribunal Segundo de Primera Instancia las cuales corren insertas a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) del cuaderno de medidas para practicar su citación.

Continúa alegando en su escrito lo siguiente:
Omissis ... Esta situación ha colocado a nuestro representado en un estado de indefensión e impotencia, pues, consideramos que esta decisión permite que se viole el derecho a la tutela cautelar efectiva, en donde el DEMANDADO puede tranquilamente llevar a cabo, aprovechando las largas dilaciones del procedimiento, poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena muy fácilmente, colocando a nuestro defendido en una situación de incapacidad y desamparo para afectarlo, ya que ya que la empresa ALIMENTOS PESQUEROS, C.A (ALIPESCA), desde el veintidós (22) de Septiembre de Dos Mil Quince (2015), fecha en que fue emitida la factura NO HA REALIZADO MANIFESTACIÓN ALGUNA DE HONRAR EL COMPROMISO DE PAGO, A PESAR DE QUE EN VARIAS OCASIONES SE LE HA REQUERIDO EXTRAJUDICIALMENTE LA CANCELACIÒN RESPECTIVA., acciones que han hecho infructuosas todas estas gestiones, siendo una obligación de todo Ente Contratante pagar oportuna y voluntariamente sus obligaciones, lo que ha demostrado en forma clara y contundente una CONDUCTA EVASIVA Y REBELDE de honrar el compromiso de pago a nuestro representado y de no colocarse a derecho en el presente litigio al no darse por citado a pesar de las múltiples diligencias realizadas de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, demostrando una MORA LEGAL y por ende UN RIESGO MANIFIESTO que constituyen una presunción grave del derecho que se reclama.

Continúa en su escrito manifestando lo siguiente:
Es de señalar Ciudadano Juez que el Tribunal A-quo NO DETERMINÒ CUÀLES HECHOS NO QUEDARON ESTABLECIDOS para considerar como inexistentes los
)

requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar, omitiendo el análisis de los elementos probatorios que constituyen el fundamento del mismo, incurriendo de esta forma en el vicio de INMOTIVACIÒN, ya que se anexo al libelo de la demanda la prueba fundamental preconstituida conformada por una INSPECCIÒN JUDICIAL EXTRALITEM ejecutada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y Cruz Salmeròn Acosta del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre a la empresa ALIMENTOS PESQUEROS, C.A (ALIPESCA), en fecha Díez (10) de Febrero de Dos Mil Dieciséis (10/02/2016), identificada bajo el Nº 16-8072, en el cual se anexa copia certificada en el presente Cuaderno de Medidas, PRUEBA DOCUMENTAL QUE NO FUE CONSIDERADA POR EL AD QUEM, restándole importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, y estando incurso en el vicio del SILENCIO DE PRUEBA, la misma no puede ser censurada, seria de inutilidad manifiesta consignar medios de pruebas, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de su majestad, cercenar los derechos que le corresponden a nuestro defendido al negar la medida en cuestión.
En razón de lo expuesto en este escrito solicitamos se DECLARE PROCEDENTE LA SOLICITUD DEL DECRETO DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS requerida por nuestro representado y solicitamos a esta superioridad que declare con lugar la apelación interpuesta por nuestro defendido contra la sentencia Interlocutoria emitida del Juzgado de la causa principal el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha once (11) de Abril de Dos Mil Dieciséis (2016) y consecuencialmente confirme nuestra solicitud con los demás pronunciamiento de Ley, de igual manear pedimos que este escrito sea agregado a los autos del cuaderno de Medidas llevado por este Tribunal de Alzada y se remita dicha decisión al Tribunal A-quo.

