TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 11 de Agosto de 2016
206º y 157º
ASUNTO: RP01-R-2015-000611
JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas ANAKARINA HERNÁNDEZ GARCÍA y CAROLINA LUNA GUTIÉRREZ, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, sede Cumaná, en fecha 01 de Septiembre de 2015, mediante la cual DESESTIMÓ la precalificación jurídica presentada por la Vindicta Pública, en la causa seguida al ciudadano MARVIN JESÚS DE LA ROSA DANIER por la presunta comisión del delito de ROBO EN MODALIDAD DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en perjuicio de SILMARA LIMA, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LAS RECURRENTES

Las abogadas ANAKARINA HERNÁNDEZ GARCÍA y CAROLINA LUNA GUTIÉRREZ, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:
“OMISSIS”:

“En fecha 01 de septiembre de 2015, se celebró audiencia oral de presentación de detenidos, recaída sobre el ciudadano MARVIN JESÚS DE LA ROSA DANIER; titular de la Cédula de identidad N° 29.796.176, a quien el Ministerio Público le imputo el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte, en virtud de hechos que ocurrieron en fecha 30 de agosto del presente año, en el cual la denunciante manifiesta que aproximadamente a las 5:00 horas de la tarde, se encontraba cerca del hotel Guaiqueri, hablando por teléfono cuando se le acerco un sujeto y le quito el teléfono, sal e corriendo hacia los lados del río manzanares, llego su esposo quien es funcionario de la Guardia Nacional le contó lo sucedido y se fueron a ver por el lugar donde este sujeto se fue, lo observo caminando por la orilla de la carretera con sentido al puente Gómez Rubio, su esposo se bajo y lo agarro y ya no tenía el teléfono solo cien bolívares, e vista que el mismo fue señalado por la victima como la persona que le despojo de su teléfono celular los funcionarios practicaron su aprehensión siendo las 5:20 horas de la tarde del mismo día, por la comisión de uno de lo9s delitos de los establecidos en el ordenamiento jurídico Venezolano.

Se la decisión dictada por el Juzgado Primero Municipal, no se desprende ningún fundamento ó argumento de tipo legal que sustente la misma, lo cual se traduce que el Juez ha incurrido en AUSENCIA DE MOTIVACIÓN en su decisión, ya que tan sólo se limita a desestimar la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, no admite la aprehensión en flagrancia, sin aducir criterio alguno, aunado a lo anteriormente explanado el Juez tampoco se pronuncio con respecto a la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, previstos en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Magistrados: tal decisión, a criterio, pueden causarle un daño irreparable a la administración de justicia, de mantenerse la misma, como ya expresamos, por cuanto dejan en una especie de Limbo Jurídico tanto al ciudadano que resultó aprehendido por la presunta comisión del delito ya mencionado,, toda vez que no se indica en la decisión recurrida en que ESTATUS O CONDICIÓN JURIDICA queda en la presente causa; así como al Ministerio Público, e incluso a la misma defensa del ciudadano antes identificado, por cuanto, si se desestimó la precalificación fiscal, se desestimó la aprehensión en flagrancia, y no se le atribuyó la presunta comisión de delito alguno, no hay por lo tanto hecho delictivo que investigar, y por consiguiente, hasta aquí llega este proceso penal, debiendo el ciudadano Juez A-quo, decretar la nulidad de las subsiguientes actuaciones, si consideró que no se cometió delito alguno, y tampoco se pronuncia con respecto al procedimiento a seguir en la causa que nos ocupa.

