TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 21 de Abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2015-000609
ASUNTO : RP01-R-2015-000609

JUEZA PONENTE: Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada WILDAY YOXELY LUGO ALCALÁ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en contra de la decisión dictada el 25 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, mediante la cual declaró Condenó por el procedimiento de admisión de hechos al ciudadano HOE WANDER SALINAS VALDIVIESO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.223.882, a cumplir la pena de Un (01) Año y Siete (07) meses de prisión, más las accesoria de Ley, por la comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Ismael José Pino Oliveros. Una vez realizado el acto de Audiencia Oral, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada WILDAY YOXELY LUGO ALCALÁ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, se puede observar que el mismo está fundamentado en los numerales 2 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

Explana en su escrito de apelación la Representación Fiscal que la decisión emitida en la audiencia preliminar, el Tribunal de Control se apartó de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, de Secuestro en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 ejusdem, y cambió la misma a Privación Ilegítima de Libertad, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, considerando la recurrente que se extralimitó al evaluar el fondo del asunto lo cual esta reservado sólo al Juez de juicio, mencionando además, que a su criterio, existen elementos de convicción útiles y pertinentes en la presente causa que se subsumen dentro de los elementos que constituyen el delito precalificado por la Vindicta Pública.

Arguye la apelante, que el Tribunal A Quo, debió convalidar la imputación efectuada, toda vez que la adecuación judicial del hecho imputado corresponde con la descripción de la conducta que plasmó el legislador al momento de tipificar el delito de Secuestro en Grado de Cooperador Inmediato, y en consecuencia, el Juzgado no debió desestimar la precalificación fiscal y adecuarlo a otro tipo penal que no corresponde a la conducta delictiva del acusado.

Estima igualmente el Ministerio Público, que el Juez de Instancia ha debido mantener incólume el Principio del Ministerio Público como titular de la acción penal, y no hacer cambio de calificación jurídica sin fundamentar certeramente el mismo, ya que a su criterio, al admitir los elementos probatorios en su totalidad, los cuales están destinados a probar los delitos imputados por la Vindicta Pública, mal puede el Juez A Quo sostener con esos medios, un delito distinto al de la pretensión fiscal.

Continua señalando que el Juez yerra en la calificación jurídica, al imputar el delito de Privación Ilegítima de Libertad previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, pretendiendo descartar que los coimputados conforman una asociación para delinquir, sin considerar que los elementos probatorios que el mismo Juez admitió en su totalidad fundamentan los extremos exigidos por el legislador para la concurrencia del delito de Secuestro en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal.

Por otra parte, explana la recurrente, que el fallo impugnado se encuentra inmotivado y contradictorio, tanto en su fundamentación como en su dispositiva, en virtud que el Juez A Quo admitió en su totalidad las pruebas presentadas por el Ministerio Público, considerando la existencia de un delito distinto al objeto de tales elementos probatorio, contradiciendo de esa forma la vertiente investigativa, asimismo, señaló que el A Quo no fundamentó adecuadamente el cambio de calificación jurídica, omitiendo el señalamiento de las bases necesarias para soportar el mismo, así como de los elementos presentados por parte de la representación Fiscal en la sustanciación del Acto Conclusivo.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, y se deje sin efecto la decisión recurrida, y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, reponiendo la causa al estado en que se encontraba.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

De la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, se puede evidencia que EL Abg. LUÍS FELIPE LEAL, en su carácter de defensor privado del ciudadano Hoe Wander Salinas Valdivieso, dio contestación al recurso de apelación ejercido señalando lo siguiente:

“OMISSIS”

“…A todo evento ciudadanos Jueves, ciertamente el renovado Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 15 de junio de 2012, confirió al Juez de Control la facultad de hacer cambio en la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, en el cual en el artículo 313 ejusdem en su numeral 2 infiere que el Juez puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

Por lo tanto de manera alguna la Jueza no se ha extralimitado en sus funciones puesto que el mismo Código le permite tal atribución.

