TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO,
DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y BANCARIO
DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana LOURDES COVA DE FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 2.658.323 y de este domicilio, debidamente representada por sus apoderados judiciales abogados en ejercicio, MARIO JOSE CASTRO HERNANDEZ y MARIA TERESA CABELLO FIGUEROA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 139.402 y 208.173 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano SAMIR AL BADAWI, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.975.628 y domiciliado en la calle Mariño, Mueblería Samir de esta Ciudad de Cumaná, Estado Sucre, debidamente representado por sus apoderados judiciales abogados en ejercicio CARLOS GARCIA y CARLOS VELÀSQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 68.144 y 30.871, respectivamente y de este domicilio.
MOTIVO: DAÑO MATERIAL
EXP. Nº: 16-6359.
NARRATIVA
Subieron las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha 01 de Agosto de 2016, por el abogado en ejercicio MARIO CASTRO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.402, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha 28-07-16.
En fecha cuatro (04) de Octubre de 2016, fue recibido en esta Alzada el presente expediente en copias certificadas constante de setenta (70) folios.
En fecha siete (07) de Octubre de 2016, se dicto auto mediante el cual se fijaron los lapsos establecidos por la ley.
Del folio setenta y tres (73) al setenta y cinco (75), corre inserto escrito de informes suscrito y presentado por el abogado en ejercicio MARIO CASTRO, IPSA Nº 139.402, constante de tres (03) folios y un anexo marcado con la letra “A”.
En fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2016, se dictó auto mediante el cual el Tribunal dice VISTOS y entra en el lapso para sentenciar.

MOTIVA
Cumplidas las formalidades legales, pasa este Tribunal a emitir su fallo previo a las motivaciones siguientes:
DEL AUTO RECURRIDO
En fecha veintiocho (28) de Julio de 2019 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre dictó auto donde niega lo solicitado por el apoderado judicial de la parte actora, en cuanto se realice nueva experticia, del auto se observa:
“(…omissis…) Ahora bien, del recorrido de las actas procesales, es evidente que en la sentencia de fecha 23 de abril de 2016, dictada por este Tribunal, se condeno al demando a cancelar a la ciudadana LOURDES COVA DE FERNANDEZ, la cantidad de (Bs.42.955, 91) mas la indexación que debía realizarse a través de una experticia complementaria del fallo. Igualmente evidencia quien decide que el demandado consignó cheque de gerencia Nro 97050116 de fecha 14 de mayo de 2015 por la cantidad de Bs. 432.935,91, a favor de la ciudadana LOURDES COVA DE FERNADEZ, a los fines de dar cumplimiento a la sentencia, igualmente consta a los autos que dicho cheque fue recibido a través de diligencia que realizara la apoderada judicial de la accionante.(folio 70 4ta pieza), con esta actuaciones le dio cumplimiento a lo condenado por el tribunal, sin haberse resuelto la indexación acordada. Consta igualmente en las actas procesales que la apoderada judicial solicitó que la experticia se realizara hasta diciembre de 2014, solicitud esta que fue acordada por este tribunal en fecha 17 de julio de 2015, se le notificó al demandado, quien compareció al tribunal y manifestó estar de acuerdo con lo solicitado con la parte demandante que se calculara la experticia complementaria del fallo hasta diciembre de 2014. Nuevamente, en fecha 04 de agosto de 2015, la apoderada judicial a través de diligencia en la cual se lee lo siguiente: “Vista la diligencia realizada por la parte demandada el día 28 de julio de 2015, donde consigna cheque de gerencia Nº 97050116 a favor de mi representada y establecen que se encuentran conforme con lo que solicite en la diligencia que realice el día 14 de julio de 2015…” Nuevamente en fecha 26 de octubre de 2015 solicito se oficiara a la experta para que realizara el calculo de la indización hasta diciembre de 2014(ver folio 71 4ta pieza),Ahora bien, tal y como ha alegado el apoderado judicial de la demandante que el demandado ha hecho caso omiso de la ejecución voluntaria, este tribunal tomando en cuenta, que el código de procedimiento civil desarrolla una etapa procesal de ejecución de la sentencia, y que el monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque. Y como quiera que el demandado a través de la consignación del cheque de gerencia a nombre de la accionante por el monto condenado a pagar, esto es Bs.432.935,91, y que fue retirado por la apoderada judicial de la accionante, se cumplió con lo condenado por el tribunal, sin haber incluido la experticia complementaria del fallo, puesto que esta fue consignada posteriormente en fecha 17 de noviembre de 2015, también se evidencia que dicha experticia fue realizada tal y como lo acordaron las partes, es decir hasta diciembre de 2014.De manera pues que siendo así mal podría castigarse al accionado que cumplió efectivamente con lo condenado por el tribunal y que esta de acuerdo con lo pedido por la demandante que se calculara la indexación hasta diciembre de 2014, pero que aun falta por cancelar al accionante. En tal sentido este Tribunal niega lo solicitado por el apoderado judicial de la ciudadana LOURDES COVA DE FERNANDEZ, en cuanto a que se realice nueva experticia, en consecuencia la experticia complementaria del fallo se mantiene vigente y riela a los folios 74 al 76 de la pieza 4º. Así se establece.