En atención a lo anteriormente expresado, considera esta Representación Fiscal, que la actuación del Juez de Control no se encuentra a ajustada a lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al finalizar la audiencia para la presentación del aprehendido, no acuerda la aplicación del procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves que le fue solicitado por el Ministerio Público, fue desestimada la calificación jurídica atribuida a los hechos, impidiendo que se pueda continuar investigando, y que de ese resultado obtenido en la investigación se proceda a presentar el acto conclusivo que considere pertinente, la calificación jurídica atribuida a los hechos en la fase incipiente del proceso penal es provisional, no significa que sea la definitiva, pero le permite conocer al imputado las razones por las cuales está siendo sometido a un proceso, así como el de acceder a las pruebas, concediéndosele el tiempo necesario para que pueda desplegar una adecuada defensa.

Considera esta Representación Fiscal que el imputado de autos se encuentra en un “limbo jurídico” en los términos antes expresados, ello es así, por cuanto la imputación realizada cumpliendo sus formalidades, fue desestimada por el Juzgador, se desconoce el procedimiento a seguir en la presente causa, en razón a lo anteriormente expresado, considera esta Representante Fiscal que el procedimiento emitido por el Juez de Control Municipal en la oportunidad de la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, produce un gravamen irreparable.

Por todo lo antes expuesto, solicitamos de esta Corte de Apelaciones, decrete la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión de fecha 01 de septiembre de 2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, por inobservar derechos y garantías fundamentales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, de conformidad al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo respetuosamente solicitamos de esa Honorable Corte, dicte pronunciamiento propio con respecto al presente RECURSO DE APELACIÓN, que el mismo sea declarado con lugar, revocando el cambio de calificación, decretado en fecha 01-09-2015 y se mantenga la calificación de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte, por encontrarse la conducta del ciudadano MARVIN JESÚS DE LA ROSA DANIER, titular de la cédula de identidad N° 29.796.176, subsumida en el delito antes referido.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazado como fue la Abogada SUSAM MARTINEZ, en su carácter de Defensora Pública con Competencia Municipal, esta NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 01 de Septiembre de 2015, el Juzgado Primero de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

