REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal Estado Sucre

Cumaná, 19 de Agosto de 2016
206º y 157º


ASUNTO: RP01-R-2016-000051

JUEZ PONENTE: CECILIA YASELLI FIGUEREDO

ACUSADO: WILMER JOSÉ RIVERO NÚÑEZ

VICTMA: J. V. M. V

DELITO: ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS.

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA ANTÒN, en su carácter de Defensora Pública Quinta con competencia en materia Penal Ordinario en representación del ciudadano WILMER JOSÉ RIVERO NÚÑEZ, contra Sentencia Definitiva dictada el 08-05-2015 y publicada en fecha 18 de Enero de 2016, por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña J. V. M.V. Celebrada la audiencia oral ante esta Alzada, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada MARIANA ANTON, en su carácter de Defensora Pública Quinta con competencia en materia penal Ordinario en representación del ciudadano WILMER JOSÉ RIVERO NÚÑEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas, lo siguiente:

“OMISSIS”:

FALTA DE MOTIVACIÓN




Con fundamento en el primer supuesto del numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia esta defensa falta de motivación de la sentencia de fecha 08 de mayo de 2015, aquí recurrida, mediante la cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de juicio declaró culpable al ciudadano WILMER RIVERO NÚÑEZ, por haber quedado de acuerdo a su criterio, comprobado en el juicio Oral y Público su responsabilidad penal en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, en perjuicio de la niña J. V. M. V., fundamentándola solamente en el dicho de la victima, pues el resto de los testigos son referenciales, y además considero que la declaración de la ciudadana de nombre Lisbeth del Carmen Ruíz Carrión, no debió ser admitida como prueba nueva, pues de las actuaciones preliminares se observa que ya se tenía conocimiento de la actuación de la misma en relación a los hechos que se ventilan en la presente causa y muy a pesar de ello, la ciudadana fiscal no la ofreció como prueba en la oportunidad legal correspondiente, por lo que como consecuencia de ello no debió dársele valor probatorio, aunado a ello dice haber valorado la declaración de los expertos Arquímedes Fuentes y Carmen Rodríguez, y a criterio de esta defensa tales declaraciones nos hacen dudar de que los hechos hayan ocurrido como lo narra la victima, pues al tratarse de una niña objeto de un delito sexual, es inexplicable la carencia de elementos deliberantes (sic) o alusinantes (sic) ante la evaluación que le fuere practicada, aunado a que la médico forense no pudo asegurar que las lesiones que presentaba la victima necesariamente eran producto de una succión, ya que expresamente señaló “que tal traumatismo pudo entre otras causas haber sido producto de succión” (negritas de la recurrente) y más cuando de la declaración de la niña se desprende que la misma salió a jugar con su monopatín, pudiendo ser éste el medio que le propinó tales lesiones.

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA

La Ciudadana Juez Cuarta de Juicio aplicó erróneamente el artículo 37 del código penal, referido a la aplicación de la pena, pues si bien señaló que el término medio aplicable al sumar sus extremos y aplicar la operación matemática correspondiente arrojo como resultado una pena aplicable de cuatro (04) años, no es menos cierto que el primer aparte del mencionado artículo indica que “se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley” (negritas de la recurrente), por lo que no es potestativo del Tribunal el aumento hasta el límite superior tal y como lo materializó la Juez Cuarta de Juicio en la decisión aquí recurrida, y mucho menos cuando lo hacen en base a una agravante que no fue propuesta en su oportunidad legal, lo que le violenta a mi representado su derecho a la Defensa, en cuanto a proponer excepciones y alegatos para desvirtuar tal agravante, que por su incidencia en el quantum de la pena genera un gravamen a mi defendido, aunado a que el aumento realizado por la Juez por esa sola agravante resulta a criterio de esta defensa resulta desproporcionado al considerar que representa el mismo valor de la pena mínima aplicable.

En razón de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, esta defensa solicita a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial del estado Sucre, admita y declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, se anule la sentencia de fecha 08 de mayo de 2015, emitido por el Tribunal Cuarto de Juicio y se ordene la realización de un nuevo juicio con un Juez natural distinto, y en caso de no acoger tal pedimento realice el cálculo de la pena aplicable y se hagan las correcciones que a bien pudieran operar.

CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso Interpuesto.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de Enero de 2016, el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y, entre otras cosas, expone:
“OMISSIS”:

De conformidad con los hechos que se declaran probados el acusado Wilme José Rivero Núñez, es responsable, en carácter de autor, del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el artículo 45, en su encabezamiento y primer aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña J.V.M.V, por cuanto fue éste quien con su actuar se prevalió de la condición vulnerable de la víctima como niña, con el fin de procurarse para sí un contacto sexual que no comportó la penetración, más, sin embargo, si la manipulación de su órgano genital, mediante succionarla haciendo para ello uso de su boca. En virtud de lo anterior debe declarársele culpable de la comisión de dicho delito y, en consecuencia, condenársele a cumplir la pena correspondiente.
Para la imposición de la pena toma en cuenta el Tribunal que el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prevé para el delito de Actos Lascivos Agravados, una pena comprendida entre dos (02) y seis (06) años de prisión, siendo necesario por observancia de la regla prevista en el artículo 37 del Código Penal, aplicar la media que resulta de sumar ambos extremos y dividir su resultado entre dos. En este caso, la sumatoria de ambos extremos arroja un total de ocho (08) años, donde la mitad de tal resultado equivale a cuatro (04) años, que sería el quantum de la pena en principio a imponer. No obstante ello, estimando que al respecto la defensa no invocó atenuantes a favor del acusado que aminoraran la gravedad del hecho, y siendo que la Fiscal del Ministerio Público al momento de sus conclusiones solicitó la imposición de la pena máxima previo a haber enfatizado el abuso de confianza con que actuó el acusado y que resultó de los trabajos que éste realizare en la residencia de la víctima, el Tribunal gradúa la pena y procede a llevarla al límite máximo, a saber, seis (06) años de prisión, siendo esta la pena definitiva a imponer. En consecuencia se declara culpable al acusado Wilme José Rivero Núñez, de la comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el artículo 45, en su encabezamiento y primer aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña Jana Valentina Meza Valencia, y se le condena a cumplir la pena de seis (06) años, más las accesorias del artículo 16 del Código Penal; y así se decide.

DISPOSITIVA
Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA culpable al acusado Wilme José Rivero Núñez, venezolano, natural de Cumaná, de 50 años de edad, nacido en fecha 26/12/1963, titular de la Cédula de Identidad N° 8.439.928, soltero, de profesión marino, teléfono 0424-8717152, y residenciado en el Urbanización Gran Mariscal, edificio 208, segundo piso, apartamento N° 23, Cumana, Estado Sucre; de la comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el artículo 45, en su encabezamiento y primer aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña Jana Valentina Meza Valencia, y lo condena a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349, quinto aparte, del Código Orgánico Procesal Pena, se decreta la detención inmediata del acusado, efectiva en sala de audiencias. La presente pena tendrá como fecha aproximada de cumplimiento el 08/05/2021. Sobre la base de los artículos 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, se ordena a la persona designada por la Unidad de Servicios Judiciales, como editor de la página Web de este Juzgado, a la supresión de publicación de los datos que permitan identificar a la adolescente que figura como víctima en la presente causa. En virtud de que esta decisión fue dictada fuera del lapso de Ley, se convoca a las partes a una audiencia con el fin de imponerlos de su publicación, la cual tendrá lugar en fecha 18/01/2016, a las 2:00 p.m. Notifíquese a las partes. Líbrese boleta de traslado. Así se decide, en Cumaná, a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la independencia y 156º de la Federación.


CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, así como el contenido de la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado pasa a decidir de la manera siguiente:

Esgrime quien recurre en la presente causa la presencia de dos vicios en el contenido de la sentencia recurrida, tales como la inmotivaciòn de la misma , alegando que el juzgador A Quo fundamentò la culpabilidad de su representando solo con el dicho de la vìctima, pues considera que el resto de los testigos eran referenciales, aunado segùn su decir a que no debiò admitirse la declaraciòn de la ciudadana Lisbeth del Carmen Ruiz Carriòn como prueba nueva, pues el fiscal no la ofreciò como prueba en su oportunidad procesal, y de ella se tenìa conocimiento en la relaciòn de los hechos desde las actuaciones preliminares. Tambièn señala al valorar las declaraciones de los expertos, Arquímedes Fuentes y Carmen Rodríguez, hacen dudar de que los hechos hayan ocurrido como lo señala la vìctima, aunado a que la medico forense no pudo asegurar que las lesiones que presentò la vìctima eran producto de una succiòn.

Como segundo vicio existente segùn su criterio, refiere, la errònea aplicación de una norma jurìdica de parte del juzgador A Quo, al momento de imponer la pena a ser cumplida por su representado, ante la aplicación de una circunstancia agravante que en su opinión no le fuera solicitada en la oportunidad procesal correspondiente.

Debemos iniciar el análisis del recurso de apelación interpuesto, partiendo de establecer en primer lugar, lo que hemos de entender por motivar una sentencia.

Al respecto, la jurisprudencia patria y la doctrina han establecido de una manera muy clara còmo ha de estar conformada una sentencia, su contenido, a los fines de considerarse motivada. Es decir, de una manera resumida debe contener una explicación amplia de las razones de hecho y de derecho en la cual se funda, con una valoración armònica y contundente de los elementos probatorios, que de una manera heterogènea converjan todos en un punto de conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que sobre ella descansa, aplicando un proceso de decantación para transformar por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, en una unidad o conformidad de la verdad procesal.

En palabras màs sencillas: es explicar el por què de la decisión, exponiendo y desarrollando los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión.

Este criterio se ve respaldado por lo precisado por la Sala de Casaciòn Penal de nuestro màximo Tribunal de la Repùblica, en sentencia Nº 457 de 02/08/2007, en la que se dejo sentado lo siguiente:

OMISSIS: “ La esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaraciòn de conocimientos sino que debe ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los òrganos judiciales superiores conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo”.

Vemos asì en el contenido de la fundamentaciòn alegada por la recurrente de autos como la misma, al invocar el vicio de la Falta de motivación de la sentencia de la cual recurre, nada nos dice en què parte o con respecto a què o cuàles hechos hubo omisiòn de explicación, de fundamentaciòn, de análisis, de comparación, de decantación de los hechos con relaciòn a los elementos de pruebas y demàs circunstancias concomitantes para demostrar la comisiòn del delito por parte de su representado. Nada dice. Tan solo se limita de una manera tambièn corta, breve y sin mayor fundamentaciòn legal, a criticar la valoración que de determinados medios de prueba realizò el juzgador A Quo, para asì arribar a la sentencia condenatoria a la cual arribò, lo cual en su criterio se corresponde a una falta de Motivación de una sentencia.

Del análisis de la argumentación expuesta por quien recurre, se observa que la misma es genèrica, bajo el criterio de una falta de motivación, ello por cuanto, se impugna la valoración de las pruebas que hizo la recurrida, lo que no se compagina o subsume en la denuncia formulada. Es decir, cuestiona la valoración o la motivación que hizo la recurrida, pero no circunscribe su denuncia al motivo alegado. Pues es muy distinto alegar la falta de motivación, que cuestionar el razonamiento que hizo la recurrida para valorar un testigo sea estimàndolo o no.

Es asì que si la recurrente argumenta la presencia de omisiòn de argumentos esenciales para la culpabilidad de su representado, es su deber señalar cuàles son esos alegatos omitidos.

Por otra parte no podemos dejar de señalar al respecto, y ello ha sido la posición de la Sala de Casaciòn Penal, de conformidad a lo precisado en sentencia Nº 1282 de 18/10/2000, con ponencia del entonces Magistrado Jorge L. Rossel Cenen, que:

OMISSIS: “ …...el sistema de la libre convicción previsto en el artìculo 22 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver con base a los elementos probatorios que se obtengan en el proceso. El artìculo 22 aludido es muy claro en este aspecto al precisar que la libre convicción, debe basarse en “ las reglas de la lògica, los conocimientos cientìficos y las màximas de experiencias”, es decir debe utilizarse el mètodo de la sana crìtica para llegar a una conclusión razonada. Por èsto el sistema que acoge en realidad el Còdigo Orgànico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada.”

De allì que en criterio del maestro Eduardo J. Couture, en su cèlebre obra intitulada “Las Reglas de la Sana Crìtica”, dice que en el sistema de la Sana Crìtica, el Legislador le dice al Juez: “ Tù juzgas como tu inteligencia te lo indique, utilizando un sistema racional de deducciones”. ( Resaltado de esta Corte).

Por ello cuando se analiza el contenido de la decisión recurrida, podemos observar quienes aquì deciden, como la misma si contiene una amplia motivación en el capitulo “II”, referìdo a la “DETERMINACIÒN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, donde el juzgador A Quo expuso que “analizadas las pruebas practicadas en juicio, considerò probados los hechos acaecidos en fecha 12/10/2012 en horas de la mañana a la menor J.V.M.V, cuando se quedò con el ciudadano acusado de autos en su residencia, por cuando èste realizaba trabajos en el mismo, cuando su progenitora habìa salido a comprar unos materiales que èl mismo le habìa requerido. Es asì como este ciudadano en una oportunidad que la niña entra a su residencia y se dirigiò a la cocina a tomar jugo, èste se le acercò, procediò a bajarle la blumer y procediò a succionarle su vulva. La niña con crisis de nervios posteriormente sale de su casa y se dirigiò a casa de una vecina de nombre Lisbeth del Carmen Ruiz Carriòn a quien le cuenta lo sucedido, èsta le pide auxilio a otra vecina de nombre Leida Josefina Figueroa Colòn, y posteriormente procede a llamar por telefòno a su madre y le informa de lo sucedido, èsta al llegar al sitio la niña llorando con una crisis nerviosa al ser interrogada le cuenta lo sucedido, procede a reclamarle al acusado quien niega los hechos, y posteriormente acude a formular la correspondiente denuncia”.

Observa esta Alzada que el juzgador A Quo, de seguidas realiza una clara, amplia y concatenado examen y análisis de las deposiciones rendidas no solo, por la vìctima, su progenitora y las testigos referenciales de los hechos a quienes la niña les informò de primera fuente lo realizado en su cuerpo por el acusado de autos, para arribar a su convencimiento de que ciertamente estos hechos se sucedieron como la niña lo expuso.

Leemos claramente en la sentencia recurrida como el juzgador, va desarrollando en el plano comparativo la declaraciòn y narración de los hechos por la misma vìctima, en primer lugar, y como de una manera compaginada lo hace con aquellos testigos referenciales, como lo fueron la misma progenitora de la niña, ciudadana Johanny Alejandra Valencia de Meza, y la ciudadana Lisbeth del Carmen Ruiz Carriòn, para considerar a èstas como indicios concordantes con lo de la vìctima misma.

Este análisis, comparaciòn y posterior valoración que el juzgador realiza de estas testimoniales, son acordes con el deber ser de valoración bajo el sistema de la sana crìtica, pues en èl, el juez puede aceptar o rechazar libremente la declaraciòn de testigos; pero rechazar declaraciones aparentemente armònicas de testigos vàlidos, deberà examinar y fundamentar en el fallo las razones de su convicción.

Esta comparación y análisis de estas pruebas testificales, fueron adminiculadas por el juzgador de instancia a la de los expertos actuantes y los cuales comparecieron al juicio oral, como fue el experto Arquímedes Josè Fuentes Gòmez, Mèdico Psiquiatra Forense, el cual determinò que la niña luego de ser evaluada psiquiàtricamente, no presentò elementos delirantes, ni indicios de manipulación ni mentira que distorsionara su testimonio, habièndose expresado libremente. Esta apreciación el juzgador la concatenò con la deposiciòn de la experta Carmen Rodríguez, mèdico forense, la cual determinò la existencia de dos equimosis que la menor presentaba como resultado del examen mèdico legal, ginecològico en la cara externa de los labios mayores, y a pregunta que se relizara el juzgador A Quo, dejò establecido su respuesta en cuanto a que pudo haber sido producto de una succiòn. De esta forma el juzgador valorò positivamente estas deposiciones con un pleno valor probatorio, para establecer que con ello se determinò en su convicción, la lesiòn que la niña-vìctima sufriera en su regiòn vaginal.

Todas estas circunstancias concomitantes valoradas por el sentenciador de instancia, fueron ademàs correlacionadas y analizadas, con la deposiciòn que tambièn en juicio oral realizara la experto Yuleydis Castillo, quien realizara inspección ocular en el sitio de la ocurrencia de los hechos, la cual fue apreciada en su momento favorablemente, para demostrar las caracterìsticas del sitio del suceso.

Con vista a todo este análisis pormenorizado, comparaitivo, concatenado que se realizò por el juzgador A Quo de las pruebas evacuadas en su presencia, su valoración se ajustò a lo que es su competencia y obligación, para arribar con la aplicación del sistema de la sana crìtica, a la sentencia condenatoria a la cual arribò en este caso en particular.

De manera que esta Alzada comparte el criterio sustentado por el maestro Calamandrei, cuando afirmaba refirièndose a la Motivación de una sentencia, que:

OMISSIS: “… la motivaciòn constituye el signo màs importante y tìpico de la racionalizaciòn de la funciòn jurisprudencial.”

Lo antes señalado lo podemos completar con el elemento importante inmerso en el contenido del artìculo 1 del Còdigo Orgànico Procesal Penal de que, “ Nadie podrà ser condenado sin un juicio previo”. De ello se deriva que no puede haber sentencia sin proceso, ni este sin audiencia, por lo que la sentencia penal no es ninguna caja de novedades que viene a traer sorpresas, pues se halla prefigurada en el proceso, contenida virtualmente en èl. (Criterio ùltimo sustentado por el maestro Mariano Cuneo Libarona, en su obra Nulidad de Sentencias en el Proceso Penal, pàg. 41-42.)

Podemos màs aùn afirmar que, una sentencia carece de motivación, cuando no contiene un razonamiento lògico ni objetivo, respecto de los elementos probatorios y de los argumentos debatidos en el juicio oral; ni cumple con los requisitos del artìculo 346 del Còdigo Orgàncio Procesal Penal, ya que exige la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el A Quo considera acreditados, con exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho por lo que debe dàrsele racionalidad y congruencia al fallo.

De manera que en el caso que nos ocupa, consideran quienes aquì deciden, que la sentencia dictada por el juzgador A Quo, se ciñe a la tutela judicial efectiva, en cuanto a que estamos en presencia de una resoluciòn judicial fundada, la cual respeta todos los principios contenidos en el artìculo 26 Constitucional.

Todo ello ha conllevado que en la sentencia recurrida, el juzgador haya explanado de manera clara y concisa, a travès de la utilización instrumental de los mecanismos de valoración la llamada sana crìtica, la cual ha conducido de manera inexorable, como ha quedado expuesto en la recurrida, a expresar en el fallo el por què del parecer jurisdiccional.

Por otra parte se hace oportuno para esta Alzada hacer un pronunciamiento en referencia a lo alegado por la recurrente de autos, cuando expresa que la declaraciòn de la ciudadana Lisbeth del Carmen Ruìz Carriòn, no debiò ser admitida como prueba nueva, al manifestar que desde las actuaciones preliminares se tenia conocimiento de su existencia, y agrega que el Ministerio Pùblico no la ofreciò como prueba al inicio.

Al respecto, es necesario señalar, que la deposiciòn de esta ciudadana, consta en el escrito acusatorio presentado en el lapso procesal correspondiente y asì lo leemos a los folios 58 al 69 Primera Pieza, fue ofrecida como testimonial. Y todas las pruebas ofertadas oportunamente por el Ministerio Pùblico fueron admitidas, segùn consta a los folios 157 al 161, Pieza I, remitidas a esta Alzada.

