TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 15 de Diciembre de 2016
207º y 156º

ASUNTO: RP01-R-2015-000668

JUEZ PONENTE: Abg. Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALA, Defensor Privado de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ SALAZAR UGAS, CARLOS JOSÉ RINCONES VELASQUEZ, CRUZ MANUEL RONDÓN ORTÍZ, JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ BASTARDO, AQUILES GABRIEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RICHARD ANTONIO CEDEÑO RAMOS, LUIS NARCISO GUATACHE ANTON y LUIS BELTRÁN ORTIZ COVA, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 07 de Octubre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ SALZAR UGAS, CARLOS JOSÉ RINCONES VELASQUEZ, CRUZ MANUEL RONDÓN ORTÍZ, JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ BASTARDO y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a AQUILES GABRIEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RICHARD ANTONIO CEDEÑO RAMOS, LUIS NARCISO GUATACHE ANTON y LUIS BELTRÁN ORTIZ COVA por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALA, Defensor Privado de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ SALZAR UGAS, CARLOS JOSÉ RINCONES VELASQUEZ, CRUZ MANUEL RONDÓN ORTÍZ, JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ BASTARDO, AQUILES GABRIEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RICHARD ANTONIO CEDEÑO RAMOS, LUIS NARCISO GUATACHE ANTON y LUIS BELTRÁN ORTIZ COVA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“… al respecto señalo la defensa, para solicitar la nulidad en audiencia y ahora para sustentar este recurso ante la negativa de la misma, que esas circunstancias en las que realizada la aprehensión, por no constituir una aprehensión flagrante, de acuerdo con los parámetros legales del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por no ser la ejecución policial de una orden de aprehensión emanada de un órgano judicial, es una aprehensión arbitraria violatoria de la norma contenida en el artículo 44 de la Constitución, la cual es una garantía violada por el órgano policial, comportan a su vez una violación del debido proceso establecido en el artículo 49 del Constitución y en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la constitucionalidad y legalidad de aprehensión de la cual fueron objeto mis defendidos, huelga decir en términos principistas que nadie puede ser privado de libertad sino por las causas establecidas por la ley, y de acuerdo con el procedimiento previsto en ella. Y aquí ha quedado evidenciado que los funcionarios policiales deliberadamente violaron el procedimiento previsto para la aprehensión previsto en la Constitución y en la ley que regula el proceso penal venezolano.

De modo q considera también esta defensa que la norma constitucional violada (las normas de los artículos 44 y 49 constitucional) por contener específicas garantías procesales y por encontrarse en una constitución con vocación normativa, la cual, según lo preceptuado por el artículo 7 de su texto, ha hecho de sí misma, además de la norma suprema, el fundamento del ordenamiento jurídico, señala que ella están sujetos todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público, asegurando que ello sea así con la sanción de nulidad absoluta que impone a los actos con cuales se produzcan las violaciones y menoscabos los derechos garantizados por ella, según los establecido por el artículo 25 de dicha constitución.}

Así las cosas, demostrado con las manifestaciones contenidas en el acta policial suscrita por los funcionarios de CICPC que aprendieron a mis defendidos, que no lo hicieron en ejecución de una orden judicial ni en condiciones de flagrancia, lo procedente es solicitar, como en efecto lo solicita esta defensa en este recurso que se revoque la decisión del Tribunal Segundo de Control de esta jurisdicción, mediante la cual negó la solicitud de nulidad planteada por esta defensa con base en las circunstancias anotadas, se decrete la nulidad de dicha aprehensión y en consecuencia, con fundamento en lo establecido en los artículos 44, 49, 25 de la Constitución y los artículos 1, 174 y 175 de Código Procesal Penal restituyan la libertad plana de los justiciables de este asunto penal.