En este mismo orden de ideas se desprende de actas que la Fiscal hoy apelante en la audiencia no se opuso a la pena impuesta por la Juez, por lo tanto al no oponerse, a dicha pena, por ende se entiende que tampoco se opuso al cambio de calificación dado por la Juez de Control, en tal sentido en el presente caso la verdad procesal de acuerdo a las actas policiales cursantes en la causa, se corresponde con el delito por el cual el acusado admitió los hechos, como lo es el delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, amén de que este proceso es la pendencia del Ministerio Público al proceso realizado por los mismos hechos en la causa N° RP11-P-2006-001089, donde hay cualidad de cosa juzgada, por cuanto quedo (sic) firme la sentencia dictad (sic) por el Juez Primero de Juicio de esta extensión Judicial, de fecha 13 de noviembre de 2007, en donde hubo un cambio de calificación del delito de SECUESTRO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, y donde la condena fue precisamente por el delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, pero es el caso que para la fecha no era normativo el cambio de calificación jurídica en la audiencia preliminar como lo es ahora en el vigente Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo ciudadanos Jueces la Jueza pudo motivar su decisión incluso la medida cautelar acordada, en el hecho de que los elementos de convicción presentados en la acusación fiscal, son inconsistente con el delito de secuestro, y debido a la ya citada decisión del Tribunal Primero de Juicio. Asimismo señala la Fiscal en su apelación decisión de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en nada es superior a la proferida por la Sala Constitucióna, sin embargo ella se ampara en dicha decisión para denunciar la contradicción en la motivación de la sentencia y la errónea aplicación de una norma jurídica, empero la Jueza si explicó las razones por las cuales adoptó su decisión y aplicó la norma prevista en el artículo 174 del Código Penal, que es la que en derecho y en Justicia correspondía en el presente caso.

Debe ser del conocimiento de la ciudadana Fiscal que las pruebas se admiten en el proceso, y son del proceso, como finalidad, legalidad y eficacia de un posible juicio oral, pero en modo alguno puede el Juez de Control analizar las mismas, en este caso la Jueza no ha analizado pruebas, simplemente ha hecho lo que en esta extensión judicial se estaba esperando desde hace mucho tiempo poniéndole la cascabel al gato, al gato del Ministerio Público, que se extralimitan en su calificación jurídica, y si no se les admiten las mismas, patalean, y denuncia como contradictoria una decisión judicial seria y tan apegada a derecho como ésta. Es muy tarde el pataleo del Ministerio Público cuando estuvo de acuerdo con la pena impuesta por el Juez, y ahora apeló en un lapso extemporáneo, considerando esta defensa que la calificación dada a los hechos por la Juez es la que corresponde al presente casa (sic) y así solicito sea pronunciado por esta honorable Corte.

PETITORIO

Por las razones expuestas, solicito que la apelación interpuesta por la ciudadana Fiscal sea declarada INADMISIBLE Por EXTEMPORÁNEA.

SEGUNDO: en caso de que sea admitido dicho recurso el mismo sea declarada SIN LUGAR, y se confirme la decisión de la Jueza Segunda de Control de esta extensión judicial.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión publicada el 25 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

“OMISSIS”