En el día de hoy, primero (01) de septiembre de dos mil quince (2015), siendo las 04:50 p.m., en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, a cargo del Juez, ABG. LUÍS ÁVILA MUNDARAIN, acompañado del Secretario de Guardia, ABG. RUBÉN BLANCO BOLÍVAR y el Alguacil ORLANDO BRUZUAL; siendo la oportunidad para la realización de la Audiencia de Presentación de Detenidos, en la causa Nº P-2015-000420, iniciada al ciudadano MARVIN JESÚS DE LA ROSA DANIER, titular de la cedula de identidad V-29.796.175, de 31 años de edad, nacido en fecha 30-01-1984, residenciado en la Urbanización Las Pomas Boluveard Antonio José de Sucre casa s/n, frente al Terminal, Cumaná estado Sucre. Seguidamente se verifica la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presente el detenido de autos, previo traslado desde el Instituto Autonom o de Policia del estado Sucre, la ABG. ANAKARINA HERNÁNDEZ Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, la ABG. SUSAM MARTÍNEZ Defensora Pública Primera Municipal con competencia en materia penal. Seguidamente se impuso a la imputada del derecho a estar asistido en el presente acto por un abogado de su confianza, manifestando no contar con la asistencia de defensor privado, por lo que el Tribunal le garantiza el derecho a la defensa que tiene todo ciudadano y en este acto se designa a la ABG. SUSAM MARTÍNEZ Defensora Publica Primera Municipal con competencia en materia penal, quien estando presente en Sala aceptan el cargo recaído en su persona y se impone del contenido de las actuaciones procesales. Acto seguido, el Juez da inicio al acto explica el motivo de la audiencia, explicó de las medidas alternativas de la prosecución del proceso penal procedentes en esta audiencia de fase preparatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del C.O.P.P. Seguidamente se le concede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público este Representante fiscal pone a la disposición de este tribunal al ciudadano MARVIN JESÚS DE LA ROSA DANIER, titular de la cedula de identidad V-29.796.175, Quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento 531 el día 30-08-2015 siendo 05:20 de la Tarde arrebato a la ciudadana SILMIRA LIMA ARAUJO cerca del Hotel Guaiqueri en el centro de Cumaná cuando se encontraba hablando por teléfono y salió corrió por las orillas del río manzanares, en ese momento llego su esposo y le contó lo sucedido que es funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana y le señalo por donde había corrido el sujeto y observó que iba caminando por la orilla de la carretera en dirección del puente Gómez Rubio procediendo a su detención, de la revisión corporal solo le encontró en su poder 100 bolívares que la había quitada a la ciudadana Silmira Lima no así el teléfono celular. Esta representación Fiscal considera que los hechos antes narrados, encuadra con el tipo penal de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, tipificado en el articulo 456 del Código Penal en perjuicio de Silmara Lima. Ahora bien, por considerar esta representación Fiscal que se encuentra llenos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no así el extremo el extremo del numeral 3 del mismo articulo, esta representación fiscal, solicita a este Tribunal se decrete MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de conformidad al articulo 242 numeral 03 de Código Procesal Penal. Solicito se prosiga la causa por el procedimiento de los delitos menos graves y se decrete la aprehensión en flagrancia. Es todo”. Acto seguido, el Juez procede a imponer a la imputada del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 en relación con el contenido del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quien exponen si querer declarar exponiendo “ Yo venia del mercado lugar donde trabajo, se me acercó un carro preguntadote una mujer que si yo tenia un celular para vender, yo le dije para que voy usar celular si yo soy analfabeta, luego carro continuo persiguiendo hacia el Centro Hípico, luego un hombre en una moto con una arma en la mano sin mediar palabra me pego un cachazo en la cabeza, preguntándome por el celular de la mujer, me monto en la camiones y me volví a pegar otro cachazo, la mujer le decía al marido que me llevaran al botadero de basura para que avisar donde vendí el celular y luego me llevaron para la guardia. Es todo. Se le otorgó la palabra al ABG. SUSAM MARTÍNEZ Defensora Publica Primera Municipal con competencia en materia penal una vez oída la solicitud Fiscal y revisada como han sido las presentes actuaciones esta defensa considera que no estamos en presencia de delito alguno de conformidad a lo establecido el 236 numeral 01 de Código Penal, no incautándole el objeto razón de la denuncia, solo se encontró dos billetes de 50 bolívares de libre circulación, los cuales cualquier ciudadano podría tener en su cartera, no necesariamente los perteneciente a los denunciantes, asimismo se evidencia que no cursa acta de entrevista alguna solo constando solo el dicho alguna, en tal sentido no sea admita el delito y solicito en consecuencia LIBERTAD PLENA. Asimismo vista la declaración de mi defendido remita copias certificadas al Fiscal Superior del Ministerio Publico a fin que inicie averiguación que tenga a bien realizar al funcionario actuantes y le se practicado evaluación medico forense. Es todo”. EN ESTE ESTADO, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, A FIN DE RESOLVER LA PROCEDENCIA O NO DE LAS SOLICITUDES PLANTEADAS, OBSERVANDO QUE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL SE ENCUADRA EN UNO DE LOS DELITOS CONSIDERADOS COMO MENOS GRAVES PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que no existen elementos para la precalificación fiscal por lo que no se admite la calificación jurídica planteada por la vindicta pública el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, tipificado en el articulo 456 del Código Penal en perjuicio de Silmara Lima. Asimismo, no se admite la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano MARVIN JESÚS DE LA ROSA DANIER, titular de la cedula de identidad V-29.796.175. ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE CON SEDE EN CUMANA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda Sin Lugar la solicitud fiscal y decreta a favor del ciudadano MARVIN JESÚS DE LA ROSA DANIER, titular de la cedula de identidad V-29.796.175, LIBERTAD PLENA. SEGUNDO. Se acuerda remitir copia certificada del presente asunto al Fiscal Superior al Ministerio Publico a fin que tenga a bien iniciar investigación al funcionario actuante en el presente asunto. Se ordena la practica del examen Medico Forense al ciudadano MARVIN JESÚS DE LA ROSA DANIER, titular de la cedula de identidad V-29.796.175. Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales del imputado. Remítase la presente causa a la Fiscal del Ministerio Público correspondiente en su oportunidad legal. Líbrese boleta de libertad adjunto oficio Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Oficio al Jefe de la Medicatura Forense del C.IC.P.C a fin que practique e examen acordado. Los presentes quedan notificados con la lectura y firma del acta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 05:15 P.M.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Estiman quienes aquí deciden, oportuno señalar que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la mencionada Audiencia de Presentación de imputado, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra Ley Penal Adjetiva.

En este mismo orden de ideas, en relación al alcance de la imputación formal inicial se destaca que la Sala Constitucional ha señalado que a la misma no le es exigible la forma exhaustiva ab initio, requiriendo indicadores de participación suficientes para garantizar la defensa de los imputados que deberán ser desarrollados en la investigación iniciada a los fines de producir el acto conclusivo correspondiente, sea una acusación sea un sobreseimiento, en atención a la sentencia N° 1739, de fecha 18-11-2011, que explica en forma pedagógica, la naturaleza de la imputación formal y material como expresión del derecho a la defensa, y señala:

OMISSIS:
En consecuencia, no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza de que un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que los elementos probatorios obtenidos en la misma pueden conllevar a una solicitud de sobreseimiento de la causa.

Bajo esta argumento, considera esta Corte de Apelaciones que el A-Quo debió subsumir los hechos en la norma penal, por lo que si podía calificar la acción como antijurídica y encuadrar su conducta en el tipo penal de Robo en la Modalidad de Arrebatón, no podemos olvidar que estamos en la fase de investigación y apenas estamos iniciando el proceso penal. Siguiendo lo establecido por el Dr. Hernando Grisanti Aveledo, en su obra “Manual de Derecho Penal”, en la que señala lo siguiente: “Arrebatar significa quitar una cosa mediante violencia física, merced a un movimiento inesperado por el tenedor (tirón, strappo). Existe robo leve cuando la cosa es arrebatada de encima del tenedor, sin emplear violencia directa sobre él, sino sobre la cosa”. Ministerio Pùblico.

Aunado a ello tampoco debe obviarse que la precalificación inicial dada a los hechos por el Ministerio Pùblico, asì como la estimada por el tribunal es una precalificación definitiva, al contrario, la misma incluso pudiere variar al momento de ser presentado el escrito de acusaciòn fiscal.

En relación a la naturaleza y procedencia de la flagrancia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008 precisó:

OMISSIS:
En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.
De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.
Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario.

En este mismo orden de ideas, es menester citar a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en relación a las diferentes circunstancias en que se pueda verificar la flagrancia ha referido:

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial

declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Respecto a lo anterior, advierte esta Alzada que, si bien es cierto, el principio consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atenten contra la inviolabilidad de la libertad personal.

En este supuesto, esta Corte estima de suma importancia resaltar las consideraciones, acerca del valor probatorio del testimonio de la victima, realizadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 179, de fecha 09/05/05, en la que establece:

OMISSIS:
El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto

En relación con lo anteriormente citado, debemos tomar en consideración el criterio doctrinario del autor Roberto Delgado Salazar, en su libro “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, 3era. Edición actualizada 2008; quien manifiesta entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS:
….no debe desmeritarse ni minimizarse de antemano un testimonio por el solo hecho de provenir de policía u otro funcionario aprehensor o de investigación criminal aunque fuere único, pues lo que debe tomarse en cuenta, es la credibilidad y merito de convicción que ofrezca ese u otros, uno o muchos, por el comportamiento llevado a cabo en la aprehensión la legalidad de su actuación, su profesionalismo, el tratamiento dado a la persona o personas capturadas o investigadas y la forma como se haya desenvuelto en el debate al rendir su testimonio pudiendo denotar que ningún interés o propósito inconfesable tuvo para perjudicar con su versión a persona alguna, o para alterar la verdad de lo acontecido, como por ejemplo, para “ sembrar” droga, armas u otros objetos, con el fin de incriminar al aprendido.

Ahora bien, si bien es cierto que el Juez de Control tiene la potestad de hacer cambios en la calificación jurídica dada al hecho o los hechos por el Ministerio Público, e incluso su desestimación; sin embargo, también es cierto, que dicho Juez debe ser muy ponderado para decretarlo, es decir, que debe analizar cuidadosamente todos y cada uno de los elementos de convicción que le sean presentados, así como las circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados, pues de esa manera podrá convencerse de la procedencia o improcedencia de la calificación jurídica. Observando esta Alzada que son acertadas las pretensiones de la recurrente por cuanto el Juez de Instancia, no considerò plenamente los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. La calificación de Flagrancia dada por esta Alzada se ajusta al criterio sustentado por la Sala Constitucional mediante sentencia Nª 1981 de fecha 23/10/2007.

En relación a lo esgrimido por la recurrente, en el sentido de que la decisión recurrida carece de fundamentación, es de aclarar que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, y en el presente caso, es evidente que el auto recurrido no es de mero trámite, por cuanto el mismo contiene un juicio de valor que aborda la relación jurídica material a debatirse, como es su calificación jurídica y la naturaleza de la aprehensión, razón por la cual debe estar debidamente fundado, tal como se observa de la decisión recurrida el Juez A Quo no realizó la motivación, de las razones a travès del proceso mental realizado por el cual arribò a esas conclusiones. De manera que resulta evidente que la decisión recurrida, está afectada del vicio de inmotivación, el cual impide conocer a las partes las razones que el Juzgador tuvo para llegar a la determinación de considerar la ausencia de elementos de convicción, la desestimación de la calificación jurídica y del decreto de aprehensión en flagrancia, sin haber ponderado las circunstancias fácticas y jurídicas que lo llevaron a tal conclusión, razón por la cual, este pronunciamiento judicial, está viciado de inmotivación, y por ende, es nulo, debiendo ordenarse que otro Juez de la misma categoría de este Circuito Judicial Penal, convoque a las partes y se realice una nueva audiencia de presentación.

De la verificación del contenido de las actas procesales, esta Alzada observò un error procedimental por omisión de imposición de las fòrmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, por cuanto no se encuentra reflejada en el acta de audiencia de imputación, que el Juez Municipal, le informara al imputado acerca de las referidas fòrmulas alternativas, materializándose efectivamente en relación a las consideraciones anteriores que el juez A Quo, omitió la imposición de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, constituyéndose en una flagrante violación a principios de orden constitucional, y a lo establecidos en el segundo aparte del articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal: que establece:

“en esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente reinformara de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, (…)”

Siendo el caso que la referida omisión, causa gravamen y viola las garantías consagradas para el imputado, toda vez que el juez debe obligatoriamente imponer al imputado de las referidas fórmulas, y en este caso en particular se evidencia del acta de audiencia de presentación que el Juzgador lo omitió. Debiéndose resaltar la importancia de las consideraciones a las mismas debido a que las medidas alternativas a la prosecución del proceso constituyen mecanismos válidos para que el imputado pueda resolver su situación jurídica o penal sin verse sometido a la extrema medida de privación de la libertad, por lo tanto es un derecho que no puede ser desconocido en los casos que cualquiera de dichas medidas sea procedente, de producirse tal desconocimiento se atenta contra el derecho a la defensa del imputado y al debido proceso. En consecuencia observa esta Alzada que el Tribunal A Quo incurrió en inobservancia del derecho del imputado a acogerse a una medida alternativa a la prosecución del proceso, en consecuencia, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la audiencia de presentación, nulidad cuyo efecto se extiende hasta el auto fundado que sustenta la dispositiva dictada en la referida audiencia, debiendo realizase un llamado de atenciòn al Juez Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Municipio Sucre del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, a los fines de garantizar el debido proceso y los derechos y garantías de los imputados en atención a evitar la omisión de formulas procesales de orden publico.