En este sentido, considera la defensa que aquí recurre, que el Tribunal Segundo de Control violó la norma establecida en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no apartarse de una imputación fiscal ilógica e imprecisa a todas luces, que por los demás tuvo el defecto de no acreditar con plurales elementos de convicción la autoría en el hecho imputado de mis defendidos, razón por la cual, además estima esta defensa que incurrió en yerro el tribunal de Control cuando acodo la privación judicial preventiva de libertad y las demás medidas cautelares violando con ello los referidos numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en ese sentido , lo procedente es solicitar, como en efecto lo solicita esta defensa en este recurso, con fundamento en la norma contenida en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que revoque la decisión del Tribunal Segundo de Control de esta jurisdicción, mediante la cual decreto dicho órgano judicial la privación judicial preventiva de libertad y las demás medidas cautelares a los justiciables de este asunto penal al encontrar llenos todos los extremos exigidos por la referida norma, y en consecuencia se restituyen la libertad plena de los justiciables de este asunto penal.

PETITORIO

En razón de todas las consideraciones fácticas que anteceden, les solicito, respetuosamente, Ciudadanos Magistrados que revoquen ustedes la decisión de fecha 07-10-2015, aquí recurrida… y otorguen a estos la libertas sin restricciones ante la imposibilidad de conformar la decisión emitída.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de Octubre de 2015, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

En este estado, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, procede a pronunciarse con respecto al punto previo señalado por el defensor privado, al señalar que tras revisar el contenido de los autos que integran el asunto, puede observarse que la detención de sus defendidos no fue efectuada bajo uno de los supuestos de aprehensión flagrante, y por consiguiente violándose las normas establecidas en los artículos 23, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita la nulidad de la aprehensión así como de las actas que conforman la presente causa, por lo que ante tal alegato, este tribunal debe en primer término a la revisión de la definición de lo que constituye flagrancia, de esta forma puede denotarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión identificada con el número 2580, de fecha once (11) de diciembre de dos mil uno (2001), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó establecido el criterio siguiente:

La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

“...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.
El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.
También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

“Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala).

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla (sic) aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