“...Concluido el desarrollo de la Audiencia Preliminar, oída la acusación fiscal formulada por la Fiscal Primero del Ministerio Público Abg. Wilday Lugo, lo manifestado por el imputado y lo alegado por el Defensor Privado, éste Tribunal procede a emitir Sentencia Interlocutoria en los siguientes términos: De conformidad con lo establecido en el artículo 313 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Admite Parcialmente la Acusación Fiscal, presentada por el Fiscal del Ministerio Público, específicamente en cuanto a la calificación del delito de SECUESTRO en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano ISMAEL JOSE PINO OLIVEROS, por cuanto no existen en los elementos ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Publico, el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a este tipo penal, el cual se configura cuando una persona es sustraída, retenida, manteniéndola privada de su libertad personal, con la intención de obtener, recibir o percibir el agente de la victima (familiar o tercero), un rescate, un beneficio generalmente de carácter económico, a cambio de devolverle la libertad a la persona retenida. Y de la revisión de las actas que conforman el escrito acusatorio tales elementos no se configuran.- Es de notar, que los mismos hechos, elementos de convicción en los que se fundamenta esta acusación, en contra del imputado HOE WANDER SALINAS VALDIVIEZO, ya fueron debatidos en juicio, sometidos al contradictorio en la causa N° RP11-p-2006-001089, en la que a los imputados, autores del hecho, se les condenó por el delito de Privación Ilegítima de Libertad, luego de haberse realizado un cambio de calificación jurídica de Secuestro a Privación Ilegitima de Libertad, al no existir la certeza de la exigencia del rescate lo que quedaría es una Privación Ilegítima de Libertad tipo penal consagrado en el artículo 174 del código penal específicamente en el último aparte de la aludida norma, que establece:”Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad personal, será castigado con prisión de quince días a treinta meses….… Si el culpable, espontáneamente, ha puesto en libertad a la persona antes de toda diligencia de enjuiciamiento, sin haber conseguido el fin que se proponía ni haberle ocasionado daño alguno, la pena será de quince meses a tres y medio años”. Es por lo que esta juzgadora actuando como rectora en el proceso penal, acorde con el principio del control jurisdiccional, se aporta de la calificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público y atribuye a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, de SECUESTRO a PRIVACIÖN ILEGITIMA DE LIBERTAD, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo en el último aparte del artículo 174 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano ISMAEL JOSE PINO OLIVEROS, en virtud de los hechos ocurridos como consta en Acta de Investigación, de fecha 18-03-2006.- Asimismo se admite las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Publico así como las promovidas por la defensa privada en virtud de que las mismas fueron presentadas en su oportunidad legal, tomando en cuenta el principio de comunidad de la prueba para las partes, por estimar que son licitas, necesarias y pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por este Tribunal. Dada la solicitud de revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuere impuesta al Imputado de auto, es por lo que este Tribunal conforme lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a revisar la misma estimando procedente su modificación al haber variado las circunstancias sobre las cuales se le impuso a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que ciertamente la calificación dada en la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público varió, en cuanto a la tipificación del delito por el cual en principio se le había decretado su privación judicial preventiva de libertad, de SECUESTRO en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem a PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, en grado de Cooperador Inmediato previsto y sancionado en el artículo en el último aparte del artículo 174 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, estimando pues que el proceso puede garantizarse con la imposición de medida menos gravosa, toda vez que el delito por el cual estima acreditado este Tribunal no excede en su limite máximo de 8 años, es decir es un delito menos graves, aunado al hacinamiento que existen en nuestros centros de reclusión, es por lo que se sustituye la medida de privación, razón por la que resulta procedente la sustitución de la aludida Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y no ausentarse de esta ciudad de Carúpano, sin previa autorización del Tribunal, Y así se decide.

Seguidamente el Tribunal procede a instruir al imputado sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 ejusdem, a lo que pregunta a este si desea acogerse a dicho procedimiento; a tales efectos se le cede el derecho de palabra al acusado HOE WANDER SALINAS VALDIVIEZO, quien manifestó: “Admito los hechos y pido que se le imponga la pena correspondiente”.
Seguidamente se le otorga la palabra al Defensor Privado Abg. Luís Felipe Leal, quien expone: Oído lo manifestado por mi representado, solicito se le haga la rebaja correspondiente, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal”.-

