REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná Cumaná, 11 de Agosto de 2016 206º y 157º ASUNTO: RP01-R-2016-000157 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JUAN VICENTE GUZMÁN B. y MIGUEL E. ACUÑA SIFONTES, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana RAIZA MARIZET BOMPART ROJAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha tres (03) de Marzo de 2016, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de Control Judicial realizada por la Defensa Privada de la ciudadana antes mencionada, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, literal A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANDRÈS CANNISTRA DUN, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo de la manera siguiente: ALEGATOS DE LOS RECURRENTES Los abogados JUAN VICENTE GUZMÁN B. y MIGUEL E. ACUÑA SIFONTES, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana RAIZA MARIZET BOMPART ROJAS, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: El tribunal tercero de control en cuanto a nuestra primera diligencia solicitada y negada por fiscalia referida a la reconstrucción del hecho expresa que la defensa señaló que por no estar esa reconstrucción regulada en el Código Orgánico Procesal Penal, la solicitaba como prueba anticipada de conformidad con el artículo 289 del C.O.P.P, y que esta prueba requiere de actos definitivos e irreproducibles que según quien decide no están presentes en este caso y que además para la reconstrucción del hecho se requiere que se hayan practicado todas las pruebas y que es cuando las partes podrían solicitar al juez de juicio la práctica de las mismas. Primeramente quienes acudimos al juez de control al referirnos a que la reconstrucción de los hechos no estaba contemplada en el código, afirmamos que: En base a la libertad de prueba que impera en nuestro proceso penal y que la norma adjetiva contempla en el artículo 182 se podría incluir perfectamente esta diligencia, nunca dijimos que la base para la solicitud de prueba anticipada era esta. Compartimos la idea que la reconstrucción de los hechos no es una Prueba autónoma, pero tiene una importancia vital para esclarecer dudas y entender el resultado de experticias e interpretar dudas en relación al dicho de testigos o los informes de peritos o expertos que generalmente son indispensables para la búsqueda de la verdad. Afirmamos que estamos ante la inmensa probabilidad de que la reconstrucción se convierta en un hecho irreproducible, porque, como afirmamos en nuestra solicitud el lugar no tiene ninguna protección que impida su reforma, eso es un hecho cierto, pero además está en venta el inmueble, y el hecho cierto será la venta efectiva del mismo, y no debemos esperar que ello suceda para entonces convencernos de que el hecho es irreproducible, recordemos que lo que queremos en este caso es buscar la verdad por cualquier medio lícito y la reconstrucción es uno de ellos y pudiéramos decir que ese es el que tiene mayor peso para despejar las dudas que existen este caso y con esas dudas no alcanzaremos nunca la justicia. Recordemos el artículo 257 del texto constitucional que se refiere a que el proceso es el instrumento fundamental para la realización de la justicia y que no se sacrificara esta por la omisión de formalidades no esenciales. La reconstrucción de los hechos es una diligencia que puede practicarse en cualquier etapa del proceso, incluida la de investigación porque no está prohibida en ningún texto de nuestro derecho positivo; es preferible practicarla actualmente con los elementos de pruebas que existen y que se pueden incorporar en el momento de la reconstrucción, como sería la declaración detallada que diera la acusada para constatarla con las demás pruebas científicas que existan en autos y verificar así la veracidad de lo que sucedió; no consta en autos una verdadera declaración de la acusada rodeada de todas las garantías, ello no significa que aspiremos que la reconstrucción se va a convertir en una simple declaración, no, es una declaración acompañada de todas las pruebas técnicas que se han realizado para despejar las dudas que no han permitido llegar a la verdad, por ello insistimos en que hay suficientes elementos de convicción en el expediente como para que se practique la reconstrucción, lo cual formalmente pedimos. En cuanto a la segunda diligencia negada, referida a la exhumación del cadáver, señal quien decide, que se requiere que no se haya practicado la autopsia y que en este caso si se había practicado y que además el único que podía solicitar esa práctica era el Ministerio Público. No podemos compartir el criterio de que solo la Fiscalía puede solicitar la exhumación, primero porque sería violentar la garantía de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 21 constitucional, segundo cuando el artículo 127 del código Orgánico Procesal penal enumera los derechos del imputado dice: “Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen” en este caso no excluye ningún tipo de diligencias, se entiende siempre que sean lícitas y tercero, el artículo 287 del mismo código referido al derecho del imputado de solicitar diligencias, tampoco lo impide, mal puede el juez, interpretar aisladamente el artículo 203 del C.O.P.P, para negarlo, recordemos este dicho: “un texto interpretado fuera de contexto no es mas que un pretexto” Ese pretexto puede ser muy loable, pero es un pretexto, vale decir, las interpretaciones tienen siempre, entre otras cosas, que tener un análisis teleológico del texto legal. Primeramente, al solicitarla en Fiscalía explicamos el porqué, suponemos que el Tribunal para decidir solicitó de la Fiscalía las actuaciones para tener pleno conocimiento de los solicitado, allí explicamos que lo que queríamos era ver en que condiciones se encontraba esa mano derecha, no que lo diga el médico que lo intervino porque esos son hechos pasados, lo que se necesita es la condición para el momento del hecho, y eso se logra con la exhumación del cadáver y no de otra forma. Mas aún con fecha posterior pedimos que al realizarse la exhumación se le hicieran estudios radiológicos a esa mano. Insistimos en que se practique la exhumación del cadáver, todo ello con el sano propósito de buscar la verdad y la justicia, Luego expresa quien decide que los defensores al referirnos a la altura, peso y contextura la defensa no se lo solicitó a la Fiscalía, que sólo pedimos la diferencia con el occiso. Ciudadanos Magistrados tal afirmación confirma nuestras dudas en cuanto a que el juez no tuvo a la vista, las actuaciones, ni nuestra solicitud, ya que en esa solicitud decíamos: QUINTO: Tomando en consideración la diferencia de contextura, altura y peso de mi defendida en relación a ANDRES CANISTRA DUN solicitamos se determine cuál es la altura, el peso y contextura física de RAIZA MARIZAT BOMPART ROJAS (resaltado nuestro). Pero insistimos en esta diligencia, no por ese error del juzgador, sino porque para la reconstrucción de los hechos es indispensable para poder entender que fue lo que sucedió y además verificar la verosimilitud o no de ciertas elucubraciones. Así como dijimos que la reconstrucción de los hechos debía practicarse como prueba anticipada, afirmamos que la verificación de peso, altura y contextura tiene que acompañar a esa reconstrucción y así lo solicitamos formalmente. Finalmente, quien decide afirma que en cuanto a la Experticia de Reconocimiento Técnico y contenido, vales decir vaciado de contenido, que no fue negada y que al contrario fue acordada. Se sigue conformando la tesis de no tener a la vista las actuaciones porque nuestra solicitud fue que esa experticia no se concretara solo a la fecha establecida por la Fiscalía, de noviembre 2015 a Enero 2.016, sino que fuera mas atrás hasta junio 2015, porque allí existían correos o mensajes y otras formas de comunicación que evidenciaban la tendencia suicida del hoy occiso, eso no fue acordado y si no se hace ahora no puede hacer durante el desarrollo de la audiencia de juicio porque requiere mucho tiempo, por ello insistimos en su práctica, allí está el daño irreparable que se ocasionaría. Finalmente solicitamos se declare con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN con todas las consecuencias que ello acarree. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA CONTESTACIÓN DEL APODERADO DE LA VICTIMA El Abogado DANIEL SALAZAR VELÁSQUEZ, Apoderado de la victima, ciudadana JOSEFA DUN, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes: “OMISSIS”: (…) La negativa fiscal condujo a la defensa de la imputada de autos a solicitar al Tribunal Tercero en Funciones de Control, en ejercicio del control judicial a ordenar la practica de las diligencias de investigación propuestas por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, negando dicho Juzgado el pedimento de defensivo, procediendo a impugnarse el fallo emitido por el Tribunal de mérito. Examinados los fundamentos tanto de la solicitud de la defensa, como del escrito recursivo, quien suscribe considera necesario señalar que, en el entendido de que las diligencias de investigación, comportan la eventual formación de medios de prueba, su proposición dentro del proceso penal se encuentra sujeta a criterios de utilidad, necesidad y pertinencia, y su práctica está sujeta al examen de la representación del Ministerio Público en ejecución de una facultad pesquisidora que es ejercida dentro de la fase de investigación, ello se desprende del contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal,… (…) Así las cosas, es necesario precisar cuál es la necesidad y pertinencia de cada medio de prueba que se ofrezca, indicando, en cuanto a la pertinencia, la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso, y los que son objeto de prueba; y en torno a la necesidad, la utilidad de la misma para el descubrimiento de la verdad. Tal señalamiento viene a constituir el derecho que tiene la parte de probar a través de los medios probatorios ofrecidos, que va a formar su convicción. En consecuencia, es necesario que el proponente señale para qué le servirá cada medio de prueba, indicando al efecto, qué se propone probar con cada uno, obedeciendo así a la exigencia de expresar la pertinencia y necesidad de tal ofrecimiento, determinada fuente de prueba será necesaria a los efectos del proceso penal, cuando resulta indispensable a la luz del hecho objeto de la averiguación, es decir, cuando a través de dicho medio de prueba, será posible demostrar la verosimilitud del hecho investigado. Las consideraciones antes efectuadas, encuentran asidero en numerosas decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales se encuentran la dictada en Sala Constitucional bajo el número 1794, de fecha diecinueve (19) de Julio de dos mil cinco (2005),… (…) Más aún, nuestra jurisprudencia patria asume que la no indicación de la utilidad, pertinencia y necesidad de una fuente de prueba, constituye una violación al derecho a la defensa de la contraparte del proponente de la misma, y en este particular la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República, en decisión número 294, de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002). Dictaminó: (…) Sobre la base de las consideraciones precedentes fijadas, a todas luces puede afirmarse que la práctica de las diligencias de investigación propuestas por la defensa de la imputada, carece de total sustento, dejando sujeto a inferencia el por qué las mismas resultan útiles, necesarias y pertinentes, cuando la explanación de ello correspondía a la Defensa Privada al hacer el respectivo pedimento a la representación del Ministerio Público, quien acertadamente negó tal práctica respecto de las diligencias mencionadas en los particulares “2”, “3”, “5”, “6” y “7” del escrito presentado, pronunciamiento que al igual fue debidamente ratificado por el Juzgado de Control actuante mediante la decisión que se cuestiona, debiendo hacerse una serie de puntuales reflexiones en lo atinente a algunas de dichas diligencias. Solicitó la defensa, la práctica de una reconstrucción de hechos, efectuando una serie de fijaciones sobre el principio de libertad probatoria al no estar regulada tal prueba en el texto adjetivo penal; en este sentido resulta pertinente apuntar, que la reconstrucción de los hechos, es una inspección en el sitio del suceso, con incorporación de testigos, imputados, victimas y expertos, con la finalidad de hacer una reproducción o dramatización de los actos ejecutados durante la perpetración de los hechos objeto de la investigación, de la forma mas fidedigna posible tal como la define ERIC PÉREZ SARMIENTO en su obra “la Prueba en el Proceso Penal Acusatorio”. Dada la naturaleza de la reconstrucción de los hechos y el objetivo que persigue, no es un medio de prueba autónomo, sino un procedimiento o mecanismo, para la valoración efectiva de otros medios de prueba, como los testimonios y experticias, no debe olvidarse el principio de inmediación, como pilar fundamental del debido proceso, por lo que la eficiencia de este procedimiento, dependerá de la observancia de dicho principio, pues es el Juez de la valoración de la prueba, quien en principio debe presenciarla, de ello se desprende que su proposición como diligencia de investigación resulta totalmente errada, amen de ser absolutamente infundado el requerimiento de su realización. Ahora bien, se observa con asombro como la defensa a los fines de fundamentar la solicitud de practica de dicha diligencia en ejercicio de control judicial cuya realización requiere ahora bajo la modalidad de prueba anticipada arguye la existencia de una serie de circunstancias que sólo encuentran asidero en su propio dicho ante una hipotética venta del inmueble que resulta ser el lugar de los hechos y mas aún ante una incierta modificación del mismo, pretendiendo con tales alegaciones carentes de todo fundamento que se estimen cubiertos los extremos de procedencia de la prueba anticipada, a saber la necesidad de práctica de un acto definitivo e irreproducible, no siendo este el caso. Por otra parte, y en lo relativo a la solicitud de práctica de exhumación de cadáver, sorprende a quien suscribe tal pedimento, al resultar totalmente contrario a la norma invocada para darle asidero, a saber el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal,… (…) La defensa de la imputada en franco irrespeto a la tranquilidad de los familiares del occiso, efectúa tal pedimento pasando por alto que conforme a la norma la exhumación de un cadáver procede si el mismo fue sepultado antes de la autopsia, no siendo este el caso que nos ocupa; resulta indispensable además apuntar, que aunado a ello, la diligencia no resulta útil en modo alguno, ya que las circunstancias que con ella pretenden determinar los profesionales del Derecho que ejercen la defensa técnica de la encartada pueden ser establecidas por medios distintos que evitarían el desecrar el sepulcro de la victima, a lo cual quien suscribe, en representación de las victimas se opone formalmente. La víctima pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que esta en la obligación de investigar no solo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación. En este sentido resulta pertinente, revisar el criterio sentado por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ,… (…) Asimismo la jurisprudencia patria respecto a la proposición de diligencias por parte del imputado nos refiere a través de sentencia número 418, de fecha 28 de abril de 2009, en Sala Constitucional, bajo la ponencia de la magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO,… (…) Así las cosas, resulta notorio que el fallo apelado se encuentra totalmente apegado a derecho, motivo por el cual todos los alegatos esgrimidos por la Defensa Privada de la imputada deben ser desestimados. Por todo lo antes expuesto, pido se dé el trámite correspondiente al presente escrito de contestación al recurso de apelación, por haber sido presentado en tiempo hábil y debidamente fundamentado, y que consecuencialmente sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JUAN VICENTE GUZMÁN BOLBOA y MIGUEL ACUÑA SIFONTES, en su carácter de Defensores Privados de la imputada ciudadana RAIZA MARIZET BOMPART, a quien se sigue la identificada causa penal por encontrarse incursa en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal venezolano, en perjuicio del ciudadano ANDRÉS CANNISTRA DUN, confirmándose la decisión dictada por el tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal, estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre – Sede Cumaná, en fecha tres (3) de marzo de dos mil dieciséis (2016) a través de la cual declaró SIN LUGAR solicitud de control judicial, dada la negativa del Ministerio Público a acordar la práctica de diligencias de investigación. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 03 de Marzo de 2016, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “Vista la solicitud de Control Judicial Realizada por los Abg. JUAN GUZMÁN y MIGUEL ACUÑA, en la causa seguida a la ciudadana RAIZA MARIZET BOMPART ROJAS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, literal A del Código Penal Vigente, en perjuicio de ANDRES CANNISTRA DUN (occiso); fundamentando en que el Ministerio Público, les negara la prácticas de diligencias indispensables para la investigación, tales como: La Reconstrucción de los Hechos, El Exhumación del Cadáver, Verificar la altura, el peso y contextura de RAIZA MARIZET BOMPART y Experticia de Reconocimiento Técnico y Contenido sobre teléfonos celulares; y vista la solicitud del Abg. DANIEL SALAZAR, en representación de la Víctima, quien se opone a la solicitud de Control Judicial que realizara la defensa. Este Tribunal a efectos de decidir observa: Señala la defensa respecto a la Reconstrucción de los Hechos, que por no estar regulada en el Código Orgánico Procesal Penal, se practique la misma bajo las reglas de la Prueba Anticipada; sin embargo al examinar el contenido del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo ala Prueba Anticipada, no se concretan los supuestos de la misma, es decir, …actos definitivos e irreproducibles, que se presuma que no podrán hacerse durante el juicio… como bien lo señaló el Ministerio Público, la Reconstrucción de los Hechos, es un procedimiento o mecanismo para entender, comprender y valorar, otros medios de prueba; y hasta tanto no se cuente con la totalidad de dichos medios de prueba, no resulta útil ni necesario la práctica del mismo. Sólo cuando se cuente con la totalidad de medios de pruebas a constatar con la Reconstrucción de los Hechos, es que las partes podrían solicitar al juez de juicio, que es quien valora prueba; la práctica del mismo, e incluso, eventualmente el mismo juez de oficio podría acordarlo, tal como lo prevé el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal. A criterio de quien aquí decide, la práctica de la Reconstrucción de los Hechos, bajo las reglas de la Prueba Anticipada; resulta improcedente, pues dicho acto, como ya se señaló, no es definitivo e irreproducible, que se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, pues el hecho de que el lugar pudiese ser alterado o modificado, no es más que una mera especulación de los solicitantes, sin asidero en un hecho concreto que conste en la causa. En cuanto a la El Exhumación del Cadáver, señala el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, que Si el cadáver ha sido sepultado antes del examen o autopsia correspondientes, el juez a petición del Ministerio Público, podrá ordenar la exhumación cuando las circunstancias permitan presumir la utilidad de la diligencia. Así las cosas, queda claro que la solicitud es a requerimiento solamente del Ministerio Público; quién ya se pronunció al respecto, negando su practica; a todo evento, revisado dicho pronunciamiento, considera este juzgador que le asiste la razón al Ministerio Público, pues no sería necesaria ya que antes de la inhumación, y consta en la causa, se le realizó la autopsia al cadáver, el cual consta en el debido protocolo, suscrito por la Dra. Alcira Zaragoza; y querer demostrar la movilidad o no de algún miembro de su cuerpo; como ya lo señaló el Ministerio Público, no sería a través de una exhumación, que como indican las máximas de experiencias, no se reflejaría en un cuerpo inerte. Por lo que le resta a la defensa agotar otras vías legales para la obtención de dicha información. Respecto a la solicitud de Verificar la altura, el peso y contextura de RAIZA MARIZET BOMPART, se observa que este pedimento, en estos términos, no fue solicitado al Ministerio Público, por lo que mal podría ser objeto de Control Judicial por parte de este Tribunal de Control, ya que al Ministerio Público, lo que se le solicitó, según el acta que acompañó la solicitud de la defensa, fue establecer la diferencia de altura y peso entre víctima y la imputada, e igualmente dicha Fiscalía se pronunció al respecto, y consideró las razones de dicha negativa. A todo evento y revisando dicho pronunciamiento, no encuentra quien aquí decide, que con dicha decisión se haya violado garantía o derecho fundamental alguno. Finalmente, en relación a la Experticia de Reconocimiento Técnico y Contenido sobre teléfonos celulares; señala la defensa que le fue negado su pedimento porque la defensa no alegó su necesidad y pertinencia. Revisada el acta que acompañó la defensa a su solicitud, este Tribunal puede evidenciar que no es cierto de que se haya negado dicha experticia, es más, se señaló de que ya fue acordada dicha Experticia de Reconocimiento Técnico y Contenido sobre teléfonos celulares. A todo evento, observa este Tribunal que el Ministerio Público lo que le negó fue la ampliación del lapso de reconocimiento y explanó su motivación, no encontrando quien aquí decide, que con dicha decisión se haya violado garantía o derecho fundamental alguno. Revisadas las solicitudes de la defensa y del representante de la víctima este juez de esta fase de Control, correspondiéndole controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; concluye que el Ministerio Público, con su decisión cumplió con las exigencias del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y no incurrió en violación de garantía, principio o derecho fundamental alguno, y así se decide. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la solicitud de Control Judicial, Realizada por los Abg. JUAN GUZMÁN y MIGUEL ACUÑA, en la causa seguida a la ciudadana RAIZA MARIZET BOMPART ROJAS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, literal A del Código Penal Vigente, en perjuicio de ANDRES CANNISTRA DUN (occiso); fundamentando en que el Ministerio Público, les negara la prácticas de diligencias indispensables para la investigación, tales como: La Reconstrucción de los Hechos, El Exhumación del Cadáver, Verificar la altura, el peso y contextura de RAIZA MARIZET BOMPART y Experticia de Reconocimiento Técnico y Contenido sobre teléfonos celulares; pues el Ministerio Público, con su decisión cumplió con las exigencias del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y no incurrió en violación de garantía, principio o derecho fundamental alguno. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 264, 289, 203, 287 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 Constitucional. Notifíquese a la defensa y al representante de la víctima. Remítase junto a oficio estas actuaciones al Ministerio Público. Es todo. Cúmplase. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leído y analizado el contenido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, el escrito de contestación al mismo, y el contenido de la decisión recurrida; esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Inician su escrito recursivo quienes recurren, manifestando y asì lo alegan, que la decisión recurrida le ha causado a su representada un Gravamen Irreparable, por haber sido varias las diligencias negadas, y la existencia de una irreparabilidad de ese daño. Al respecto hemos de señalar de forma inicial que, la argumentación alegada con fundamento en el numeral 5 del artìculo 439 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, que asì como al rerferirse los recurrentes a cada caso en particular expondrà esa irreparabilidad del daño de acuerdo a su criterio, es obligatorio para esta Alzada hacer el breve señalamiento de que hemos de precisar que habrà Gravamen irreparable, cuando el daño que se considera se ha causado no es posible repararse en el curso de la instancia en la cual se ha producido. De allì que se ha de entender como gravamen irreparable, aquèl que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implìcito una decisión definitiva, que bien, pone fìn al juicio, o que de manera inequìvoca coloque en estado de indefensiòn a una de las partes. Partiendo de esta definición concreta esta Alzada analizarà en cada caso concreto tomando como fundamento lo alegado por los recurrentes de autos, la presencia o no de este gravamen irreparable expresado de forma inicial. Ahora bien, con respecto a la primera de las pruebas negadas, como lo serìa la Reconstrucción de los hechos, podemos verificar como lo exponen quienes recurren que, consideran la reconstrucción de los hechos de la manera siguiente: OMISSIS: “La reconstrucción de los hechos es una diligencia que puede practicarse en cualquier etapa del proceso, incluida la de investigación porque no está prohibida en ningún texto de nuestro derecho positivo; es preferible practicarla actualmente con los elementos de pruebas que existen y que se pueden incorporar en el momento de la reconstrucción, como sería la declaración detallada que diera la acusada para constatarla con las demás pruebas científicas que existan en autos y verificar así la veracidad de lo que sucedió; no consta en autos una verdadera declaración de la acusada rodeada de todas las garantías, ello no significa que aspiremos que la reconstrucción se va a convertir en una simple declaración, no, es una declaración acompañada de todas las pruebas técnicas que se han realizado para despejar las dudas que no han permitido llegar a la verdad, por ello insistimos en que hay suficientes elementos de convicción en el expediente como para que se practique la reconstrucción, lo cual formalmente pedimos.” Aunado a lo antes transcrito, los recurrentes precisan en su escrito recursivo que , la importancia de esta prueba de reconstrucción de los hechos es para esclarecer dudas y entender el resultado de experticias e interpretar dudas en relaciòn al dicho de los testigos, peritos o expertos, agregàndole a ello que no aspiran que esta reconstrucción solicitada se convierta en una simple declaraciòn de su representada, sino acompañar esa declaraciòn de la acusada de autos con las pruebas tècnicas que se han realizado para despejar dudas. Culminando en sus razones y fundamento de lo solicitado, que ademàs al solicitarlo lo hicieron como diligencia de investigación, bajo las reglas de la Prueba Anticipada. (Ver folios 02 al 06 “ Anexo” remitido a esta Alzada.) Lo antes expuesto por quienes recurren conlleva el análisis de estas figuras, al mismo tiempo que el análisis al pronunciamiento del Tribunal A Quo al respecto. Asì tenemos que, de acuerdo al autor Eric Lorenzo Pèrez Sarmiento en su obra intitulada “ La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio” pag, 148-149, conceptualiza la reconstrucción de los hechos como: “ consiste en la reproducción de los actos ejecutados por el o los perpetradores y sus circunstancias, en la forma màs fielmente posible. Esta reconstrucciòn de los hechos puede ser llevada a cabo por personas ajenas a los hechos, o por los propios imputados. Al respecto varìa la apreciación en lo que a la presencia del imputado se refiere para realizar esa reconstrucción, por cuanto `parte de la doctrina considera que la misma es conveniente cuando haya admitido su participación y tenga interès en colaborar, de lo contrario su presencia serìa un estorbo, aplicàndose este criterio tambièn en relaciòn a la vìctima o los testigos presenciales. Podrìa requerirse la presencia de expertos o peritos, para precisar aspectos tècnicos o científicos, si ello fuere necesario. Para establecerse en todo caso la fiabilidad de la reconstrucción de hechos, han de levantarse planos, croquis o realizar fotografìas o filmar sus resultados. Llama poderosamente la atención a quienes aquí deciden, que los recurrentes de autos, utilizan de forma repetida la expresión “ para despejar dudas”, lo que en sus opiniones serìan el fundamento y la necesidad de la reconstrucción de los hechos solicitada, màs sin embargo no se puede pasar por alto, la existencia de otra figura probatoria propia en materia penal y en la etapa preparatoria o de investigación, como lo constituyen, los experimentos de instrucción. Los denominados experimentos de instrucción, son acciones encaminadas a comprobar determinadas hipótesis particulares al respecto a la ocurrencia de los hechos o la cualidad de algunos testimonios. De igual manera se pueden utilizar para comprobar si en ciertas circunstancias o a una cierta distancia un testigo pudo haber escuchado o visto lo que ha afirmado oido o visto, o lo cercano o lejano que pude estar una persona de otra al momento de suscitarse o producirse una detonaciòn o disparo. Estas figuras probatorias, no son iguales, ni son lo mismo. Su similitud solo radica en la forma de ser valoradas, es decir su apreciación su valoración se harà en la fuente en que se hayan recogido, es decir, en el acta respectiva, en el testimonio separado de los testigos instrumentales cuya presencia es obligatoria para ser llevada a cabo; asì como a travès de las fotografìas, grabaciones o filmaciones que se hayan hecho en su momento. En el presente caso, no cabe dudas para esta Alzada que los recurrentes han confundido estas figuras probatorias en la bùsqueda de la verdad, tendiendo màs en este caso hacia los experimentos de instrucción que se utilizan no solo para despejar dudas, sino ademàs para establecer o esclarecer hipótesis sustentables en la mayorìa de los casos por la defensa. Se observa de igual manera que la solicitud de la reconstrucción de los hechos que los recurrentes realizan, tanto ante el Ministerio Pùblico, como ante el Juez A Quo, lo hacen, ciertamente consideràndola y asì lo solicitan se haga, como una Diligencia de Investigación, bajo las reglas de la Prueba Anticipada. Aspecto de suma importancia que se hace oportuno y necesario su análisis. (ver escrito que riela a los folios 02 y 096 “ Anexo” y folios 16 al 19 de las actuaciones remitidas a esta Alzada). Es importante entonces establecer que, la expresión “ diligencias de Investigación” que el legislador utiliza en el Còdigo Orgánico Procesal Penal, es una conceptualizaciòn exacta, pues ella se trata de un tèrmino que engloba tanto los actos desarrollados por el órgano policial como la acciòn instructiva que de ella resulte, y abarca hasta aquella que no està vinculada a la actividad de investigación policial. De allì que las actividades de pesquisas o actividades operativas policiales no son actos procesales en si. De allì que los actos procesales en sì en esta fase de investigación o instrucción, diligencias de investigación propias de esta fase inicial del proceso penal, como inspecciones, registros, reconocimientos, experticias, y otros; quedaràn siempre en un acta procesal que se anexarà a las actuaciones. Estas diligencias de investigación en materia de bùsqueda de evidencias, seràn ordenadas por el Ministerio Pùblico como titular de la acciòn penal, y podrà abarcar un inagotable e infinito mundo de la ordenaciòn de diligencias de investigación de conformidad con la naturaleza del delito, y que desde el punto de vista de la