En este orden de idea es pertinente igualmente señalar el criterio sentado por misma Sala, en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), mediante decisión signada con el número 150, con ponencia de la Magistrada GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO, fallo del siguiente tenor:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Como puede apreciarse, debe ser diferenciado el concepto de aprehensión in fraganti al delito flagrante. En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión de los encartados se produce en forma posterior al hecho producto de una actividad de investigación continua generada con motivo del delito, existiendo una fundada sospecha respecto de su presunta responsabilidad, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre éstos y el delito, por lo que al efectuarse la detención de los imputados de autos en consonancia con las previsiones antes señaladas y que se comparecen perfectamente con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia, por lo que este tribunal segundo de Control declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa . Asimismo la defensa hace oposición a la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el Ministerio Público al considerar que la solicitud no cumple con los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que no existen suficientes elementos de convicción para atribuir la participación o autoría en los hechos imputados, con respecto a este punto es necesario puntualizar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, la realización de todas las diligencias necesarias, y la presentación del acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase empleada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, toda vez que, será en el juicio oral y público, donde se debatirá sobre la veracidad definitiva de los hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa de los imputados y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En lo que respecta al cambio de calificación jurídica alegada por la defensa, es necesario señalar que la precalificación que se de a los hechos en la presente audiencia de presentación de detenidos, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico. Resuelto los alegatos de la defensa este tribunal procede a fin de resolver la procedencia o no de las solicitudes planteadas, observa: Sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. Es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar -el Juez de Control- la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encausado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los Principios de Afirmación y Estado de Libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior considera quien decide, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, es decir, Fecha 05, siendo las 07:40 horas de la tarde, cuando funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, continuando con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales, conjuntamente con el ciudadano RAMON VILLALBA, comandante del cuerpo de Bomberos Cumana, denunciante en el presente caso, se constituyeron en comisión hacia la avenida Rotaria, sub-Estación de Bomberos Cumana, Parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre, Cumana Estado Sucre, con la finalidad de practicar inspección técnica en el lugar donde se suscitó el hecho denunciado, así inspección técnica policía y cualquier otra diligencia que nos conlleve al total esclarecimiento del hecho. Una vez en la precitada dirección, plenamente identificados como funcionarios de ese cuerpo policial, llegaron al taller mecánico, en el cual sustrajeron diferentes herramientas mecánicas y otros objetos, pudiendo observar que el mismo se encuentra protegido por su puerta principal, elaborada en metal de verde, presentando un sistema de seguridad a base de candados y llaves sin signos de violencia, tanto en su puerta como en el candado y sus alrededores. Por lo que procedió la funcionaria Detective MARIA ARAYA, amparada en el artículo 186, del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar la correspondiente Inspección Técnica, no colectándose evidencias de interés criminalística. De igual manera se visualizaron aparcados varios vehículos automotores las cuales fungen como unidad ambulancia, adyacentes a la cabina del centralista, visualizando uno en específico la cual es la unidad ambulancia número 028, marca CHEVROLET, modelo C-350, clase CAMION, tipo CHASIS, color BLANCO, placas A14A08A, la cual se encuentra operativa, en el que se pudo observar que presenta en la puerta de acceso de la cabina y en la parte inferior de las escaleras que acceden a la cabina manchas de grasa, haciéndose presumir que en esta unidad fue utilizada para sustraer los objetos hurtados. De igual manera practicaron la correspondiente inspección técnica del vehículo, no colectando evidencia de interés criminalística, seguidamente el funcionario denunciante les señaló una segunda unidad ambulancia, la cual se encuentra inoperativa, aparcada en la parte posterior de dichas instalaciones, con las siguientes características: marca CHEVROLET, modelo C-350, clase CAMION, tipo CHASIS, color BLANCO, placas A79AK0K, donde se pudo visualizar en la parte inferior del motor, la ausencia de una turbina perteneciente a la caja de velocidades, observando que el área donde se acopla la misma se encuentra adherida una cantidad de grasa, coincidiendo con los rastros dejados en la unidad ambulancia signada con el número 028, posteriormente se le solicito el libro de novedades diarios llevados por ante dicha Sub-Estación Bomberil, haciéndonos entrega del mismo, en el cual