CÁLCULO DE LA PENA
Vista la admisión de hechos realizada por el acusado HOE WANDER SALINAS VALDIVIEZO, este Tribunal pasa a dictar su decisión conforme a lo previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: En la acusación expresada en este acto por el Fiscal del Ministerio Público, en virtud de los hechos de fecha 18-03-2006 por los cuales el acusado admitió los hechos por el delito de Privación Ilegítima de Libertad, en grado de Cooperador Inmediato previsto y sancionado en el último aparte del artículo 174 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano ISMAEL JOSE PINO OLIVEROS. En el caso que nos ocupa dicho ciudadano se consideró culpable del delito de Privación Ilegítima de Libertad, en grado de Cooperador Inmediato previsto y sancionado en el artículo en el último aparte del artículo 174 del Código Penal el cual se contempla una pena que oscila entre Quince,(15) meses o lo que es lo mismo Un, (1), año y Tres, (3), meses y Tres,(3), años seis,(6), meses de prisión de prisión, por lo que al aplicarse las reglas del artículo 37, la pena a imponer como término medio sería de Dos,(2), años, cuatro,(4), meses y quince,(15), días de Prisión. Ahora bien, en virtud de la admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja un tercio de la pena, es decir Nueve (9) meses, Quince (15) días, para un total de pena a cumplir de Un(1) año, Siete (7) Meses, mas las accesorias de ley.-
En este estado se le cede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público quien expone: No presento objeción a la pena impuesta. Es todo.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto éste Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONDENA al ciudadano HOE WANDER SALINAS VALDIVIEZO, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.223.882, nacido en fecha 26-11-1973, de 41 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio cajero bancario, hijo de Félix Ramón Salinas Caraballo y Irse Elena de Salina Valdivieso (D), y residenciado en el Sector Las Azucenas, Calle Principal, Casa Nº 19, una Casa de 2 Pisos, con una licorería abajo Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, Teléfono 0412-6111539, a cumplir la pena de Un (1) año, Siete (7) Meses, mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de PRIVACIÖN ILEGITIMA DE LIBERTAD, en grado de Cooperador Inmediato previsto y sancionado en el artículo en el último aparte del artículo 174 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano ISMAEL JOSE PINO OLIVEROS, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 18-03-2006, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo y vista la solicitud de la defensa de Revisión de la Medida Privativa de Libertad, este Tribunal Acuerda la Revisión de la Medida Solicitada por la Defensa Privada, imponiéndole Presentaciones cada quince (15) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y no ausentarse de esta ciudad de Carúpano, sin previa autorización del Tribunal Líbrese boleta de Libertad al Comandante de Policía de esta ciudad, de conformidad con el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias solicitadas. Así mismo, se acuerdan las solicito copias certificadas solicitada por la defensa. Líbrese oficio al Director Jefe de la Oficina de Asesoria Jurídica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que dejen sin efecto la orden de aprehensión de fecha 13/06/2006, OFICIO Nº: RJ11OFO2006004287, ya que la misma fue materializada. Remítase la presente causa en su debida oportunidad a la Fase de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en su oportunidad legal. Quedaron las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Cúmplase…”

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El presente Recurso de Apelación lo ejerce el impugnante, en contra de la decisión de fecha 25 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, mediante la cual en audiencia preliminar, admitió parcialmente la acusación presentada en contra del ciudadano HOE WANDER SALINAS VALDIVIESO, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eisdem, efectuando un cambio de calificación del delito indicado en el acto conclusivo presentado, como lo es el delito de SECUESTRO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO al delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, condenando al acusado en mención, a cumplir una pena de un año (01) y siete (07) meses, más las accesorias de Ley, con la aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos, conforme lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, revisando luego la medida de privación judicial preventiva de libertad que inicialmente fuere decretada en contra del encartado, sustituyéndola por la medida cautelar prevista en el numeral 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal.

El recurrente interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 2 y 5, que contemplan que: “El recurso sólo podrá fundar fundarse en: …2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia… 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”; arguyendo el apelante que el fallo emitido es inmotivado y evidentemente contradictorio, tanto en su fundamentación como en su dispositiva.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, como tutor del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y garante de derechos constitucionales, prosiguiendo el examen de las denuncias formuladas por el recurrente en el escrito contentivo de la impugnación efectuada contra el fallo dictado por el Juzgado de Control, observa, que entre otros vicios señala, una extralimitación por parte del Tribunal de mérito, al entrar a evaluar el fondo del asunto, lo cual le está reservado para el Juez de Juicio..

Luego de llevar a cabo reflexiones relacionadas con el ilícito penal señalado en el acto conclusivo, a saber, el delito de SECUESTRO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previa cita de una de las denuncias formuladas por las víctimas, afirma que debió el Juez mantener incólume el principio del Ministerio Público como titular de la acción penal, siendo que ello conforme a su criterio no ocurrió al haberse admitido parcialmente la acusación presentada en el caso sub examine, vulnerándose según el dicho del impugnante, la tutela judicial efectiva.

Destaca igualmente el apelante, que la sentencia dictada resulta inmotivada y contradictoria, al no tomar en consideración la solicitud de privación judicial preventiva de libertad efectuada en el acto conclusivo presentado, sin estimar la gravedad del hecho punible imputado, la magnitud del daño social causado, las circunstancias particulares de comisión del hecho y la pena que pudiera llegar a imponerse.

