TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 13 de Abril de 2016
205º y 157º

ASUNTO: RP01-R-2015-000269

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada VILMAR MAESTRE, Defensora Privada del ciudadano MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 16 de Marzo de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada VILMAR MAESTRE, Defensora Privada del ciudadano MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

“...acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS contra la… decisión dictada en fecha 16/03/2015, en audiencia de presentación de imputado, descrita en el acta de audiencia de presentación de imputado…y su resolución de fecha 17/03/2015… emanado de este mismo Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en perjuicio de nuestro patrocinado…

Capítulo I
Primera Denuncia
DE LA DECISIÓN APELADA

Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano… realizó audiencia de presentación de imputado a nuestro defendido en fecha 16/02015, en ocasión a la ejecución de la Orden de Aprehensión decretada en fecha 24/09/2014 por el mismo tribunal…

(…)

Se puede advertir…la Juez provee sobre lo solicitado por las partes y toma su decisión en forma inmediata sin mayor fundamentación…

…la Jueza después de haber dictado su decisión comienza a fundamentar su decisión alterando el orden procesal…

…en fecha 17/03/2015, la Jueza dicta Sentencia Interlocutoria sobre la Privación Judicial Preventiva de Libertad, alterando la decisión inicial sin ordenar la notificación de las partes…

La Juez no analizó ni se pronunció sobre la violación a los derechos al imputado alegadas por la defensa…

…en primer lugar la sentencia fue dictada en forma inmotivada y luego la juez presenta sus motivaciones precisamente después que ya había decidido…donde cambio la estructura de su decisión inicial y sus fundamentos, obviando ordenar la notificación…violentando el derecho a la defensa y el debido proceso, artículo 49 Constitucional…(Cfr. S.S.C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez)…

En el presente caso existe un vicio que acarrea la nulidad de la sentencia pues dejó de cumplirse un acto o formalidad esencial para su validez como lo es la motivación y la notificación.

Capítulo II
Segunda Denuncia
INMOTIVACIÓN E INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS DE REDACCIÓN Y ELABORACIÓN DE SENTENCIAS

La jueza demuestra desconocimiento de las normas e impericia al momento de dictar su decisión, la cual dictó obviando las formalidades y requisitos de ley para la elaboración de las respectivas sentencias, paso a decidir de inmediato sin fundamentación alguna decretando lo solicitado…

…la Jueza dictó sentencia sobre la totalidad de los puntos solicitados…no especificando la narración precisa y circunstanciada de los hechos y elementos que la llevaron a dictar tal decisión, ni la expresa mención de los artículos en los cuales funda su decisión, violando las normas elementales para la elaboración de una sentencia…

(…)

El A quo continúa…analizando los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal… menciona los mismos elementos de convicción que sirvieron para decretar la orden de aprehensión…

…lo único que destaca en esa segunda dispositiva es la ratificación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestro defendido, incurriendo en el error de ratificar lo que aun no se ha decretado… no emite pronunciamiento alguno sobre los conflictos de jurisdicción alegados en virtud de que son los mismos hechos cuya persecución penal se adelantó por la jurisdicción militar y la ordinaria en materia penal, no analizó y no se pronunció sobre los documentos consignados como pruebas de la doble persecución…

…la obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial… (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor pedro Rafael Rondón Haaz).

Ciudadanos Jueces superiores los hechos de esta investigación y de este expediente RP11-P-2014006122, son los mismos hechos que se le siguen a mi defendido bajo jurisdicción militar en la causa que se encuentra en el Tribunal Militar 5to de Juicio del Consejo de Guerra Permanente con sede en Maturín, Estado Monagas, bajo el numero (sic) CJPM-TM-5J-00215, en la cual fue ordenada su aprehensión fue privado de libertad en la audiencia de presentación…y hoy en día se encuentra en esa causa bajo presentación esperando el juicio oral y público.

Pido que se declare la inmotivación de la decisión impugnada, y se declare la violación de las normas elementales de redacción y emisión de sentencias, además al no existir los pronunciamientos sobre lo peticionado por la defensa… la sentencia esta viciada de nulidad, ello se configura en violación de la ley por Inobservancia o Errónea Aplicación de una Norma Jurídica al respecto…

…sentencia de fecha 15 de febrero del 2000 el Tribunal Supremo de Justicia, define el debido proceso…

(…)

Capítulo III
Tercera Denuncia
DE LOS HECHOS OBJETO DE ESTE PROCESO, DE LA INVESTIGACIÓN PENAL Y DE LA DOBLE PERSECUCIÓN

…mi defendido actualmente es objeto de una doble persecución penal en abierta contradicción con el principio ne bis in idem…

…principio de que nadie puede ser perseguido, procesado o condenado penalmente más de una vez por el mismo hecho o por el mismo delito. En ese sentido, nuestro Código Orgánico Procesal Penal lo establece en el artículo 20 cuya norma capta la esencia del principio...