se pudo constatar que entre los días sábado 03/10/2015 y domingo 04/10/2015, no aparece reflejada ningún numeral que deje constancia de algún hurto o robo cometido en la referida estación. Posteriormente se le solicito al funcionario denunciante el rol de guardia de los funcionarios adscritos a dicha estación de bomberos entre los días sábado 03/10/2015 y domingo 04/10/2015 y quienes laboran como mecánicos en el área de taller, informándonos el mismo, que el día sábado 03/10/2015, estuvieron de guardia los funcionarios Subteniente RICHARD CEDEÑO, Sargento CRUZ RONDON, Distinguido LUIS NARCISO, Distinguido JOSE RODRIGUEZ, Sargento DIOBER CHIRINOS, Distinguido RONALD RODRIGUEZ, Distinguido JACKSON ANTON y por el día domingo 04/10/2015 los funcionarios Distinguido ALEXANDER SALAZAR, Sub-Teniente LUIS ORTIZ, Cabo Segundo RONALD CHIRINOS, Aspirante JOSE BOADA, Cabo Segundo AQUILES HERNANDEZ, Distinguido CARLOS RINCONES y que en la mencionada estación, laboran como mecánicos los ciudadanos HILDEBRANDO GUARDIA y GEORGE GONZALEZ, de igual manera se le solicito al comandante de los Bomberos la ubicación de los funcionarios y los ciudadanos antes mencionados, informándoles que ya le había realizo llamada telefónica a cada uno de ellos, a fin de que los mismos se presentaran en esta sub delegación. Seguidamente pudieron visualizar una cámara de video colocada en la pared de una empresa de transporte, ubicada al lado de la referida estación bomberil, donde hicimos acto de presencia, a fin de verificar si la referida cámara de video se encuentra en funcionamiento, procediendo a realizar varios llamados al portón de principal de dicha empresa, siendo atendidos por una persona del sexo masculino, a quien luego de identificarnos como funcionarios de ese cuerpo de investigaciones y de imponerle el motivo de su presencia, quien les manifestó ser y llamarse LUIS FIGUEROA, quien labora como vigilante en dicha empresa, informándoles que en las instalaciones de la misma no se encontraba el personal que labora y que regresaban en horas de la mañana del día 06-10-2015, acto seguido retornaron hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. despacho, posteriormente siendo las 07:00 horas de la noche hicieron acto de presencia en ese despacho los funcionarios y los ciudadanos antes mencionados, a quienes se les interrogo en relación al hecho que se investiga, Informándoles a los funcionarios los ciudadanos HILDEBRANDO GUARDIA y GEORGE GONZALEZ, que los mismos laboran como mecánicos en la referida estación de bomberos y que ambos laboran desde las 08:30 horas de la mañana, hasta las 03:00 horas de la tarde, desde el día lunes, hasta el día viernes, motivo por el cual se les recibió entrevista a ambos ciudadanos en relación al caso que ocupa, sin embargo los mencionados funcionarios manifestaron no tener conocimiento del hecho que se investiga, de igual forma se le hizo hincapié sobre la grasa visualizada en la unidad ambulancia 028 operativa, manifestando los mismos no saber en lo absoluto sobre lo que se les interrogaba. Se procedió a trasladar hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a los grupos de guardia los días sábado 4 y domingo 5 del presente mes y año, a fin de ser interrogados en torno al hecho, quedando los mismos detenidos, existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos hoy imputados de autos, en los hechos que se averiguan, de esta manera constatamos que acompañan al escrito fiscal los siguientes elementos de convicción, a saber: Al folio1 y 2 y su vto, cursa acta de denuncia suscrita por el ciudadano RAMON (demas (sic) datos reservados por el Ministerio Publico). A los folios 3 y 5 y su vto cursa Acta de investigación penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos y la manera en la cual se produjo la aprehensión de los imputados de autos. Al folio 6 y 7 y su vto., cursa inspección Nº 025, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC. A los folios 8 al 18 y su vto cursa montaje fotográfico del lugar de los hechos. A los folios 28 y 32 y su vto, cursa copia fotostática del Libro de Novedades de la Estación de Bomberos. Al folio 33 y su vto cursa Experticia de Regulación Prudencial Nº 023. al folio 34 y su vto cursa Memorando Nº 9700-174-038, el cual deja constancia que los imputados de autos no presentan registros policiales. A los folios 35 y 36 y su vto cursan Actas de Entrevistas. A los folios 39 y 40 cursa Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. A los folios 46y 48 y su vto, cursan actas de entrevistas. A los folios 50y 62 y su cursan constancias que los imputados de autos fungen como Bomberos de Linea (sic). De la misma manera se estima que se encuentra lleno el supuesto de peligro de fuga al estimar la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es de estimable cuantía, configurándose igualmente peligro de obstaculización, por lo que existe la grave sospecha de que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influir para que víctimas o expertos, informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente. Ahora bien, por cuanto la Fiscal del Ministerio Público ha solicito MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ALEXANDER JOSE SALAZAR UGAS, CARLOS JOSE RINCONES VELASQUEZ, CRUZ MANUEL RONDON ORTIZ, JOSE LUIS RODRIGUEZ BASTARDO, conforme a lo previsto en los artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; se decrete MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AQUILES GABRIEL HERNANDEZ HERNANDEZ (sic), RICHARD ANTONIO CEDEÑO RAMOS, LUIS NARCISO GUATACHE ANTON, LUIS BELTRAN ORTIZ COVA. Y se decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos RONALD FREDDY RODRIGUEZ RIVAS, DIOBER RAMON CHIRINOS MUÑOZ, JECKSON ANDERSON ANTON YEGUEZ, RONALD RAFAEL CHIRINOS RODRIGUEZ y JOSE ANTONIO BOADA; es por lo que con mérito en lo antes expuesto que este Tribunal estima procedente y ajustado a derecho acordar el pedimento fiscal, desestimándose con ello la solicitud efectuada por las defensas, relacionado con la imposición de Libertad sin restricciones y la Medida Cautelar sustitutiva. Y así se decide. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ALEXANDER JOSE SALAZAR UGAS, venezolano, natural de esta ciudad, de 40 años de edad, nacido en fecha 13-12-1974, casado, bombero, residenciado en la avenida principal de Guarapiche, OCV doña Elena, primera calle, casa sin numero de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 11.831.424, CARLOS JOSE RINCONES VELASQUEZ, venezolano, natural de esta ciudad, de 27 años de edad, nacido en fecha 12-04-1988, soltero, bombero, residenciado en el Sector Cantarrana, en la urbanización la granja, edificio 01, apartamento 4D de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 19.345.195, CRUZ MANUEL RONDON ORTIZ, venezolano, natural de esta ciudad, de 34 años de edad, nacido en fecha 12-10-1981, soltero, bombero, residenciado en la urbanización la llanada, sector 01, avenida 03, Casa N° 26 de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 14.660.256 y JOSE LUIS RODRIGUEZ BASTARDO, venezolano, natural de esta ciudad, de 34 años de edad, nacido en fecha 15-12-1980, soltero, bombero, residenciado en la avenida cancamure, sector cristo redentor, tercera calle, casa N° 92 de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 15.269.533, conforme a lo previsto en los artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AQUILES GABRIEL HERNANDEZ HERNANDEZ, venezolano, natural de esta ciudad, de 26 años de edad, nacido en fecha 13-04-1989, soltero, bombero, residenciado en la urbanización gran mariscal de Ayacucho, edificio 202, piso 02, apartamento 23 de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 18.775.915, RICHARD ANTONIO CEDEÑO RAMOS, venezolano, natural de esta ciudad, de 42 años de edad, nacido en fecha 07-09-1973, soltero, bombero, residenciad en la urbanización Brasil, sector 02, vereda 54, casa N° 08, titular de la cédula de identidad N° 6.806.346, LUIS NARCISO GUATACHE ANTON, venezolano, natural de esta ciudad, de 30 años de edad, nacido en fecha 29-07-1985, soltero, bombero, residenciado en el barrio Caiguire abajo, sector la pepitota, casa N° 109 , titula de la cédula de identidad N° 17.762.141, LUIS BELTRAN ORTIZ COVA, venezolano, natural de esta ciudad, de 33 años de edad, nacido en fecha 11-11-1981, soltero, bombero, residenciado en la población de Cumanacoa, calle el mercado, casa numero 57 Estado Sucre, titular de la cédula de identidad N° 14.885.739, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra La Corrupción, PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo 56 de la Ley Contra La Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Estado Venezolano, consistente en presentación cada Treinta (30) días, por ante la unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y la Prohibición de salida de la Jurisdicción del Estado Sucre, de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3 y 4. Y se DECRETA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos RONALD FREDDY RODRIGUEZ RIVAS, venezolano, natural de esta ciudad, de 25 años de edad, nacido en fecha 04-09-1990, soltero, bombero, residenciado en la urbanización villa Cristóbal colon, calle oeste 07, manzana 29, casa N° 26, titular de la cédula identidad N° 19.345.620, DIOBER RAMON CHIRINOS MUÑOZ. Venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, de 37 años de edad, nacido en fecha 04-09-1978, soltero, bombero, residenciado en la avenida principal de los roques, sector el valle, casa N° 96 de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 14.628.950, JECKSON ANDERSON ANTON YEGUEZ, venezolano, natural de Caracas, de 24 años de edad, nacido en fecha 09-02-1991, soltero, bombero, residenciado en la urbanización el pinar, calle a. casa 10 de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 20.993.209, RONALD RAFAEL CHIRINOS RODRIGUEZ, venezolano, natural de esta ciudad de 31 años de edad, nacido en fecha 11-11-1983, soltero, bombero, residenciado en la avenida cancamure, sector sabilar, calle principal, casa sin numero de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 15.936.930 y JOSE ANTONIO BOADA, venezolana, natural de esta ciudad, de 34 años de edad, nacido en fecha 12-09-1981, soltero, bombero, residenciado en la urbanización Antonio José, quinta calle, casa N° 157, las charas tres picos, de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 14.886.578. Se continúe la causa por el procedimiento ordinario, se decrete la aprehensión en flagrancia y se remitan las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, para continuar con las investigaciones. Ofíciese al Comandante de la sub. Estación de Bomberos Cumana Nº 01 (CARIBE 02) del Estado Sucre, remitiéndole anexo, boleta de encarcelación a nombre de los imputados de autos, que los mismos quedarán allí recluidos, a la orden de este Juzgado, debiendo tomarse las medidas pertinentes a los fines de salvaguardar la integridad física del mencionado ciudadano.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Manifiesta el recurrente que la aprehensión realizada no constituye una aprehensión en flagrancia, por no encontrarse en los parámetros del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por devenir de la ejecución de una orden aprehensión emanada de un órgano judicial, considerándola una detención arbitraria.