DE LA SENTENCIA APELADA

En cuanto a la apelación, es contra la decisión de fecha 11 de Abril de 2016 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del Primer Circuito Judicial de Estado Sucre, que en la parte dispositiva del fallo declaró:
…..OMISIS….Así las cosas, procede este juzgador en base a todas las consideraciones expuestas, a establecer si en el caso concreto están dados los extremos exigidos por la ley adjetiva para decretar las medidas, o si por el contrario no están acreditados dichos extremos y por tanto, la improcedencia de las medidas. De la revisión exhaustiva realizada a las actas que integran las presentes actuaciones, este juzgador evidencia que no consta en ellas un solo instrumento probatorio que demuestre el cumplimiento de los requisitos que hagan procedente las medidas cautelares solicitadas, es decir, entre ellas que existe un fundado temor que vaya a quedar ilusoria la ejecución del fallo y el temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela, pues conforme se ha dicho, estos requisitos deben coexistir para que sea decretada la medida, o dicho de otra manera, la existencia de uno solo de ellos y la inexistencia del otro o de los otros, no es suficiente para decretar la medidas preventivas, sean las típicas o nominadas, o sean las innominadas o atípicas. ASI SE DECIDE. Establecido como ha quedado la inexistencia de todos los elementos obligatorios para acordar las medidas preventivas solicitadas, considera este juzgador IMPROCEDENTE la solicitud presentada por el apoderado judicial de la parte actora, abogado JOSÈ BLANCO CARMONA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 223.819, actuando como apoderado judicial del ciudadano PABLO EMILIO MORA, Presidente de la Sociedad Mercantil, Editorial La Esmeralda, C.A. ASI SE DECIDE.

Consideraciones para decidir.

Señala el a quo, que no existe en autos ninguno de los requisitos los cuales deben coexistir para que sean decretadas dichas medidas, en el escrito de informes presentados ante este tribunal, el recurrente manifiesta que el juez no tomo en consideración una inspección judicial extralitem, realizada por el Juzgado

primero de Municipio Ordinario y ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y cruz Salmeròn Acosta del primer Circuito Judicial del estado Sucre.
Como quiera que se ha desprendido del estudio de las presentes actuaciones que, lo que motiva el movimiento jurisdiccional de esta instancia superior, lo es la apelación interpuesta por el abogado José Blanco, apoderado judicial de la parte demandante, en el cuaderno de medidas, en virtud que el juez a-quo declaro la improcedencia de las medidas por él solicitadas, relacionadas con el juicio de cobro de bolívares, contra la Sociedad Mercantil Alimentos Pesqueros C.A, (ALIPESCA).
En el presente caso las medidas negadas por el a-quo, están referidas a que se decrete medidas de embargo preventivo de bienes inmuebles, medida de embargo preventivo de bienes muebles; medida de embargo preventivo del paquete accionario. Medidas innominadas como medida de prohibición de enajenar y gravar.
Ya en el contexto de lo que corresponde analizar, se precisa que el apelante, quien a la vez es el solicitante de las medidas nominadas e innominadas, sustenta su petitorio, entre otras cosas, en lo siguientes argumentos:
“MEDIDAS PRECAUTELATIVAS E INNOMINADAS. A los efectos de garantizar a mi representada el pago de las obligaciones liquidas y exigibles, de conformidad con lo establecido en el articulo 585 del código de Procedimiento Civil, que establece: ….”, fundamentado el FUMUS BONIS JURIS, solicito a este digno tribunal que decrete, con carácter de URGENCIA, las siguientes medidas Preventivas a los fines de garantizar las resultas de este juicio y estas no queden ilusorias. Medida de embargo preventivo de bienes inmuebles; medida de embargo preventivo de bienes muebles, medida de embargo preventivo del paquete accionario. MEDIDAS INNOMINADAS. Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido e identificado en el punto “a” contentivo de tramitar la inscripción y fijación de cualquier documento o acto jurídico que implique la enajenación, perdida, desincorporación, traspaso, sesión o gravamen del inmueble que se encuentra identificado en el punto A propiedad la empresa ALIMENTOS PESQUEROS, C.A (ALIPESCA).