actividad probatoria no es otra cosa que la bùsqueda de la prueba, como actividad esencial del Estado a travès del Ministerio Pùblico en el proceso penal acusatorio. Ahora bien, esta reconstrucción de los hechos en esta etapa inicial del proceso con la finalidad de despejar dudas, tal como ha sido planteada por los recurrentes de autos, no se subsume en cuanto a su objetivo y finalidad, tal como està planteada, màs aùn cuando se plantea se realice bajo las reglas de la prueba anticipada, figura procesal èsta que hemos de analizar de manera concisa y brevemente. La Sala de Casaciòn Penal en sentencia Nº 728 de fecha 18/12/2007, preciso en cuanto a la prueba anticipada entre otras cosas lo siguiente. OMISSIS: “…esta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos en que se deba preservar actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituyen una justificada excepción a los principios generales de la oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio”. La prueba anticipada es excepcional debiendo reunir los requisitos de definitivos e irrepetibles, porque son hechos o actos que pueden desaparecer o no darse impidiendo su incorporación al proceso mediante el debate oral. La anticipación por ello, debe de darse antes de dar comienzo al debate oral. Ahora ha de distinguirse en el presente caso, como ha sido explanado por quienes recurren, lo que serán las diligencias de investigación, y lo que hemos de entender como el aseguramiento de prueba. Agregándole un elemento mas como es expuesto por quienes recurren en el escrito que motivó el recurso interpuesto, como lo son las circunstancias de las reglas de la prueba anticipada. Así tenemos: todo lo recogido y ordenado por el Ministerio Público desde el inicio mismo de la fase de investigación en un proceso penal, sin el procedimiento de prueba anticipada, no puede calificarse como prueba, sino simplemente como diligencias de investigación e identificación de fuentes de prueba. Cuando se estima que se puede perder la fuente de la prueba y que posiblemente no podrá repetirse el acto, estaremos en presencia de un aseguramiento de prueba, no de prueba anticipada. La prueba anticipada es excepcional, debe reunir los requisitos de definitivos e irrepetibles, en cuanto a que no se podrà disponer de la fuente en el juicio oral. Ahora bien es menester, en el sentido de poder entender aùn màs la intención de los recurrentes al utilizar al mismo tiempo el juego de palabras y figuras procesales, como fueron las diligencias de investigación y la prueba anticipada, establecer como entender la figura de la .reconstrucción de los hechos. La reconstrucción de los hechos, en criterio del autor Francisco Alcántara Figueredo, en su obra intitulada “ Recorrido del Juicio Criminal”, pàg.95-96; expresa lo siguiente: OMISSIS: “ Una inspección ocular especializada viene siendo la reconstrucción de los hechos, valièndose de la declaraciòn del imputado o de las declaraciones testimoniales, de los peritos, de la vìctima y demàs pruebas practicadas, viene siendo una reproducción artificial del delito, o de alguna fase, o circunstancia del mismo” Es así como lo antes argumentado se compagina con lo que el legislador ha establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba anticipada. En el caso que nos ocupa, se evidencia del dicho mismo de los recurrentes que los argumentos esbozados por éstos , cuando señalan que en sus criterios personales, estiman, “ una inmensa probabilidad de que la reconstrucción se convierta en un hecho irreproducible,”, y para ello enumeran como posibles causas: la falta de protección del sitio a realizarse, la posibilidad de que sea reformado, la posible venta del inmueble, es decir especulaciones, no ciertas, que carecen de carácter definitivo cierto. Más aún, como bien y acertadamente lo afirman, esta reconstrucción pudiera también practicarse durante la etapa de juicio. No podemos dejar de señalar ademàs que, de acordarse como Diligencia de Investigación, como inicialmente fue solicitada (vèase folio 19 de las actuaciones remitidas a esta Alzada), la misma nunca revestirìa el carácter de prueba anticipada, pues se tratarìa de eso mismo: Diligencias policiales o de investigación. Por què? Porque las inspecciones oculares que realizan los òrganos de investigación no tienen ese carácter de prueba anticipada, ella trata es de recoger y asegurarlas marcas, huellas, rastros, vestigios que hayan quedado en el lugar o escenario del crimen o en su entorno. Caso distinto serà y asì lo tendrà, la inspección judicial la cual si podrà ser una prueba anticipada. De manera que serà una cosa u otra, màs no podrà ser nunca las dos al mismo tiempo como se ha tratado de enfocar y hacer valer la reconstrucción de los hechos solicitada. Ya como ha quedado expuesto, consideradoel acto de reconstrucción de los hechos como una inspección ocular especialìsima, màs aùn, una inspección judicial, que puede hacerse en el juicio oral bajo la forma anticipada para posibilitar la percepción directa por el tribunal de una situación, estado de cosas, ubicación, y otras circunstancias, para asì adquirir conocimiento o para confrontar con lo que las partes le han transmitido en los escritos de acusaciòn, o de descargos. De manera que cuando esta Alzada analiza el contenido al respecto de lo decidido por el Tribunal A Quo, en la oportunidad de estimarla improcedente, como se lee del contenido de la decisión recurrida, la cual riela a los folios 08 y 09 de las actuaciones remitidas a esta Alzada; las razones esgrimidas para ello fueron, las tambièn señaladas y asì consideradas por esta Alzada de que no es un acto definitivo e irreproducible, que se presuma que no puede hacerse durante el juicio, asì como considerò la existencia de la “especulación” de los solicitantes sin asidero en un hecho concreto que conste en la causa. De allì que consideran quienes aquì deciden que la decisión recurrida, al respecto, se encuentra ajustada a derecho. Y ASÌ SE DECIDE. En cuanto a la segunda diligencia negada refieren los recurrentes que se trata de la Exhumación del Cadáver, argumentando para ante esta Alzada el no compartir el criterio establecido por el Juzgador A Quo en el contenido de la decisión recurrida, cuando manifiesta, que para la exhumación se requiere que no se haya practicado autopsia, y que en caso de haberse practicado èsta, solo el Ministerio Pùblico podìa solicitar su pràctica. Su desacuerdo se fundamenta en considerar que se conculca el artìculo 21 Constitucional, aunado a lo establecido en el artìculo 127 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, referìdo èste a los derechos del imputado incluyèndose en ellos, el de solicitar la pràctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, aduciendo que en ello no se excluye ningún tipo de diligencias, agregando que el juzgador no puede interpretar aisladamente el contenido del artìculo 203 ejusdem. Agregan a esta fundamentaciòn de su solicitud, el haber explicado el por què lo solicitaron a la Fiscalìa del Ministerio Pùblico, aludiendo que con ella querìan ver las condiciones en las que se encontraba la mano derecha del occiso para el momento del hecho, solicitando ademàs, la realización de un estudio radiològico de esa mano, que no sea el mèdico que lo intervino el que lo diga, no comparten el criterio que solo el mèdico que lo intervino puede despejar dudas; porque son hechos pasados. Ahora bien, para poder examinar el contenido de la fundamentaciòn esgrimida por los recurrentes de autos, se hace indispensable de igual forma, analizar el contenido de la solicitud inicial que sobre ese acto de exhumación los mismos que recurren argumentaron ante el Ministerio Pùblico, y luego ante el Tribunal A Quo. Es asì como podemos leer al folio 13, particular TERCERO, de la pieza principal remitida a esta Alzada, como argumento de la solicitud del acto de exhumación alegaron los recurrentes, refirièndose en primer tèrmino a