DEL INFORME PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE EN ESTA ALZADA.
En fecha veintisiete (27) de Octubre de 2016, el abogado en ejercicio MARIO CASTRO, IPSA Nº 139.402, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante en este proceso, consignó ante la Secretaría de este Tribunal, escrito de informe constante de tres (03) folios y un anexo marcado con la letra “A”, a través del cual expuso lo siguiente:
“En fecha 23 de abril de 2015, se dicto sentencia del Tribunal Segundo De Primera Instancia En lo Civil, Mercantil, Del Tránsito Y Bancario Del Primer Circuito Judicial Del Estado Sucre, donde la ciudadana Jueza condeno el pago de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS IL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS, (Bs.432.935,91); además mando a realizar la respectiva indexación, por el alto índice inflacionario. El 14 de mayo de 2015 se realizó una diligencia solicitando al honorable tribunal que se nombrara experto. El 28 de junio de 2015, la parte demanda consigna original de cheque de gerencia nº 97050116, por la cantidad de (Bs.432.935, 91), riela en los folios 67 y 68. en vista que el tribunal no realizaba la notificación de la experta designada, el día 26 de octubre de 2016 se realizó una diligencia solicitándole al tribunal que oficiara lo conducente para que la experta designada realizara la indexación condenada en la sentencia. En fecha 17 de noviembre de 2015 la Licenciada Sandra Zambrano hizo entrega de la experticia que se encuentra agregada en el expediente desde el folio 74 al 77. Dicha experticia dio la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.392.975.93) que sumado a la cantidad condenada por el Tribunal Segunda De Primera Instancia En lo Civil, Mercantil, Del Transito Y Bancario Del Primer Circuito Judicial Del Estado Sucre (Bs. 432.935,91), da un total de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS ONCE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.825.911,84). Ciudadano Juez se realizó por que la indexación viene a constituir la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido, al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por su envilecimiento como en efecto de los fenómenos inflacionarios”.Para este calculo el Banco Central de Venezuela utiliza la siguiente formula: factor es igual al INPC final dividido INPC inicial, multiplicado por la deuda o condenado, para ese momento índice De Precios Al Consumidor era de 826,40. Ciudadano Juez la aparte demanda en ningún momento realizo la cancelación del monto que arrojo la indexación, es por esto que el día 16 de diciembre de 2015 se diligencio pidiendo al tribunal la ejecución Voluntaria, el 17 de diciembre de 2015 el tribunal decreta dicha ejecución Voluntaria .En marzo de 2016 se realizó una nueva diligencia solicitándole al tribunal actualización de la experticia dado que la parte demandada hizo caso omiso al pago de la indexación establecida en la experticia de la licenciada Sandra Zambrano y el 28 de julio de 2016 la Juez Segunda De Primear Instancia En lo Civil, Mercantil, Del Tránsito Y Bancario Del Primer Circuito Judicial Del Estado Sucre, niega la actualización solicitada.

Continúa manifestando en su escrito lo siguiente:
“Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, se tendrá derecho a solicitar que el Tribunal de la ejecución, es decir aquel que fue el Tribunal de la causa, calcule la perdida de valor de la moneda durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva. Pues, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica ya que la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de la moneda por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.Ciudadano Juez, en ningún momento esta representación judicial renuncio a la aplicación del INPC actual para la elaboración de la experticia ordenada por el tribunal, simplemente se solicitó en el año 2015 que se efectuara la experticia mencionada con el ultimo INPC publicado (diciembre 2014) en virtud de que el Banco Central de Venezuela no había publicada Inc. Correspondiente al año 2015, es tan cierto, que hoy por hoy no se encuentran publicado los correspondiente al año 2016. Anexo marcado “A” tabla de INPC. Por lo antes indicado y aunado a que la parte demandante condenada no ha cumplido con lo ordenado en la sentencia y por encontrando en fase de ejecución de sentencia, solicito a este Tribunal ordene la actualización de la experticia complementaria del fallo, para obtener una verdadera justicia y una verdadera retribución económica por los daños y perjuicios materiales ocasionados por el demandante. “