Refiere el apelante que la imputación realizada por el Ministerio Pùblico no puede encuadrase en los tipos penales de peculado doloso, peculado de uso y agavillamiento, debido a la imposibilidad de acreditar el tiempo de comisión del hecho punible, así como de la determinación de quien en definitiva realizò la sustracción de los objetos de la subestación de bomberos.

Estima la defensa que yerrò el A Quo en la decisión recurrida, al acordar la privación judicial preventiva de libertad y las demás medidas cautelares, aduciendo que la Juzgadora no acreditò con plurales elementos de convicción la autorìa en el hecho que les fuè imputado a sus representados.

La Juzgadora considerò llenos lo extremos para decretar la aprehensión en flagrancia, sin embargo de la verificación de las actas procesales se evidencia que la detención no fue realizada en cumplimiento de orden judicial alguna, así como tampoco dentro de los supuestos configurativos de flagrancia en contravención de los establecido en el artìculo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las diferentes circunstancias en que se pueda verificar la flagrancia ha referido:

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Expone la Jueza A Quo en la recurrida “En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión de los encartados se produce en forma posterior al hecho producto de una actividad de investigación continua generada con motivo del delito, existiendo una fundada sospecha respecto de su presunta responsabilidad, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre estos y el delito, por lo que al efectuarse la detención de los imputados de autos en consonancia con las previsiones antes señaladas y que comparecen perfectamente con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia, por lo que este tribunal segundo de control la nulidad planteada por la defensa”.

De los planteamientos realizados por la Jueza A Quo, considera esta Alzada que no se desprende la fundamentación lógica para determinar procedente la aprehensión en flagrancia, toda vez que es indispensable la existencia de alguno de los elementos configurativos de la misma para poder realizar la detención sin orden de judicial.

En tal sentido para mayor ilustración, la Sala Constitucional, mediante sentencia N°. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo.

Estas notas explican una diferencia sustancial entre el delito flagrante y la detención en flagrancia, puesto que son figuras disímiles entre sí, radicando su discrepancia que la detención en flagrancia, es la sola aprehensión de un individuo, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, verbigracia, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión, ni una orden de inicio de investigación, mientras que el delito flagrante, según lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que las diligencias de investigación llevadas a cabo por el órgano de investigación fue consecuencia de la Denuncia Comùn interpuesta en fecha 05 de octubre de 2015 ante la sede del Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalìsticas Delegaciòn Cumanà, las cuales dieron motivo al inicio y continuidad de las investigaciones inherentes a los hechos denunciados y presuntamente cometidos, en principio por funcionarios adscritos a la Sub-Estaciòn de Bomberos de Cumanà , y asì consta en los folios 01 al 09 de las actuaciones remitidas a esta Alzada en pieza “Anexa”.

En relación al alcance de la imputación formal inicial se destaca, que la Sala Constitucional ha señalado que a la misma no le es exigible la forma exhaustiva ab initio, requiriendo indicadores de participación suficientes para garantizar la defensa de los imputados que deberán ser desarrollados en la investigación iniciada a los fines de producir el acto conclusivo correspondiente, sea una acusación, sea un sobreseimiento. La Sala Constitucional mediante sentencia N° 1739 de fecha 18-11-2011, ha explicado forma la naturaleza de la imputación formal y material; como expresión del derecho a la defensa, señalando:

En consecuencia, no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza de que un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que los elementos probatorios obtenidos en la misma pueden conllevar a una solicitud de sobreseimiento de la causa.