Este Tribunal Colegiado disiente muy en especial, de la argumentación esgrimida por el apelante en su escrito recursivo, relacionada con el no mantenimiento de “la incolumidad del principio del Ministerio Público como titular de la acción penal”, con base en la admisión parcial de la acusación presentada en el caso que nos ocupa, y en la posterior revisión de la medida de coerción personal que fuere impuesta a los encausados en su oportunidad.

La titularidad de la acción penal por parte del Ministerio Público, constituye una atribución conferida por nuestra Carta Magna en su artículo 285, numeral 4, de acuerdo al cual a este ente corresponde su ejercicio por parte del Estado; sin embargo, deviene en un desacierto por parte del recurrente sostener, que la actuación de un órgano jurisdiccional, aun ante su erróneo desarrollo implique que tal principio se vea afectado.

No obstante lo anterior, el razonamiento efectuado por el representante fiscal recurrente, nos conduce forzosamente a revisar en qué consiste la labor del Juez de Control en fase intermedia, de esta manera observamos que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé sobre qué pueden versar las decisiones dictadas como producto de la celebración del acto de audiencia preliminar, estableciendo lo siguiente:

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de las medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8 Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Estas facultades, se corresponden con una de las finalidades de la segunda etapa del procedimiento penal, denominada control de la acusación, la cual implica la realización de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, y que permite que esta fase (la intermedia), se erija como un filtro tendiente a evitar la interposición de acusaciones infundadas o arbitrarias.

El control al que se hace referencia, comprende un aspecto formal y uno material o sustancial, lo que quiere decir, que existe un control formal y un control material de la acusación, en el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales del acto conclusivo en mención, y el segundo, implica el examen de los requisitos de fondo, en los cuales el Ministerio Público se fundamenta para la presentación de la acusación, lo que significa la verificación de si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, entendido como una probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en caso de no evidenciarse tal pronóstico, el Juez en la fase intermedia no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se ha denominado la “pena del banquillo”, así lo ha establecido el más alto Tribunal de la República en jurisprudencia reiterada (Vid. Sentencia identificada con el número 1303, dictada en Sala Constitucional el día veinte (20) de junio de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

Pese a lo anteriormente explanado, el ejercicio del control de la acusación, y las decisiones que de él dimanen, deben ceñirse al cumplimiento de principios orientadores del proceso penal, como el que de acuerdo a la exposición efectuada por el recurrente se infringió, al evaluarse aspectos propios del juicio oral y público en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, señalando que el Tribunal de Control invadió la competencia propia de los tribunales de juicio porque analizó el acervo probatorio presentado por la representación fiscal.

Del examen de los autos que integran el presente asunto, se observa que al finalizar el acto de audiencia preliminar, efectuado el examen del acto conclusivo presentado, el Juez de Control lo admite parcialmente, al apartarse de la calificación fiscal del delito de SECUESTRO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, efectuando un ajuste al delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, indicando “…no existen en los elementos ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Publico, (sic) el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a este tipo penal (…) Y de la revisión de las actas que conforman el escrito acusatorio tales elementos no se configuran (…) Es de hacer notar, que los mismos hechos, elementos de convicción en los que se fundamenta esta acusación, en contra del imputado HOE WANDER SALINAS VALDIVIESO, ya que fueron debatidos en juicio sometido a contradictorio en la causa N° RP11-p-2006-001089, en la que a los imputados, autores del hecho, se les condenó por el delito de Privación Ilegítima de Libertad, luego de haberse realizado un cambio de calificación jurídica de Secuestro a Privación Ilegítima de Libertad, al no existir la certeza de la exigencia del rescate lo que quedaría es una Privación Ilegítima de Libertad…”.

Llegado este punto, se hace imperante la revisión del contenido del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo éste que establece:

“Artículo 312. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.” (Resaltado de esta Alzada)

Tal como lo señala la norma in comento, en la fase intermedia, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse que, esta etapa del proceso carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 311 del texto adjetivo penal, y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del Juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.