Me permito citar la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de febrero de 2003 (caso: Ricardo Sayegh Allup)…

…pido a esta honorable Corte de apelación que reordena el proceso y en base a la sentencia 1303, de data 20 de junio de 2005, con carácter vinculante y 1115 de fecha 06 de junio de 2004, y proceda a decretar las nulidades respectivas sobre la orden de aprehensión y la sentencia impugnada.

…el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables de aquellas saneables; por ende, al no ser saneable el acto, se establece la nulidad absoluta, prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es sentencia 2907 del 7 de octubre de 2005…

…es menester hacer referencia al régimen de las nulidades establecido en nuestro ordenamiento jurídico procesal, previsto en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…

(…)

…Cfr. Sentencia Nº 032 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº N. 10-189 de fecha 10/02/2011, (caso: Juan Efraín Chacón).

Capítulo IV
Cuarta Denuncia
DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA EN AUDIENCIA Y DE LA FALTA DE PRONUCIAMIENTO DEL TRIBUNAL

Denunciamos que el A Quo en fecha 16/03/2015, durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, no proveyó sobre todo lo solicitado por la defensa, y además decidió sobre aspectos no solicitados por esa representación, incurriendo en extrapetita…

(…)
Pido la nulidad de las actuaciones del Tribunal de Control Ordinario pues este ya estaba en conocimiento que existía una causa en jurisdicción militar….

…solicito declare la Nulidad de la Audiencia de Presentación de Imputado efectuada por la recurrida en fecha 16/03/2015; declare igualmente la Nulidad de la decisión dictada en sala durante la realización de la referida audiencia de fecha 16/03/2015 por la Juez Cuarta Penal… de igual forma declare la Nulidad de la resolución dictada en fecha 17/03/2015… y finalmente declare la Nulidad de la Orden de Aprehensión dictada por ese Tribunal de fecha 24/03/2014 sobre mi defendido.

(…)

Capítulo V
Cuarta Denuncia
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

(…)

Ciudadanos Magistrados, observa esta representación que resulta absurdo y muy alejado de lo establecido en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal la solicitud de medida privativa de libertad realizada por el representante del Ministerio Público… fundamentándose en la posible pena que podría llegarse a imponerse, y en que nuestro defendido podrías influir o amedrentar a los testigos y víctimas de proceso, lo que s una falacia, ya que MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR, en su condición de militar activo y oficial de la Armada bolivariana de Venezuela, ya se encuentra sometido a un proceso por estos mismos hechos, nunca antes ha estado sometido a proceso alguno…

Se considere la inexistencia del peligro de fuga o de obstaculización pues el imputado ha sido sometido a la persecución penal militar por los mismos hechos que en esta causa, y le fue acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad y está esperando el juicio…

La Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Aponte Aponte, en fecha 29 de junio de 2.006, exp- a-06-0252, sentencia numero 295…
(…)

En síntesis, honorables Magistrados, la Juez de Control decretó la medida judicial privativa de la libertad en contra de mi auspiciado sin tomar en cuenta los fundamentos y basamentos legales plasmados en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente aquellos concurrentes de los artículos 237…y 238 de esa norma…

El artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezado, contempla el principio de la proporcionalidad…

…De manera que por ser errónea la interpretación de los elementos de convicción, por ser vacía e inconsistente la explicación por haberla efectuado la Juez en forma tan genérica y superflua, es lo que hace que su sentencia sea infundada y violatoria de los derechos de mi defendido, por lo que solicito la nulidad de la referida decisión…

Capítulo VI
PETITORIO

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes descritas, Honorables Jueces, es que acudimos ante su competente autoridad a los fines de ejercer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 16/03/2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en audiencia de presentación de imputado y su resolución de fecha 17/03/2015, donde se acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad de MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR, pido en consecuencia, que se revoque la decisión impugnada y se decrete la libertad del imputado; solicito especial pronunciamiento sobre las denuncias formuladas anteriormente, sobre la existencia de un mismo hecho en ambas jurisdicciones, la militar y la ordinaria, y se pronuncie sobre la doble persecución, se anule la decisión del a quo, se anule la audiencia y se anule la orden de aprehensión, finalmente solicito se reordene el presente proceso.

(…)

Pido que se emplace al Ministerio Público para los fines legales consiguientes, se le dé el trámite de Ley al presente recurso y que sean apreciados favorablemente sus denuncias fundamentos y peticiones por la Corte de Apelaciones.