la pràctica de la autopsia del cadáver del occiso Andrès Canistra Dun, lo siguiente. OMISSIS: “…pero hay un hecho significativo que no fue tomado en cuenta porque en ese momento no tenìa la importancia que hoy tiene y es que ANDRES CANISTRA DUN habìa sido intervenido quirùrgicamente en su mano derecho (sic) y que tenìa instaladas làminas de platino que le dificultaban sus movimientos por lo que con frecuencia recurrìa a su mano izquierda…para dejar constancia de estas evidencias, la intervención quirùrgica, su magnitud y lesiòn en la mano derecho (sic) y la existencia del referido cayo…” Para ante el Tribunal de Control actuante, leemos al folio 19 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, al respecto lo siguiente. OMISSIS: “ En relaciòn a la EXHUMACIÒN DEL CADÀVER, insistimos en nuestra solicitud porque no compartimos el criterio que solo el mèdico que lo intervino puede despejar dudas, primeramente no ha sido posible localizarlo para que rinda el correspondiente informa, lo cual dejarìa sin despejar cual fue esa intervención y ello puede despèjarse con la exhumaciòn, en base a ello solicitamos a ese Tribunal la acuerde…” A los folios 7 y 8 del “Anexo” contentivo de actuaciones remitidas a este Tribunal Colegiado, podemos leer lo que el representante de la Fiscalìa Segunda del Ministerio Pùblico contestara a la solicitud realizada, al respecto de la exhumación, y en cuya resoluciòn la negò, expresando para ello las razones siguientes: OMISSIS: “ La Exhumación de Cadáver solicitado en el tercer punto, esta representación Fiscal niega la misma por considerar que dicha prueba no es útil, pertinente ni necesaria por cuanto se demostraria ùnicamente la presencia de la làmina de platino que tenìa el occiso instalada en su mano derecha como lo alega la defensa en su escrito de solicitud, mas no se puede demostrar la movilidad que pudiera tener o no en dicha mano, para ellos serìa necesario entrevistar al mèdico que lo intervino quirúrgicamente quien si puede determinar la movilidad o no que el occiso ANDRES CANISTRA presentaba en su mano derecha despumes (sic) de la operación realizada, es por lo que se solicitara entrevista Al referìdo Mèdico asì como la Historia Mèdica del hoy occiso relacionada con la intervención quirùrgica de su mano derecha”. Ahora bien, no es menos cierto como los exponen quienes recurren que al imputado o imputada le asiste el derecho de solicitar al Ministerio Pùblico la pràctica de diligencias de investigación y asì el legislador lo subsume en el contenido de los artìculos 127.5 en concordancia con el artìculo 287, ambos del Còdigo Orgànico Procesal Penal. No obstante esta afirmación no podemos obviar, el contenido de la segunda parte del prenombrado artìculo 287 ejusdem; toda vez que leemos, como el legislador tambièn considerò dejar a criterio del Ministerio Pùblico como titular de la acciòn penal, el análisis y la decisión de llevarlas a cabo, si las considerara pertinentes y útiles, y en caso de ser su opiniòn en contrario, deberà de igual manera dejar plasmado ese criterio y opinión, de una forma motivada, a los efectos legales que correspondan. Al respecto se hace necesario y oportuno citar el criterio que al respecto ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, mediante sentencia Nª 418 de fecha 28 de abril de 2009, como ponente la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, en la que entre otras cosas se precisò lo siguiente. OMISSIS: “ …Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitièndola o rechazàndola de motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntò razonable y motivada. Una vez admitida la misma tiene entonces derecho a que se practique. De forma tal, que la proposiciòn de diligencias que efectùen las partes en el proceso penal conforme al artìculo 305 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, no implica per se que las mismas se llevaràn a cabo por parte del Ministerio Pùblico, pero si se estarà obligado a recibirlas y analizarlas a fìn de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas…” Es decir, en caso de negar la practica de lo solicitado, si tiene el Ministerio Pùblico la obligación de expresar a quien lo solicitare de forma motivada las razones y motivos que privaron a emitir tal negativa, es decir, el por què estima impertinente el llevarla a cabo. Circunstancias èstas que en el caso que nos ocupa, leemos a los folios 07 y 08 de “Anexo” remitido a esta Alzada con inclusión de actuaciones realizadas en la presente causa, como la representación del Ministerio Pùblico actuante, negò la exhumación solicitada por considerarla ni útil, ni pertinente, tampoco necesaria, por cuanto ello demostrarìa solamente la existencia de la làmina de platino, pero no asì la movilidad que pudiera tener o no dicha mano derecha. Considerando ademàs que cualquiera otra información al respecto serìa solicitada al mèdico que la realizò, asì como su historia mèdica. Al examinar y analizar el contenido de lo solicitado inicialmente por quienes recurren , para la practica de estas actuaciones, por parte del Ministerio Pùblico, podemos leer claramente al escrito que riela a los folios 10 al 15 de la pieza principal remitida a esta Alzada, como quienes recurren en esa oportunidad fundamentaron su solicitud en el artìculo 203 del Còdigo Orgànico Procesal Penal. Es asì como al emitir el Tribunal A Quo su pronunciamiento al respecto, lo hace aplicàndo el contenido del artìculo antes citado, es decir, el 203 Ejusdem, y asì se evidencia al folio 08 de la misma pieza principal, pero que sin embargo en su escrito recursivo, quienes recurren alegan, que no podrà el juzgador interpretar esta norma de forma aislada de los artìculos 287 ejusdem, referido al derecho del imputado a solicitar la practica de diligencias, al 127 Ibidem y 21 Constitucional, cuando en su solicitud inicial no lo hizo sino con fundamentaciòn en dicha norma, del 203 Ejusdem Pero ante estas contradicciones de quienes recurren, resultarà interesante precisar algunas circunstancias a los fines de emitir el pronunciamiento de esta Alzada al respecto. Asì tenemos, en primer lugar, que el artìculo 203 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, se encuentra ubicado en el contexto legal citado, en el capitulo intitulado: OMISSIS. “ SECCIÒN TERCERA. DE LA COMPROBACIÒN DEL HECHO EN CASOS ESPECIALES. ( Resaltado de esta Corte). De la norma antes citada y alegada por quienes recurren, podemos leer en su parte introductoria que debe darse la circunstancia de que el cadáver se haya sepultado antes del exàmen o de la autopsia correspondiente. Como segunda circunstancia establece el legislador, que a petición del Ministerio Pùblico dada la primera circunstancia señalada, el Juez o Jueza podrà ordenar la exhumación del cadáver cuando las circunstancias permitan presumir la utilidad de la diligencia. Estas circunstancias antes señaladas, conlleva que hemos de dejar sentado que en el presente caso, al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de ANDRÈS CANNISTRA DUN, se le practicò en su debida oportunidad la Autopsia de ley, tal como lo afirma ademàs el Juez A Quo en su decisión y no negado por quienes recurren. Por otra parte sabemos que el procedimiento de Autopsia reviste una importancia trascendental para la administración de justicia, ya que con ella se tiende a determinar con la mayor precisiòn, cuàl ha sido la causa que ha originado la muerte. Es asì como el perito encargado de practicar la autopsia debe expresar en su informe tanto la situación exterior del cadáver, èsto es, debe orientar el mismo a su identificación, para deducir edad, sexo, vicios de conformaciòn si los hubiere, señalar el grado de putrefacción, si fuere el caso; estado de los vestidos, señales exteriores del cadáver, examinar todas las aberturas naturales y todo cuanto sea preciso para el mejor examen exterior del cadáver, asì como debe expresar en su informe las causas mediatas e inmediatas del fallecimiento, y de conformidad con el estudio del cadáver debe comprender el estudio de la cabeza, cuello, tòrax, abdomen y los miembros, el mismo debe ser practicado en forma total, no bastándole al experto para rendir su dictamen, el hecho de que se encuentre una lesiòn en alguna de las cavidades capàz, por sì sola de ocasionar la muerte, sino que serà necesario practicarlo tambièn sobre el resto de los otros òrganos. De manera que el resultado de la autopsia debe contener: 1.