En este mismo orden de ideas y siguiendo el criterio anterior, considera esta Corte de Apelaciones que la A Quo al subsumir los hechos en la norma penal, si podía calificar la acción como antijurídica y encuadrar su conducta en los tipos penales de peculado doloso, peculado de uso y agavillamiento, no podemos olvidar que estamos en la fase de investigación y apenas estamos iniciando el proceso penal, y estas precalificaciones jurìdicas de carácter provisional, se basan en sospechas y probabilidades permitidas en nuestro sistema acusatorio para el decreto de una medida de privaciòn judicial preventiva de libertad.

A tenor de lo anterior, estiman quienes aquí deciden, oportuno ratificarle al recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada. Debiendo resaltarse que la calificación jurídica imputada en la audiencia de presentación de detenidos, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra Ley Penal Adjetiva.

Con respecto a la naturaleza y provisionalidad de la precalificación jurídica otorgada en la fase primigenia del proceso, el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional mediante el fallo No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha reiterado y ratificando el criterio pacífico establecido por la misma Sala en el caso: María Mercedes González, en sentencia No. 2305 de fecha 14 de diciembre de 2006, disponiendo taxativamente lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad.

En relación a la oposición a las medidas cautelares decretadas en la recurrida, es importante resaltar que mal aduce el recurrente que el Tribunal de Control viola el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por no acreditar con plurales elementos la autoria del hecho imputado a sus defendidos; debido a que en la etapa de investigación se consideran circunstancias de presunción en cuanto a participación de los imputados en un determinado delito, por lo que en ningún caso podría el Juez de Control adelantar criterio en cuanto a determinar la autoria de los imputados en los delitos atribuidos, toda vez que la determinación de la autoria corresponde como hemos mencionado anteriormente al Tribunal de Juicio, quien a través de pruebas y no solo de elementos de convicción, emite una decisión. Se evidencia que el recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa, y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador al momento de dictar la medida de coerción personal, lo cual se refleja cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto, entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria.

En este sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Dentro de este orden de ideas, es importante destacar que el presente proceso se encontraba en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo el Ministerio Publico quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto inculpatorios como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Sin embargo, de las actuaciones procesales se refleja que para el momento de la audiencia de presentación, se contaba con una investigación suficiente para establecer elementos de convicción que pudieran acreditar la presunciòn, la sospecha que sostuvieran la probabilidad de participación de los imputados en los hechos atribuidos por el Ministerio Pùblico, razones por las cuales no se puede considerar que se hayan conculcado de forma alguna lo establecido por el Legislador, en los artículos 236, 237, 238, 242 ejusdem.

Es así como en fundamento a lo que ha quedado expuesto, considera este Tribunal Colegiado, que aùn cuando la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, y no le asiste la razón a quien recurre, se mantiene la decisión recurrida en atención a las garantías y derechos fundamentales de los imputados en concordancia con el primera aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la consecuencia de ello, la procedencia de declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto por el abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALA, Defensor Privado de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ SALZAR UGAS, CARLOS JOSÉ RINCONES VELASQUEZ, CRUZ MANUEL RONDÓN ORTÍZ, JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ BASTARDO, AQUILES GABRIEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RICHARD ANTONIO CEDEÑO RAMOS, LUIS NARCISO GUATACHE ANTON y LUIS BELTRÁN ORTIZ COVA, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 07 de Octubre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ SALZAR UGAS, CARLOS JOSÉ RINCONES VELASQUEZ, CRUZ MANUEL RONDÓN ORTÍZ, JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ BASTARDO y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a AQUILES GABRIEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, RICHARD ANTONIO CEDEÑO RAMOS, LUIS NARCISO GUATACHE ANTON y LUIS BELTRÁN ORTIZ COVA por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza, Presidenta,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
El Secretario,
Abg. LUÌS A. BELLORÌN M.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,

Abg. LUÌS A. BELLORÌN M.

CYF/JPA/.
EXP. 2015-668