Observa de igual manera este Tribunal Colegiado, un crasso error de parte de la Vindicta Pùblica, de conformidad al contenido del Acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentaciòn de imputados llevada a cabo en fecha 01/09/2015, como consta a los folio 13 y 14 del “anexo” remitido a esta Alzada, considerò la ausencia del requisito subsumido en el ordinal 3 del artìculo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, es decir la ausencia de peligro de fuga oy/o de obstaculización en la bùsqueda de la verdad, y sin embargo solicitò la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

Vale en este sentido preguntarse: si no es procedente la medida extrema de privaciòn de libertad, què va a sustituirse con una medida cautelar?, o dicho de otra forma: què va a sustituir la medida cautelar sustitutiva, si se considera la improcedencia de la medida de privación de libertad?.

No podemos olvidar que para la procedencia de la imposición o decreto de alguna de las modalidades de Medidas cautelar sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contenidas en el artìculo 242 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, se hace requisito impretermitible, bàsico e insustituible que se considere y se asì se den, los requisitos exigidos por el legislador penal en el artìculo 236 en sus tres ordinales del Còdigo Orgánico Procesal Penal. De allì que en el encabezamiento del antes citado artìculo 242 ejusdem, el legislador lo relatò de la manera siguiente:

OMISSIS: “ SIEMPRE QUE LOS SUPUESTOS QUE MOTIVAN LA PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD PUEDAN SER RAZONABLEMENTE SATISFECHOS CON LA APLICACIÒN DE OTRA MEDIDA MENOS GRAVOSA…”

De manera que tampoco era procedente por parte del Ministerio Público el solicitar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad como lo hizo.

Tampoco le era dado al juzgador A Quo otorgar una Libertad Plena a travès de una decisión inmotivada, como la que fue dictada. De allì que la consecuencia jurìdica al recurso de apelación interpuesto por las representantes de la Vindicta Pùblica no puede ser otro, en criterio de quienes aquì decidimos que ANULAR el fallo dictado, en fecha primero (01) de Noviembre de 2015, por el Juez Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Municipio Sucre del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. Razón por la cual, esta Corte de Apelaciones ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, para que sea redistribuido a otro Juez y Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, con el fin de que se realice una nueva audiencia de presentación, con prescindencia de los vicios que motivaron esta nulidad, todo ello de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la misma condición jurídica del imputado de autos. ASÍ SE DECLARA

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas ANAKARINA HERNÁNDEZ GARCÍA y CAROLINA LUNA GUTIÉRREZ, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, sede Cumaná, en fecha 01 de Septiembre de 2015, mediante la cual DESESTIMÓ la precalificación jurídica presentada por la Vindicta Pública, en la causa seguida al ciudadano MARVIN JESÚS DE LA ROSA DANIER por la presunta comisión del delito de ROBO EN MODALIDAD DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en perjuicio de SILMARA LIMA.- SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida en todo su contenido. TERCERO: Ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre para que sea distribuido a otro Juez y Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, con el fin de que se realice una nueva audiencia de presentación, con prescindencia de los vicios que motivaron esta nulidad. CUARTO: Se hace un llamado de atenciòn al Juez Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Municipio Sucre del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, a los fines de garantizar el debido proceso y los derechos y garantías de los imputados en atención a evitar las omisiones señaladas en la presente sentencia, por cuanto las mismas son de orden publico.
Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

El Secretario

Abg. LUÌS A. BELLORÌN MATA.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUÌS A. BELLORÌN MATA.

CYF/JPA/LEM.-