Aunado a lo antes señalado y que guarda relaciòn con la declaraciòn de la ciudadana Lisbeth del Carmen Ruiz Carriòn, es lo referente a la solicitud que como prueba nueva si realizara la representante del Ministerio Pùblico, en fecha 27 de marzo de 2015, pero con respecto a la ciudadana Leida Figueroa; fue acordado por el Tribunal y la Defensa del acusado en ese momento, no se opuso a dicha solicitud.

Es de hacer notar que el Juzgador A Quo al momento de valorar esta deposiciòn ùltima, lo hizo favorablemente, en cuanto establece la circunstancia de que la niña acudiò en busca de auxilio en casa de una vecina. Todo lo cual innegablemente no es contrario a derecho, aunado que claramente se dejò plasmado los motivos de su valoración.

De manera que no existe duda que el juzgador A Quo realizò de manera clara y motivada la valoración, análisis y concatenaciòn de los diversos medios y pruebas llevados al juicio oral, realizando asì, una operación mental consistente en el silogismo inicial, de la premisa menor ( pruebas), la premisa mayor ( la sana crìtica), y la conclusión necesaria emitida por el juzgador, en cuanto a la admisión de la ocurrencia de los hechos que se querìan probar, y de esa manera clara y sustentada armoniosamente, dejar establecida la finalidad del proceso, como lo precisa el artìculo 13 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, como lo es establecer la verdad de los hechos, logràndolo ademàs mediante la aplicación y uso del carácter garantista de la vinculaciòn entre la motivación de la sentencia, y el principio de la congruencia que ha de existir, entre la acusaciòn y la sentencia dictada

Razones y circunstancias explanadas, por las cuales esta Alzada considera no le asiste la razòn a la recurrente de autos y el vicio alegado en su escrito recursivo en cuanto a la falta de motivación se refiere, ha de ser declarado SIN LUGAR. Y ASÌ SE DECIDE.

En cuanto a la Segunda denuncia realizada, està centrada en considerar la existencia de la Violación de la Ley por Inobservancia o Errònea Aplicación de una Norma Jurìdica.

Al respecto para fundamentar este criterio por quien recurre, argumentò que el mismo se corresponde con la aplicación del artìculo 37 del Còdigo Penal, cuando correspondìa la aplicación de una pena en el tèrmino medio de cuatro años, màxime cuando la aplicación del lìmite mìnimo o màximo de la pena, se aplicarà cuando lo disponga expresamente la ley, lo cual no ocurriò en este caso, en su criterio, y màs cuando el juzgador aplicò una agravante que no fue propuesta en su oportunidad procesal, violentàndose asì el derecho a la defensa del acusado de autos y generarle un gravamen irreparable.

Para el análisis y resoluciòn de esta segunda denuncia formulada por la recurrente, hemos de iniciarlo, precisando què se entiende por Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantìas inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso se ha entendido como el tràmite que permite oìr a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado al derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violaciòn del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohìbe realizar actividades probatorias. ( ver sentencias: 05 del 24/10/2001, y 80 del 01/02/2001 Sala Constitucional).

Ahora bien, se observa del contenido de las actas procesales que la representante de la Vindicta Pùblica en la oportunidad procesal de presentar su escrito de Acusaciòn Fiscal, nada dice en cuanto a considerar la presencia de una circunstancia agravante a ser tomada en cuenta y consideraciòn por el juzgador al momento de dictar sentencia, de resultar culpable, para de esa manera poder aplicar la pena que corresponda en su lìmite superior. Lo antes dicho se evidencia del contenido completo de la acusaciòn presentada, la cual riela a los folios 58 al 69, de la Pieza I remitida a esta Alzada.

Por otra parte se observa del contenido de las actas procesales en las cuales se plasmò lo acontecido durante el desarrollo de las audiencias del juicio oral llevado a cabo, que la juzgadora A Quo nada dijo, ni advirtió a las partes en cuanto a esta circunstancia agravante, para que la defensa pudiere en todo caso, ejercer y alegar su argumentación defensoril al respecto.