- Preámbulo: las descripciones generales. 2- Protocolo de autopsia: que es la narración circunstanciada de las distintas operaciones realizadas en el cadáver, y las observaciones efectuadas, y 3- Conclusiones: en las que el autopsiador manifiesta los resultados de su examen, describiendo tanto la causa de la muerte, asì como el mecanismo de su producción. No existe duda para quienes aquì deciden, que lo solicitado por quienes recurren, ya sea ante el Fiscal del Ministerio Pùblico actuante, ya sea por ante el Juez de Control de la causa, y aunado ante esta Alzada, en cuanto a la exhumaciòn del cadáver se trata, no ha incurrido ni el Fiscal del Ministerio Pùblico, ni el juzgador A Quo en una interpretación aislada de la norma citada y sobre la cual se ha solicitado su practica, para , como lo han expresado de manera repetitiva quienes recurren, para demostrar la existencia de una làmina de platino en la mano derecha del hoy occiso, y otra razòn, demostrar su movilidad o la utilidad que a este miembro superior le daba o no el occiso, si como lo ha expresado el Ministerio Pùblico al negar su practica , ya resulta innegable y obvio que en un cuerpo inerte y sin voluntad alguna para ordenar al cerebro movimiento alguno en ni ninguna parte de su cuerpo, pudiera resultar útil, necesaria y pertinente la practica de este peritaje, màs cuando al cadáver ya se le practicò la autopsia en su correspondiente momento, y no siendo el caso que nos ocupa de aquellos considerados casos especiales. A mayor explicación de la norma citada, resulta ciertamente evidente que el legislador ha establecido que, en los casos en los cuales no se haya procedido a la practica de la autopsia antes de la inhumaciòn de un cadáver, serà el Ministerio Pùblico el que habrà de solicitar la practica de la exhumación (para su practica). Lo cual resulta claramente establecido que no es el caso que nos ocupa. Considera esta Alzada, que con respecto a lo que arguyen quienes recurren aùn debe quedar debidamente demostrado, serà suficiente la exposición del mèdico que practicara dicha operaciòn en la mano derecha del hoy occiso, aunado a ser la persona màs indicada para suministrar toda la información y datos, de las causas, motivos, material empleado en la operación, en cuanto a la làmina de platino empleada y colocada en la misma, y la recuperaciòn alcanzada por el paciente en referencia, incluyendo el tiempo de curaciòn y sobre todo su movilidad total o parcial, circunstancia èsta ùltima que serìa imposible poder llegar a determinar ante la inminente, cierta y total inercia de un cuerpo sin vida. ASÌ SE DECLARA. Como tercer elemento o acto solicitado por los recurrentes, y negado por el Tribunal A Quo, en lo que respecta a determinar la altura, peso y contextura de la imputada de autos, RAIZA MARIZET BOMPART; esta Alzada requiere realizar determinadas consideraciones al respecto. El Tribunal A Quo en el contenido de la decisión recurrida al respecto señalò, que ello no fue solicitado por quienes recurren al Ministerio Pùblico, por lo cual mal podrìa ser objeto de Control Judicial, al contrario los solicitantes pidieron ante aquèl despacho jurisdiccional, era el establecer la diferencia de altura, y peso entre la vìctima y la imputada, a lo cual la fiscalìa actuante lo negò. Agregando el Tribunal A Quo en su decisión, que no encontraba que con esa decisión por parte del Ministerio Pùblico, se haya violado garantìa o derecho fundamental alguno. ( vèase folio 09 pieza principal remitida a esta Alzada) Al tener a la mano quienes aquì deciden, tanto lo solicitado para ante el Ministerio Pùblico, como lo solicitado y expuesto por ante el Tribunal A Quo, y de igual manera lo fundamentado para ante este Tribunal Colegiado, por los solicitantes-.recurrentes de autos; leemos al folio 14, particular QUINTO, del escrito de solicitud de practica de diligencias de investigación al Fiscal Segundo del Ministerio Pùblico, en lo que atañe a lo siguiente: OMISSIS: “ Tomando en consideración la diferencia de contextura, altura y peso de mi defendida en relaciòn a ANDRES CANNISTRA DUN solicitamos se determine cuàl es la altura, el peso y la contextura fìsica de RAIZA MARIZET BOMPART ROJAS. Es decir al solicitar se deje constancia de estas circunstancias de la imputada en relaciòn a quien resultara vìctima, quienes la solicitaron nada adujeron o dijeron, en lo que respecta a su necesidad, utilidad y pertinencia, y cuàl serìa el objeto de esta diligencia para ser incorporada en esta primera fase del proceso incoado; las explicaciones de la finalidad a ser utilizado el resultado que esta solicitud de dejar establecido la contextura, peso y altura de la imputada de autos, los solicitantes la establecen es por ante el Tribunal A Quo. Ahora bien, leemos de igual manera en el escrito interpuesto por ante el Tribunal de la causa, que los solicitantes-recurrentes amplian su fundamentaciòn y alegatos, y màs aùn, suplen lo que omitieron para ante el Ministerio Pùblico como era el señalamiento de su necesidad, pertinencia y utilidad, incluso, tal como ellos mismos lo dicen, agregan la circunstancia de lo “indispensable” para la investigación, acompañado por una hipòtesis de la defensa en relaciòn a su representada, y realizan el planteamiento de la posibilidad o no de que la misma realizara el disparo, o pudo haberse suscitado un forcejeo con la vìctima. Razonamientos estos que para nada fueron realizados por ante el Ministerio Pùblico, y es en funciòn a ello, como lo solicitado no puede afirmarse, que sea igual en las dos oportunidades que se ha solicitado, màs cuando lo que se ha pretendido es el Control judicial por parte del órgano jurisdiccional de las diligencias de investigación negadas por el Ministerio Publico, siendo que no es falso que lo mismo no se haya pedido de identica forma ante los dos despachos mencionados, y negado por quienes lo han solicitado, pretendiendo hacer creer a esta Alzada que el juzgador A Quo nunca tuvo a su alcance el escrito o solicitud inicial realizada, lo cual carece de veracidad, pues igual lo ha tenido esta Alzada para comprobar todo lo sustentada como cierto o falso. Ahora bien, las razones argumentadas para negar la practica de esta diligencia solicitada, estuvo fundada en criterio correlacionados, es decir; el Ministerio Pùblico en primer lugar lo niega, por cuanto la defensa no estableciò la necesidad, la pertinencia y la utilidad de la misma, agregàndo a ello el hecho cierto de que en el contenido de la autopsia y la inspección tècnica realizado al cadáver consta la contextura y estatura del hoy occiso ANDRES CANNISTRA DUN. (vèase folio 8 “Anexo”. 5 ). Al mismo tiempo es oportuno señalar por esta Alzada, que tan solo cuando refiere a esta ùltima de las diligencias de investigación, que aùn siendo solicitada y acordada en su momento preciso durante la practica y solicitud de deteminadas diligencias de investigación durante la etapa de investigación, como lo fueron lo relacionado con la Experticia de Reconocimiento tècnico y vaciado de contenido de los telèfonos ( no identificado en este escrito recursivo), es cuando los recurrentes expresan una escueta razòn de considerar la consecuencia con su negativa de hacer extensiva dicha prueba en el tiempo, es decir mucho antes de la producción de los hechos acaecidos, pero evidenciando por esta Alzada que, en el contenido del escrito donde la misma es solicitada al Ministerio Pùblico su realización, como podemos leerlo al folio 14 de la pieza principal remitida a esta Alzada, nada le dice al Ministerio Pùblico sobre cuàles o què circunstancias, o hechos concretos radica la importancia del contenido de esas mensajes o comunicaciones desde el mes de junio del año 2015, y mucho menos señala si ha de tratarse de un hecho o circunstancia en particular, màs aùn nada dice en cuanto a explicar la necesidad, pertinencia y utilidad de la extensión en reversa desde junio 2015 al 20 de enero de 2016. Estas circunstancias omitidas al momento de solicitar la practica de estas experticias, claramente y con el fundamento debido trajo como consecuencia la negativa de extensión en retrospectiva del tiempo, como ha quedado antes señalado, por parte del Ministerio Pùblico; para luego dicho planteamiento ampliarlo para ante el Juzgado de Control, al igual como lo ha hecho por ante esta Alzada, lo cual resulta incongruente al pretender disfrazar las distintas argumentaciones, que no fueron las mismas explanadas por ante el Ministerio Pùblico, razòn de su negativa de ampliación en lo que a esta Experticia tècnica de vaciado de los telèfonos celulares, evidenciàndo de igual forma quienes aquì deciden, que las razones, fundamentaciones y argumentaciones fueron distintas, y a pesar de ello, el Ministerio Pùblico la acordò, pues expresò la habìa ya ordenado. Estas circunstancias, consecuencia del propio actuar de los solicitantes-recurrentes, quienes omitieron el señalamiento obligatorio de las razones, motivos y fundamentaciones a la procedencia de lo que se solicita, amèn de motivar las razones de su pertinencia, utilidad y necesidad de la practica de diligencias de investigación en particular, obviamente ha de traer la consecuencia de su negativa, con el expreso señalamiento de lo precisado por el Tribunal Supremo de Justicia, ya antes citado en el contenido de la presente decisión, al respecto. Siendo asì y en fundamento a estas apreciaciones el tribunal de control actuante se pronunciò acertadamente por cuanto no se considera tampoco por esta Alzada que se haya conculcado con esta negativa algún derecho y garantìa a la imputada de autos, como lo han pretendido hacer ver quienes recurren. A este respecto es necesario, importante y oportuno realizar determinados señalamientos, toda vez que quienes recurren, expresan en su introductoria al recurso interpuesto para ante esta Alzada, textualmente entre otras cosas, lo siguiente. OMISSIS:” El Tribunal Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y Circunscripción Judicial, mediante decisión de fecha 03 de Marzo del año 2.016, la cual nos fue notificada el dìa Lunes 14 de marzo del mismo año, DECLARÒ SIN LUGAR la solicitud de Control Judicial que habìamos pedido y conjuntamente una serie de diligencias que consideramos indispensables para lograr la verdad de los hechos objeto de esta investigación, al no estar de acuerdo con dicha decisión interponemos formalmente RECURSO DE APELACIÒN contra la misma”. No obstante esta clara afirmación por parte de quienes recurren, de seguidas leemos en el escrito de apelación interpuesto, capitulo intitulado “ DE LA DECISIÒN APELADA”, una afirmaciòn contradictoria a lo antes expuesto y que hemos transcrito, cuando expresan condensadamente lo siguiente: OMISSIS: “Dice el ciudadano juez que declara sin lugar la solicitud porque no encuentra quien decide, que con dicha decisión se haya violado garantìa o derecho fundamental alguno. Ciudadanos Magistrados, cuando recurrimos al Juez de Control, si bien es cierto que aspiràbamos un control judicial, en ninguna parte de nuestra solicitud invocamos para ello la violaciòn de garantìa o derecho fundamental alguno, porque consideramos que hay otros aspectos que tambièn enfocò el legislador al regular el control judicial, veamos. El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal señala:” a los jueces o juezas de esta parte (sic) les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones (resaltado nuestro).” Es así como argumentan en consecuencia que su solicitud de control judicial se fundamentó en esa segunda parte resaltado del antes transcrito artículo 264. Ahora bien, en nuestro actual proceso penal regido bajo el sistema acusatorio, no es desconocido que el Juez de control, asume el papel de Director para así garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como las establecidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal. La fase preparatoria tiene la relevancia e importancia de que en ella se establecen los elementos de juzgamientos que posteriormente seràn ventilados en el juicio oral y pùblico, de allì la importancia del órgano judicial para que dicho proceso se desarrolle conforme a las leyes. El juzgador de control, no busca pruebas, tampoco suple las deficiencias de los fiscales, ni los errores u omisiones de los defensores, por el contrario su deber ser es ser un Juez de control de garantìas. Al respecto la Sala de Casaciòn Penal, en sentencia Nº 500 del 9/12/3004, entre otras cosas preciso: OMISSIS: “…el Ministerio Pùblico es autònomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continùe cumpliendo con los principios garantistas acogidos en nuestra Constitución y leyes respectivas”. De manera que no cabe duda que el contenido del artìculo 264 del Còdigo Orgànico Procesal penal, nos establece alguna de las atribuciones del Juez de Control en las que se incluyen la practica de pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y el otorgar autorizaciones, màs sin embargo sin que esta atribuibilidad deba tenerse como obligatoria, toda vez que tambièn deberà hacer un análisis y motivación de sus decisiones, sea para realizarlas sea para desecharlas, de acuerdo al caso presentado en concreto. No puede interpretarse como si lo plantean quienes recurren, que el uso de la preposiciòn conjuntiva utilizada por el legislador “y”, ha de tenerse como de carácter no solo obligante sino ademàs vinculante para el Juez de Control, lo cual carece de veracidad, deberà sì, velar, hacer respetar y garantizar el ejercicio de derechos y garantìas de orden constitucional en todo acto del proceso, conforme a las reglas y parámetros establecidos para su ejercicio, de manera que estos derechos y garantìas no se vean conculcados desde el mismo inicio de la etapa de investigación en nuestro proceso penal acusatorio, en la cual las diligencias de investigación llevadas a cabo no seràn màs que fuentes de pruebas, y aquellas que han de ser realizadas durante esa etapa inicial, reùnan todos los requisitos necesarios para su procedencia, y asì sean acordadas por el juzgador de control, como ciertamente lo preceptùa nuestra Constituciòn y el contenido del artìculo 264 del Còdigo Orgànico Procesal Penal invocado. Es asì como esta Alzada considera que no le asiste la razòn a los recurrentes de autos, por todas las consideraciones que han quedado expuestas en el contendido de la presente decisión, por lo tanto lo ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASÌ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JUAN VICENTE GUZMÁN B. y MIGUEL E. ACUÑA SIFONTES, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana RAIZA MARIZET BOMPART ROJAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha tres (03) de Marzo de 2016, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de Control Judicial realizada por la Defensa Privada de la ciudadana antes mencionada, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, literal A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANDRES CANNISTRA DUN. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes y darle cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. La Jueza Presidenta Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ La Jueza Superior, Ponente, Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR El Secretario Abg. LUÍS A. BELLORÍN MATA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario Abg. LUÍS A. BELLORÍN MATA CYF/lem.