MOTIVA
PARA DECIDIR
En armonía con la parte que antecede debe este Tribunal, hace una serie de observaciones del procedimiento de la experticia realizada en la presente causa y las consideraciones realizada al respecto, con la finalidad de llegar a una decisión razonada.
Así las cosas, tiene esta alzada que:
Que: En fecha 23 de abril de 2015, se dicto sentencia en la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Transito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, mediante la cual se condeno al pago de Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Novecientos Treinta y Cinco Bolívares con Noventa y un Céntimos (Bs. 432.935,91).
Que: de la anterior sentencia se desprende que la jueza de la causa ordeno fuese realizado la respectiva indexación, por el alto índice inflacionario.
Que: En fecha 14 de Mayo de 2015, se suscribió diligencia mediante la cual se solicita sea nombrado el experto.
Que: en fecha 18 de mayo de 2015, se acordó designar experto.
Que: en fecha 14 de julio de 2015, la demandante consigna diligencia a través de su apoderada judicial mediante la cual solicita se deje sin efecto la designación de la experta Briseida Ramos y solicitan que la ciudadana Sandra Zambrano realice el cálculo de la indexación ordenada en la sentencia, acordando además que la misma fuese hasta el año 2014.
Que: en fecha 17 de julio de 2015, se dicto auto, mediante el cual el Tribunal de la causa ordeno la notificación de la parte demandada a los fines de que el mismo manifestara su conformidad o excusa con lo solicitado por la actora mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2015.
Que: en fecha 23 de julio de 2015, la parte demandada fue notificada, quien en fecha 28 de julio de 2015, suscribió diligencia en la cual consigno cheque de gerencia Nro. 97050116 de fecha 14 de mayo de 2015, por la cantidad de Bs. 432.935,91, a favor de la ciudadana Lourdes Cova de Fernandez, de igual forma manifestó su conformidad con lo solicitado por los apoderados de la demandante referido a realizar el corte de la experticia complementaria del fallo hasta el mes de diciembre de 2014.
Que: En fecha 04 de agosto de 2016 la apoderada judicial de la parte demandante, ratifico su interés que el cálculo de la indexación sea tramitado conforme fue solicitado en diligencia de fecha 14 de julio de 2015.
Que: en fecha 04 de Agosto de 2015, la apoderada judicial de la ciudadana Lourdes Cova de Fernández, mediante diligencia dejo sentado haber recibido cheque de gerencia Nro. 97050116 de fecha 14 de mayo de 2015, por la cantidad de Bs. 432.935,91.
Que: en fecha 17 de Noviembre de 2015, consigna la experta las resultas de la experticia complementaria del fallo, por lo que en fecha 02 de Diciembre del mismo año se ordeno la notificación de las partes informando de dicha consignación.
Ahora bien, determinado lo anterior, importa señalar que el objeto de conocimiento que corresponde a esta alzada, se ciñe a lo establecido en el auto recurrido de fecha 28/07/2016, por lo que se deberá observar el orden publico procesal, en sentido de no vulnerar la cosa juzgada preexiste, es decir, debe cuidarse que no se reabran actuaciones que, o bien no se recurrieron o si se recurrieron, sobre ellas, al igual que sobre las otras, ya no es posible, al menos por ante este Tribunal Superior, que se ejerza recurso alguno.
En tal sentido, vale la pena indicar que al analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, se observa que lo decidido por el a quo, respecto a la actualización, es ajustado a derecho, careciendo de asidero jurídico lo peticionado por el apelante, pues en primer lugar se observa que al folio treinta y seis (36) del presente expediente corre inserta diligencia suscrita por el ciudadano SAMIR AL BADAWI parte demandada en el presente juicio y por medio de la cual consigna cheque de gerencia cheque de gerencia Nro. 97050116 de fecha 14 de mayo de 2015, por la cantidad de Bs. 432.935,91, actuación esta que fue perfectamente aceptada mediante diligencia de fecha 04/08/2015 suscrita por la apoderada de la ciudadana LOURDES COVA de FERNANDEZ, en la cual manifestó:
“…En este acto recibo cheque de gerencia numero 97050116 de fecha 14 de mayo de 2015 a favor de la ciudadana Lourdes Ramona Cova de Fernández, según poder Apud-Acta que se me otorgo que riela al folio 68 de la primera pieza de este expediente.”