De esta forma, se observa que el ajuste en la calificación jurídica efectuado por el Tribunal A Quo, si bien en principio pudiera afirmarse es efectuado en ejercicio de una facultad que la legislación penal otorga al sentenciador en fase intermedia, que en modo alguno atenta contra la incolumidad del Ministerio Público como titular de la acción penal, tal pronunciamiento contraría el contenido de la norma ut supra transcrita al entrar a resolver respecto del fondo de la causa, valorando un juicio realizado por un juez de juicio en una causa penal distinta a la que se le sigue a acusado HOE WANDER SALINAS VALDIVIESO, y analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual, no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase del juicio oral, por ser materia de fondo. Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia identificada con el número 203, de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, ha establecido lo siguiente:

“... en la fase intermedia ... no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…”

De acuerdo al criterio sentado mediante el fallo al cual se alude ut supra, es en la etapa de juicio donde el juez valora y aprecia el acervo probatorio, actividad ésta que le permite pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen y con arreglo al principio de inmediación, sobre éste la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al principio de inmediación, ha establecido en Sentencia A-097, de fecha tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005), con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, lo que de seguidas se expone:
“… Las partes tienen en la etapa del juicio oral y público oportunidades procesales para impugnar la incorporación de una prueba, así como también, que son los jueces de juicio los llamados a realizar la apreciación y valoración de las pruebas llevadas al juicio en virtud del llamado principio de inmediación…”.

Tal criterio es ratificado por la Sala, a través de Sentencia identificada con el número 292, con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, la cual entre otras cosas dispone:
“…Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal.
Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.
Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”.

Es en la fase de juicio, donde van a dominar los principios de inmediación y contradicción, de los que carece la fase intermedia, siendo que, precisamente por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los Jueces, como garantes de la igualdad interpartes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar si de acuerdo a los actos procesales, habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta etapa es sólo de conjunto y respecto de su idoneidad, a fin de la determinación de la sustentabilidad de la acusación.

En consecuencia, esta Alzada considera que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, incurrió en el vicio denunciado por el Ministerio Público, a saber, que el Tribunal de Control para declarar la admisión parcial de la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano HOE WANDER SALINAS VALDIVIESO, efectuó el análisis de las pruebas presentadas con el escrito de acusación fiscal, lo cual contraría el principio establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, acarreando ello la nulidad absoluta de la decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem.

En cuanto al sistema de las nulidades, es importante precisar que éste, se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

De la disposición anterior se infiere que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas y en este caso no son saneables debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto, como por ejemplo cuando se trate de alguno de los vicios señalados en el artículo 175 ejusdem, el cual contempla:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

También es importante destacar que el artículo 179 ibidem establece que:

“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…”

Es por esto, que al materializarse el vicio denunciado, al haber llevado a cabo el sentenciador de la fase intermedia, actividades propias de la fase de juicio del proceso penal, siendo que ello deviene en la nulidad de la decisión dictada, se hace inoficioso entrar a conocer del resto de las denuncias formuladas por el apelante.

Asimismo debe puntualizarse que, a criterio de esta Alzada, yerra el Tribunal A Quo al revisar y sustituir la medida de coerción personal impuesta al encartado luego de dictada sentencia condenatoria, ello toda vez que es improcedente la sustitución de la privación de libertad decretada como sanción impuesta, producto de un juicio penal por la comisión de un hecho típico, por una medida sustitutiva menos gravosa prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, así ha quedado establecido mediante jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que mediante Sentencia número 557, de fecha diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009), con Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, el cual entre otras cosas establece:

“…En efecto, la medida privativa judicial preventiva de libertad es una medida cautelar aplicable cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para su adopción no se requiere de un juicio previo, ya que su finalidad no es la de sancionar al encartado por la comisión de un delito.

Esta medida coactiva como bien lo indica el artículo 256 eiusdem, pude ser sustituida por las siguientes: la detención domiciliaria, la obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, presentación periódica ante un tribunal o autoridad que se designe, prohibición de salida del país o localidad que fije el órgano jurisdiccional, prohibición de concurrir a determinados lugares, prohibición de comunicación que determine el órgano jurisdiccional, abandono de domicilio por las investigaciones que se lleven a cabo por violencia de género, delitos sexuales y contra niños y adolescente cuando imputado y víctima residan en un mismo domicilio, caución económica y cualquier otra medida preventiva o cautelar que estime necesaria el órgano jurisdiccional.