Planteadas así las cosas, se procede a establecer lo siguiente:
En el presente caso el asunto a resolver se refiere a si el juez a quo, al declarar improcedente las medidas nominadas e innominadas solicitadas. En este caso, el juzgador deberá verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico adjetivo, en concreto las normas que regulan el otorgamiento de la tutela cautelar, tales como el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que regula las medidas nominadas y el artículo 588 ejusdem, que plantea las innominadas, que es el caso que nos ocupa. Es decir, estamos por conductos de esta norma, obligados a justificar la negativa o revocatoria, mediante las razones de hecho y de derecho, así como circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustenten la decisión sometida a su jurisdicción.
De lo anterior emerge en materia de medidas preventivas, por efecto del recurso ordinario de apelación, la obligación para los jueces superiores, de revisar nuevamente la solicitud de medidas cautelares y examinar el cumplimiento de las dos condiciones o presupuestos conforme lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la medida nominada, y para los casos de las innominadas, verificar la existencia de un tercer elemento, para luego efectuar su pronunciamiento mediante razones de hechos y derecho para negar, confirmar o acordar la medida.
Para abundar en el tema traemos a colación sentencia de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 3097, de fecha 14 de diciembre de 2004 Caso: Eduardo Parilli, en la que se dejó establecido que
Omississ “…el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…”.

Atendiendo a lo antes manifestado, lo que hay que precisar es que cuando la parte afectada ejerce oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; el Tribunal Superior en atención al principio de la doble instancia, deberá someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos para decretar la medida solicitada, y por consiguiente argumentar su decisión sobre si la decisión que negó o acordó la medida cautelar solicitada, está ajustada a derecho o por el contrario, no lo está.
Como consecuencia de ello entraremos a verificar si están dados o no los requisitos para la procedencia de las medidas solicitadas, conforme lo señaló el juzgador a quo; o para todo lo contrario, esto es, para verificar que sí se cumplen con los requisitos, conforme lo expresa el apelante, este juzgador procede a

analizar las normas procesales que regula lo concerniente al punto tratado en esta apelación, lo que hacemos de la siguiente manera:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordena lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Esta norma establece dos extremos que deben cumplirse para que sea decretada cualquiera de las medidas cautelares, señaladas en el encabezamiento del artículo 588 ejusdem. Así tenemos que dichos extremos son: Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Estos extremos se traducen en el Periculum in mora y Fumus bonis iuris. Por su parte el artículo 588 del mismo Código Adjetivo, establece lo siguiente:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1°
El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.
De este artículo se desprende, que las medidas a decretarse cuando se cumplen con los extremos previstos en el artículo 585, son las enumeradas en su encabezamiento; y en el Primer Parágrafo de dicho artículo, establece la posibilidad de que se decreten medidas distintas a las enumeradas en su encabezamiento, cuando adicionalmente a los dos (2) extremos identificados supra, se verifica otro extremos como lo es que, una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en este caso, dicho extremo es conocido en doctrina con el vocablo latino “periculum in damni”.
Del análisis que se realiza a dichas normas, no cabe dudas que, estas medidas cautelares, son incorporadas al proceso como instrumentos que garantizan la eficiencia de la justicia, por lo que debe ser empleado con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, esto es, que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y en el caso de las medidas innominadas, impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in dani).
Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden de ideas señalamos que el FUMUS BONIS IURIS, consiste en una apreciación que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez ab initio, de
elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por que hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado.

En cuanto PERICULUM IN MORA, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva; en cuanto a este requisito, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no está circunscrita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o ignorancia del derecho si éste existiese, bien por la tardanza legal de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a evitar o debilitar la efectividad de la sentencia dictada.
Respecto al PERICULUM IN DAMNI, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Cuando se traten de medidas nominadas en el encabezamiento del articulo 588, se exige que se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”; y cuando se trate de las innominadas conforme lo dispone el primer parágrafo del citado articulo 588, se exige un extremo adicional, como es el pericullum in danni.
Ahora bien, hay que señalar igualmente que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual se debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.
Esta Superioridad observa: Que al tratarse el presente caso de un juicio de cobro de bolívares, que según el peticionate el ciudadano José Vicente Peña, gerente general de la empresa Alimentos pesqueros, C.A (ALIPESCA), por intermedio del ciudadano Nestor Luis Marcano, contrata los servicios de su representada la empresa editorial Esmeralda C.A, quienes le solicitaron la impresión de de dos millones de etiquetas de sardina en salsa PIZZAIOLA 170 gramos, y que fue realizada una primera entrega de la cantidad de 132.000 etiquetas en fecha 01-09-2015; una segunda entrega en fecha 04-09-2015 por la cantidad de 156.000 etiquetas; una tercera entrega el 11-09-2015 de 96.000 etiquetas; cuarta entrega el 16-09-2015 de 564.000 etiquetas para un total general de 948.000 etiquetas impresas y que aun no han recibido el pago correspondiente, por cuanto la empresa les manifestó vía correo que un lote de etiquetas presentaban defectos y como quiera que de la prueba preconstituida a la cual hace referencia esto es la inspección judicial extralitem, en modo alguno demuestra el primer requisito. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en lo que respecta al periculum in mora, exige la norma que exista el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que exista un elemento que lleve a la convicción del juzgador que ciertamente el demandado, realice alguna actividad de la cual se infiera que la sentencia que se dicte en el proceso, no pueda ejecutarse.
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida.
Ahora bien, periculum in mora se refiere también a la tardanza de la providencia principal y a hechos del demandado, que aprovechándose de esa tardanza, tenderían a evitar la efectividad de la sentencia del juicio principal, el mencionado requisito, también implica que el juez debe verificar en el caso concreto la existencia de circunstancias que tengan una relevancia tal, que por lo menos de ellas se derive la presunción de que la parte actora no podrá satisfacer su derecho porque la parte demandada aprovechándose del retardo del juicio principal, persiga la frustración de ese derecho, por lo que visto lo anterior y observando este tribunal que no fue consignado a los autos por parte del peticionante de la medida, medio de prueba alguno que haga presumir que el demando de autos pueda estar haciendo algún acto que ponga en riesgo la efectividad de una posterior sentencia considera quien juzga que no ha sido satisfecho el segundo requisito como es el periculum in mora.

En cuanto al pericullum in damni, esto es el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, este juzgador observa, que dicho extremo no ha sido cubierto en virtud que no consta en autos prueba alguna que pueda deducirse que el propietario de la empresa este enajenado, vendiendo los bienes de la empresa, o realizando cualquier acto jurídico que pueda causar la frustración de una posterior sentencia ASI SE DECIDE.
Por tal motivo considera quien decide que en el caso bajo estudios el demandante no cumplió con su carga procesal de indicar y demostrar la existencia de los extremos requeridos por el Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron suficientemente detallados en este fallo, esto es, el buen derecho que lo asiste (Fumus boni iuris), el peligro en la mora (Periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni), por lo que este Tribunal debe negar las medidas solicitadas. ASI SE DECIDE. en consecuencia, este Tribunal declara sin lugar el recurso de apelación, presentado por el abogado JOSE BLANCO CARMONA, actuando en nombre y representación de la empresa ESMERALDA C.A, contra la decisión dictada por el Tribunal segundo de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Agrario Transito y Bancario del Primer circuito judicial del estado Sucre que declaro improcedentes dichas medidas.

DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito Protección del Niño, Niñas y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSÈ BLANCO CARMONA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 223.819, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Empresa Esmeralda C.A; contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha once (11) de Abril de 2016.
SEGUNDO: se confirma la decisión dictada en fecha once (11) de abril de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre que declaro improcedentes dichas medidas.
TERCERO: Se declaran improcedentes las medidas solicitadas por el apoderado judicial de la empresa Esmeralda C.A, relacionadas con el juicio de cobro de bolívares, que presentara el abogado JOSE BLANCO CARMONA, contra la Sociedad Mercantil “ Alimentos Pesqueros (ALIPESCA), por cuanto el peticionante no cumplió con los requisitos que la ley exige para otorgar las cautelas.
Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera del lapso legal, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 233 eiusdem.

Publíquese incluso en la página Web de este Juzgado, regístrese y déjese copias certificadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los siete (07) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

ABG. FRANK A. OCANTO MUÑOZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. ADELINA DEL V. LEÒN

NOTA: En esta misma fecha, previo cumplimiento de los requisitos de Ley, siendo las: 3:30 p.m., se publicó la presente decisión. Conste.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. ADELINA DEL V. LEÒN

EXPEDIENTE Nº 16-6332
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (Cuaderno de Medidas)
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
FOM/avl.-