En abono a lo anterior, importa señalar, en primer lugar, que la precitada actualización se entendió como una especie de ejecución voluntaria del particular segundo de la sentencia de fecha 23 de Abril de 2015, en dicho particular se estableció:
“SEGUNDO: En virtud de la declaratoria Parcialmente con Lugar de la pretensión de la parte accionante, se declaran procedentes los daños materiales identificados en la experticia que determina la cuantificación de los mismos en un monto de Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Novecientos Treinta y Cinco Bolívares con Noventa y Un Céntimo (Bs. 432.935,91). En consecuencia, se condena a pagar a la ciudadana LOURDES COVA DE FERNANDEZ, ya identificada, la cantidad de CAUTROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 432.935,91).”

Así pues, habiendo la parte demandada cumplido con el pago de dicho particular y la parte demandante manifestado estar conforme al recibir dicha cantidad mediante cheque de gerencia Nro. 97050116 de fecha 14 de mayo de 2015, por la cantidad de Bs. 432.935,91, ambas se libertaron de la obligación de dar y recibir que dicho particular las obligaba.
En este mismo orden, se observa de autos específicamente al folio treinta y seis (36) diligencia suscrita por el ciudadano SAMIR AL BADAWI, parte demandada en el presente juicio, mediante la cual manifiesta:
“…así mismo declaro, que estoy conforme con lo solicitado con los apoderados de la demandante, referido a realizar el corte de la experticia complementaria del fallo hasta Diciembre de 2014 así como la designación de la nueva experta designada por el Tribunal…”

Así las cosas, en fecha 26/10/2015 la abogada de la parte actora, suscribió diligencia en la cual señalo expresamente:
“…Solicito al despacho oficie lo conducente para que la ciudadana Sandra Zambrano Experts asignada por el tribunal realice el calculo para la indexación ordenada en la Sentencia definitiva, tal como acordamos ambas partes, hasta diciembre del año 2014…”

De lo anterior entiende esta alzada, y así deja ver de los autos del presente expediente que existe un acuerdo entre las partes en cuanto que el cálculo de la indexación sea realizado hasta diciembre del año 2014.
De manera pues que la anterior situación fue tomada en consideración por la experta quien calculo sobre la suma condenada obteniendo como resultado una indexación por la cantidad de trescientos noventa y dos mil novecientos setenta y cinco con noventa y tres céntimos (Bs. 392.975,93) tal y como se aprecia al folio cuarenta y cuatro (44).
Así las cosas, se observa que las partes expresamente convinieron:
1- El pago mediante cheque de gerencia Nro. 97050116 de fecha 14 de mayo de 2015, por la cantidad de Bs. 432.935,91.
2- El cálculo de la indexación sea realizado hasta diciembre del año 2014
Siendo ello así, se observa de autos que expresamente se cumplió con el pago por la cantidad de Bs. 432.935,91 suma esta que se contrae al particular segundo de la sentencia de fecha 23 de Abril de 2015, quedando pendiente la cantidad indexada por la suma de 392.975,93, de allí que la parte actora pretenda que la experta realice un ajuste a dicho calculo, lo cual no podría ser posible tal y como el ad quo lo señalo, en razón que el recorrido de autos los cuales minuciosamente este Tribunal delato en la presente parte motiva, se observa la expresa voluntad que dicho cálculo de la indexación sea realizado hasta diciembre del año 2014.
De acordarse tal pedimento implicaría anular actuaciones que ya están firmes, amen de reabrirse lapsos procesales a favor de una de las partes cuya oportunidad para hacerlo ya le ha precluido, debiendo indicarse que los jueces no pueden suplir las cargas procesales que tienen las partes, por lo que, al haber pasado con creces los lapsos para apelar de las actuaciones y que son los que pudieran eventualmente causar un agravio, resulta declarar sin lugar el presente recurso.
Pues bien, al analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tomó el a quo para decidir lo peticionado y al adminicularse con los alegatos expuestos en las diferentes actas que forman parte del presente expediente, se concluye con base en el ordenamiento jurídico, que lo decidido por el a quo esta ajustado a derecho, por lo que no queda mas que ratificar lo establecido en el mismo y declararse sin lugar la presente apelación.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito Protección del Niño, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio MARIO JOSE CASTRO HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.402, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LOURDES COVA DE FERNANDEZ parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha 28-07-2016.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el auto apelado.
Se deja expresa constancia que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso legal establecido.
Publíquese incluso en la página Web de este Juzgado, regístrese y déjese copias certificadas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

ABG. FRANK A. OCANTO MUÑOZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. OLGA BRUZUAL.

NOTA: En esta misma fecha, previo cumplimiento de los requisitos de Ley, siendo las 3:30 p.m., se publicó la presente decisión. Conste.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. OLGA BRUZUAL

EXPEDIENTE Nº 16-6359
MOTIVO: DAÑO MATERIAL
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
FAOM/Gustavo Tineo