Ahora bien, la Sala ratifica que no es acertado atribuirle a la detención judicial preventiva de libertad el carácter de pena, pues, esta última tiene por postulado la infalibilidad de la existencia de responsabilidad penal imputable al acusado, luego de un juicio con la plenitud de las garantías que integran el debido proceso penal.

La responsabilidad penal, se cimienta sobre la culpabilidad, que al ser judicialmente establecida, desvirtúa la presunción de inocencia que asiste al acusado durante todo el juicio y que, por ende, no resulta afectada por la detención judicial preventiva de libertad.

Al respecto, en la doctrina podemos encontrar que según Cuello Calón (1958) “ La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal”.

Forzoso es inferir, que la pena supone en este caso, la disminución de un derecho fundamental como el de la libertad del acusado, encontrado responsable penalmente por los delitos de homicidio intencional y uso indebido de arma de fuego, en consecuencia, la función de la privación de la libertad como sanción es de carácter retributivo, protector y resocializador y no preventivo cautelar.

Por lo tanto, al imponer el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Zulia, la pena de catorce (14) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comprobación del hecho disvalioso y la responsabilidad en el mismo por parte del ahora condenado, el cual quedó acreditado de la siguiente forma: “…el día 30 de agosto de 2007, aproximadamente entre las 10:00 a 10:30 horas de la noche, se encontraba el ciudadano Carlos Julio Villasmil Avendaño, en la gallera Municipal (sic) ubicada en el barrio La Ranchería de la Población de El Chivo… del El Zulia (sic), cuando recibió un disparo en la cabeza proveniente de la pistola marca Zamorana Calibre (sic) 9 milímetros, serial 358 AAA, asignada por la policía del Estado Barinas al ciudadano Edwin José Rondón Aparicio, quien intencionalmente accionó el arma de fuego tipo pistola…”, la privación de su libertad ahora se patentiza como la sanción por su conducta típica y antijurídica, en este sentido no puede extenderse la naturaleza cautelar de la privativa decretada a los fines de garantizar la presencia del imputado en el proceso, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, no procede la aplicación de las medidas menos gravosas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Resaltado de este Tribunal Colegiado)

Con base en lo expuesto, dado que las medidas previstas en el artículo 242 del texto adjetivo penal, poseen una naturaleza cautelar y no sancionadora, no siendo viable su imposición luego de un dictamen contentivo de condena, se estima necesario efectuar un llamado de atención al Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, instándole a mantener el debido cuidado en lo relacionado con los actos dictados con ocasión del ejercicio de la función jurisdiccional, habida cuenta que constituye deber de los funcionarios judiciales una actuación eficaz que propenda al alcance de una administración de justicia que se comparezca con los postulados de nuestra Carta Magna.

Finalmente, en base a las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, considera que lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre; ANULÀNDOSE el fallo dictado en fecha cinco 25 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo celebrarse nueva audiencia preliminar por ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo apelado, prescindiendo de los vicios que se configuraron en el mismo, debiendo proveerse lo conducente para que los encausados recobren la condición en la cual se encontraban antes de dictarse el fallo anulado. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara, PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada WILDAY YOXELY LUGO ALCALÁ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en contra de la decisión dictada el 25 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, mediante la cual declaró Condenó por el procedimiento de admisión de hechos al ciudadano HOE WANDER SALINAS VALDIVIESO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.223.882, a cumplir la pena de Un (01) Año y Siete (07) meses de prisión, más las accesoria de Ley, por la comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Ismael José Pino Oliveros. SEGUNDO: Se ANULA el fallo apelado de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo celebrarse nueva audiencia preliminar por ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo apelado, prescindiendo de los vicios que se configuraron en la decisión impugnada. TERCERO: Se ordena al Tribunal al que corresponda conocer de la causa, librar lo conducente a los fines de que el encausado vuelva a la condición que poseían antes de ser dictado el fallo que a través de la presente decisión es anulado.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Juez Presidente

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
La Juez Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA