REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná Cumaná, 27 de Abril de 2016 205º y 156º ASUNTO: RP01-R-2015-000618 JUEZ PONENTE: CECILIA YASELLI FUGUEREDO Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Quinta con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano GELACIO GILBERTO LANZA ALCALÁ, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 20 de Septiembre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano GELACIO GILBERTO LANZA ALCALÁ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: Impugno la decisión de fecha 20/09/15, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control decretó la privación judicial privativa de libertad en contra de mis (sic) representados (sic), ya que tal decisión no es ajustada a derecho, pues si bien es cierto, estamos en una fase de investigación y que las calificaciones son provisionales de acuerdo al criterio observado por esta Defensa de parte de los Tribunales de esa jurisdicción, ello no significa que el ministerio público, sin elementos, sin sustento, impute delitos en las causas deficientes, sólo para soportar una privación de libertad, dejando a un lado la buena fe que le debe caracterizar y censurando las fallas del los órganos de seguridad, y mas aun si tomamos en cuenta que actualmente nos encontramos ante un proceso netamente acusatorio y no inquisitivo, digo esto porque a criterio de esta Defensa no hay suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad de mi representado en los hechos que dieron origen a la presente causa, ya que a pesar que ocurrieron a tempranas horas del día en un lugar poblado y transitado, no se contó con testigos presénciales de los hechos que corroboraran el dicho de los funcionarios, ni estos dejaron constancia de los motivos por los cuales no fue posible la ubicación de testigos del procedimiento que realizaron y mas aun si tomamos en cuenta las circunstancias de modo en que ocurrieron, ya que las sustancias psicotrópicas no fue incautada en poder de mi representado, sino en un bolso que se encontraba tirado en las adyacencias del sitio donde este se encontraba, en tal sentido considera esta Defensa que la privación judicial preventiva decretada en la decisión aquí recurrida resulta exagerada y violatoria d los derechos a la defensa y a la libertad de mi representado. Ante las argumentaciones anteriores, donde se evidencia la clara violación tanto del derecho de la defensa y el principio de presunción de inocencia, ciudadanos jueces solicito se anule la decisión aquí recurrida y se ordene la inmediata libertad de mis (sic) representados (sic), Código Orgánico procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 20 de Septiembre de 2015, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: Acto seguido este Tribunal este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, en presencia de las partes, pasó a resolver de la siguiente manera: Sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. Es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar -el Juez de Control- la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Igualmente el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece respecto a la libertad personal lo siguiente: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encausado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los Principios de Afirmación y Estado de Libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior considera quien decide, se encuentra cubierto el primer numeral del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, ya que el mismo ocurrió en fecha 18/09/2015, y por cuanto nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que el Representación Fiscal ha precalificado al imputado GELACIO GILBERTO LANZA ALCALA la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo se observa, que está dado el segundo requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado antes identificado, es autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, como se evidencia de lo siguiente: mencionar A los folios 03 y su vto., cursa acta policial suscrita por funcionarios del IAPES, quienes dejan constancia de la manera en la ocurrieron los hechos y la forma en la cual resultó aprehendido el imputado de autos. Al folio 08, cursa Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas. Al folio 11, cursa acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia, realizada por la experto adscrita al CICPC, Dra. Yojaira Sánchez, donde se refleja que la sustancia incautada se trata de cocaína, con un peso neto de 88 gramos con 800 miligramos. Al folio 13, cursa memorando N° 9700-174-SDEC-12, emanado del CICPC, donde se refleja que el imputado de autos, presenta 05 registros policiales por los delito de hurto y comercio de drogas. Resulta necesario destacar, en atención al argumento defensivo respecto del cual no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, y en caso particular que no hay esa suficientes elementos de convicción, y muy particularmente acta de testigos que corroboren lo dicho por los funcionarios revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y en el análisis del planteamiento hecho por el defensor de confianza, se puede observar al folio 3 y su vuelto donde refiere la actuación policial en la que se puede verificar que los funcionarios refieren que actuaron conforme alas previsiones contenidas en el articuelo 128 del COPP, así mismo como lo establece la Doctrina el delito de Ocultamiento es un delito de Permanencia, ello en atención que el delito se materializa cuando la sustancia se encuentre oculta, lo cual en este caso como fuere calificado por el Ministerio Público en el delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que de igual manera han sido reiteradas las sentencias del máximo Tribunal de la Republica al definir este tipo de delito como de Lesa Humanidad que atenta contra la salud publica. Por otro lado se observa igualmente que está cubierto el tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe peligro de fuga, existe peligro grave que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o influyan para que testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; con lo que se verifica el peligro de obstaculización de la justicia y por cuanto en