Estas circunstancias ciertas que ademàs son ratificadas en la misma exposición que el Juez A Quo plasma en la sentencia condenatoria dictada, y asì lo leemos en el folio 71 de la Pieza III, entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS: “ No obstante ello, estimando que al respecto la defensa no invocò atenuantes a favor del acusado que aminoraran la gravedad del hecho, y siendo que la Fiscal del Ministerio Pùblico al momento de sus conclusiones solicitò la imposición de la pena màxima previo a haber enfatizado el abuso de confianza con que actuò el acusado y que resultò de los trabajos que èste realizare en la residencia de la vìctima, el Tribunal gradùa la pena y procede a llevarla al lìmite màximo…”

Esta aplicación del lìmite màximo en la pena a imponer a quien resultara culpable de la comisión del delito por el cual fue procesado, evidentemente se impuso conculcando el derecho a la defensa del mismo, pues no fue advertido de esa circunstancia agravante. Aunado a ello, y como lo alego la recurrente de autos, le causa un gravamen a su defendido ya que la misma incide ciertamente, como asì resultara, en el quantum de la pena.

Es oportuno en consecuencia, al respecto hacer las consideraciones siguientes.

Obviamente como ha sucedido en la presente causa, el gravamen que establece como pena a ser aplicada la establecida en su lìmite superior al delito por el cual el ciudadano WILMER JOSÈ RIVERO NUÑEZ fue acusado, es irreparable, toda vez que, el mismo significa “ que sea imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.

Tal acotaciòn es procedente en el caso que nos ocupa, toda vez que contiene la axiomàtica condiciòn de ser irrepàrable, al extremo de que el mismo es recurrible ante el Tribunal de Alzada, instancia en la cual se corregirà el estado de indefensiòn en la cual se colocò a una de las partes procesales, con relaciòn de la violación al derecho a la defensa y de la incidencia en cuanto al establecimiento del quantum de la pena a ser aplicada, como ha quedado dicho en parágrafos anteriores en la presente sentencia.

Ante estas circunstancias considera esta Alzada que ciertamente el artìculo 37 del Còdigo Penal, establece que cuando se castiga un delito o falta con una pena comprendida entre dos lìmites, se entenderà que la normalmente aplicable es el tèrmino medio, el cual se obtiene sumando los dos nùmeros y tomando la mitad. De igual manera esta disposición establece al final del parágrafo que para el aumento o rebaja de los mismos se fijaran tambièn dos lìmites, y harà el Tribunal las rebajas o aumentos de acuerdo a las circunstancias de mayor o menor gravedad existentes.

En este caso en concreto ciertamente le asiste la razòn a la recurrente, en cuanto a que el juzgador A Quo no debiò tomar en cuenta y consideración la circunstancia agravante del abuso de confianza con la que dice actuò el acusado, toda vez que la misma no fue alegada como calificante en ningún momento por la representación fiscal en su escrito acusatorio, ni la juzgadora la advirtió en el curso del desarrollo del juicio oral llevado a cabo, todo lo cual la hacia inaplicable para el quantum de la pena.

De igual manera se observa que la calificación jurìdica dada a los hechos por el cual se iniciò, se acuso y asì se condeno en el presente proceso fue establecido como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artìculo 45 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia donde la calificación jurìdica misma llevaba implìcita por el legislador, las circunstancias agravantes de ser la vìctima una niña, como asì consta en autos.

El artìculo 45 de la Ley Orgànica del Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido dice lo siguiente:

OMISSIS: ARTÌCULO 45: “ Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intenciòn de cometer el delito a que se refiere el artìculo 43, constriña a una mujer acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, serà sancionado con prisiòn de uno a cinco años.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena serà de dos a seis años de prisiòn.
En la misma pena incurrirà quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aùn sin violencias ni amenazas, prevalecièndose de su relaciòn de autoridad o parentesco.” (Resaltado de esta Corte).

Se observa entonces en el contenido de la sentencia recurrida, que la pena impuesta al acusado de autos por haberlo encontrado culpable de la comisiòn del delito de Actos Lascivos Agravados, se realizò tomàndo para ello el juzgador en cuenta y asì lo indicò, el contenido del encabezamiento del artìculo 45 de la Ley Especial que regula la materia, en su Primer Aparte, es decir, la agravante especifica que lo constituye la condiciòn de niña de la vìctima.

Cualquier otra circunstancia agravante que no constara en la acusaciòn, no podìa ser tomada en consideración por el juzgador, o alegada por la representante del Ministerio Pùblico a lo largo del proceso incoado, y ello no consta en el contenido de las actas procesales, ni en el escrito acusatorio presentado en su oportunidad procesal. Incluso podemos leer que en el acto de las conclusiones, la representante del Ministerio Pùblico solicitò: “una sentencia condenatoria y se imponga la pena màxima por el delito de Actos Lascivos Agravados”. ( Vèase folio 133 Pieza II). Pero nada dijo en cuanto a la circunstancia agravante genèrica de abuso de confianza referida por el juzgador A Quo al momento de calcular la pena a ser aplicada al acusado de autos.

De manera que el sentenciador para el momento de aplicar una circunstancia agravante màs, y asì establecer el lìmite máximo de la pena impuesta al acusado de autos, nada justifico en fundamento a los artìculos 77 y 78 del Còdigo Penal para el caso de las agravantes, circunstancia èsta que dan la razòn a la recurrente de autos, por todas aquellas consideraciones y argumentos que han quedado expuestas al respecto en el contendido de la presente sentencia emitida por este Tribunal Colegiado, lo cual trae como consecuencia y de acuerdo al pedimento formulado por quien representa al condenado de autos, a modificar el quantum de la pena a ser aplicada, disponiendo entonces que la misma ha de ser, el tèrmino medio, es decir, por cuanto no se alegaron atenuantes ni agravantes genèricas que pudieran imponer la pena en su limite superior o inferior, quedando èsta en consecuencia en el tèrmino medio, el cual es el normalmente aplicable; en consecuencia se le condena al cumplimiento de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÒN, al ciudadano WILMER JOSÈ RIVERO NUÑEZ. Y ASÌ SE DECLARA.

En consecuencia queda asì MODIFICADA la sentencia recurrida, solamente en lo que corresponde al QUANTUM de la pena a ser cumplida por el acusado de autos. Y ASÌ SE DECIDE.

De manera que considera esta Corte de Apelaciones, que como ha quedado expuesto, no le asiste la razón a la recurrente de autos, en cuanto a la Falta de Motivación de la sentencia recurrida; por cuanto del contenido de la misma, se explana categóricamente la participación del acusado de autos en los hechos enjuiciados, todo lo cual considera este Tribunal Colegiado coloca a la sentencia recurrida ajustada a Derecho y con cumplimiento cabal de los requisitos que el legislador ha establecido debe contener una sentencia. Màs sin embargo se RECTIFICA la pena a imponer, razones por las cuales lo procedente es el declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto. Siendo la consecuencia inmediata y directa de dicho pronunciamiento, la modificaciòn de la pena impuesta al acusado de autos. Y ASÍ SE DECIDE.


D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA ANTON, en su carácter de Defensora Pública Quinta con competencia en materia penal Ordinario en representación del ciudadano WILMER JOSÉ RIVERO NÚÑEZ, contra Sentencia Definitiva dictada el 08-05-2015 y publicada en fecha 18 de Enero de 2016, por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña J. V. M. V. SEGUNDO: SE MODIFICA la pena a cumplir por el acusado WILMW JOSÈ RIVERO NUÑEZ, a CUATRO AÑOS DE PRISIÒN màs las accesorias de ley. TERCERO: Se mantiene la misma condiciòn jurìdica del condenado de autos para el momento de interponer el recurso de apelación correspondiente ante esta Alzada.

Publíquese, regístrese, diarícese. Cúmplase lo ordenado en la presente sentencia. Notifìquese a las partes. Remítase en su debida oportunidad.
La Jueza Presidenta,


Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior, Ponente,


Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,


Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

El Secretario,


Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA.


Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,


Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA.




CYF/lem.

Exp. 2016-000051