este caso la pena excede de 10 años de prisión. Y así se decide. Es con mérito en lo antes expuesto que este, este Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: De conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Acuerda con Lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia, Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano GELACIO GILBERTO LANZA ALCALA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-5.088.806, de 56 años de edad, natural de Cumana; soltero, de oficio obrero, hijo de Josefa Alcalá y Antonio Lanza (fallecidos), residenciado en Barrio Cruz Salmerón Acosta, calla principal, casa Nº 59, cerca del colegio Monagas Cumana Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, desestimándose así la solicitud de las defensas en cuanto a la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de su representado, por considerar que los hechos por los cuales está siendo imputado no puede ser satisfecho por una medida cautelar ya lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, quien quedará recluido en la sede de la Comandancia General de la Policía del Estado Sucre Con sede en Cumaná, en consecuencia líbrese boleta de Encarcelación, adjunto a oficio dirigida al Comandancia General de la Policía del Estado Sucre Con sede en Cumaná donde se deje constancia del deber constitucional que tienen de resguardar la integridad física del imputado, así como garantizarse sus derechos y garantías constitucionales. Se califica la aprehensión del imputado de autos en flagrancia y se acuerda seguir la causa mediante el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de privación de libertad adjunto con oficio al Comandante de IAPES. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leído y analizado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, así como el contenido de las actas procesales que conforman la presente causa, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Considera la defensa que la imputación fiscal carece de sustento, ya que a su criterio no hay suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad de su representado en los que hecho que le fueron imputados, manifestando que en transcurso del procedimiento no se contó con testigos presenciales de los hechos, además de que solicita la defensa que sean consideradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ya que la sustancia psicotrópica no fue incautada en poder de su representado, sino en un bolso que se encontraba tirado en las adyacencias del sitio donde se encontraba el imputado. Por ultimo solicita la defensa que se anule la decisión recurrida y se ordene la inmediata libertad de su representado. De la revisión de las actas que conforman la presente causa puede observar esta alzada que la juez de instancia valoro los elementos presentados por el ministerio público a los fines de determinar la procedencia de suficientes elementos de convicción para decretar el pedimento fiscal, tomando en consideración la juzgadora: los folios 03 y su vto, cursa acta policial suscrita por funcionarios del IAPES, quienes dejan constancia de la manera en la que ocurrieron los hechos y la forma en la cual resultó aprehendido el imputado de autos. Al folio 08, cursa Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas. Al folio 11, cursa acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia, realizada por la experto adscrita al CICPC, Dra. Yojaira Sánchez, donde se refleja que la sustancia incautada se trata de cocaína, con un peso neto de 88 gramos con 800 miligramos. Al folio 13, cursa memorando N° 9700-174-SDEC-12, emanado del CICPC, donde se refleja que el imputado de autos, presenta 05 registros policiales por los delito de hurto y comercio de drogas. Ahora bien, observa este Tribunal, que la Jueza de la recurrida consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para presumir: la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; la presunta participación y autoría del imputado de autos; así como la presunción de peligro de fuga, por la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es superior a diez (10) años en su límite máximo; lo cual puede influir para que el imputado tome la determinación de evadir la persecución penal, poniendo en peligro la investigación de los hechos, la realización de la justicia y los resultados del mismo. En tal sentido, debe recordarse el contenido del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual sustenta la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, al establecer lo siguiente: “Artículo 236: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, efectivamente, la Juzgadora consideró llenos los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y la presunción de peligro de fuga; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en el numeral 3 y el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal y en el numeral 1 del artículo 238 del mismo texto normativo, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente: “Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (OMISSIS) 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso. (OMISSIS) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” “Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización pata averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. (OMISSIS) En este sentido, es necesario precisar que los elementos de convicción, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala: “… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. Es por lo que esta alzada, vistas los argumentos anteriores considera, ajustada a derecho el decreto de privación preventiva de libertad realizado por el tribunal ad quo, no siendo procedentes los alegatos de la recurrente, De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón a la recurrente de autos, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Quinta con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano GELACIO GILBERTO LANZA ALCALÁ, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 20 de Septiembre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ La Jueza Superior, Ponente, Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR El Secretario, Abg. LUIS BELLORÍN MATA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS BELLORÍN MATA.