Solicito que el presente recurso sea admitido, y sustanciado conforme a las regalas procedimentales del derecho y declarado con lugar en la definitiva, todo de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal.” (…)

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de Marzo de 2015, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“En el día 16 de marzo de 2015, se constituyó en la Sala de Audiencias Nº 1-B, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 04, presidido por la Juez, Abg. Ysmenia Fernández Hernández, la Secretaria Judicial Abg. Jennys Mata Hidalgo, y el Alguacil de Sala; a los fines de llevar a cabo la AUDIENCIA DE IMPOSICIÓN DE ORDEN DE APREHENSIÓN Y PRESENTACIÓN del ciudadano: MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR Venezolano, Mayor de edad, de 23 años de edad, nacido el 23-07-91, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-20.270.959, Teniente de Fragata, hijo de Marisol Aular Rodríguez y Alexander Antonio Francisco Mendoza (fallecido) residenciado en Urbanización Mera de Tamanaco, casa N° 06, sector La candelaria, Tinaquillo Estado Cojedes, en virtud de encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de: PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Seguidamente se verifico la presencia de las partes, encontrándose presente: la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Abg. Onelia Díaz, el imputado de autos (previo traslado de la Comandancia de Policía de Bermúdez), a quien se le pregunto si tiene Defensor de Confianza que lo asista en el presente acto, a lo que manifestó Tener Abogado, designando en este acto al Abg. Virmar Maestre, quien estando presente en sala se procede a tomarle el Juramento de Ley, y expone: “Yo, Virmar Maestre, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.397.267 e inscrita en el IPSA bajo el Nº 204.373 con domicilio procesal en Calle El Tigre, N° 32, Carúpano Estado Sucre, teléfono 0424-171-5297 y en Lechería Centro Comercial Aventura Plaza, Nivel Comercio; Oficina N° 05, Lecheria (sic), Municipio Urbaneja, Estado Anzoátegui, Teléfono 0281-2810699 y expone; acepto el cargo recaído en mi persona, y juro cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, es todo. Seguidamente fue impuesto de las actuaciones procesales. Acto seguido el Juez IMPONE AL IMPUTADO de autos MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR, DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN, emitida por este Juzgado en fecha 24-09-2013.EXPOSICION (sic) FISCAL Seguidamente el Juez cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expone: Con las atribuciones que me confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y las demás Leyes de la República, presento y ratifico la Orden de Aprehensión solicitada al ciudadano: MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR; la cual fue solicitada y acordada por este Tribunal en fecha 24-09-2014 y en virtud de los hechos ocurridos en fecha 21-09-2014, cuando siendo aproximadamente (sic) las 7: 00 P.M., los funcionarios Dias Michael y Paisane Luís constituyeron comisión de apoyo, a fin de prestar el resguardo de una embarcación de nombre Santa María, que se encontraba anclada en el muelle del Morro de Puerto santo, donde se le ordenó a los funcionarios custodiar la lancha, ya que la misma poseía una cantidad de combustible ( gasoil ) y por ello están siendo investigados penalmente. Una vez en el muelle el Teniente Francisco Aular, hace una llamada y en 20 minutos llega un peñero para llevarlos al muelle, estando en la lancha se acercó el peñero y en ella venían 02 señores, uno subió a la lancha y el otro se quedó en el peñero… (sic) como a las 2 de la mañana aparecieron 2 peñeros, cada peñero con 3 personas y con una moto bomba y con ciento setenta pimpinas logaron trasegar el combustible. Una vez culminado los imputados llaman a los infante y les indicaron que no dijeran nada, que se quedaran tranquilos, que no habían visto nada y que les iba a dar a cada uno cinco mil bolívares al día siguiente…En tal sentido solicito al Tribunal SE RATIFIQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, ordinales 1° 2° y 3°; Articulo (sic) 237 ordinales 1°, 2°, 3° y Parágrafo primero; y Articulo (sic) 238 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, RATIFICANDO así el contenido de cada una de las actuaciones que integran la causa, así como las circunstancias de modo tiempo y lugar, solicitando se ordene la instrucción del presente asunto por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y solicito copias simples del acta.
IMPOSICION (sic) DEL IMPUTADO
Seguidamente el Juez impone al imputado del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 132 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, identificándose como MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR Venezolano, Mayor de edad, de 23 años de edad, nacido el 23-07-91, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-20.270.959, Teniente de Fragata, hijo de Marisol Aular Rodríguez y Alexander Antonio Francisco Mendoza ( fallecido) residenciado en Urbanización Mera de Tamanaco, casa N° 06, sector La candelaria, Tinaquillo Estado Cojede; quien expone: “El Comandante capitán de Fragata José Carrión Rojas, me dio la orden que fuera a llevar a unos funcionarios que iban a custodiar una lancha, los lleve, los deje y me regrese, eso fue en el Morro de Puerto Santo; debido a todo eso se presentó el problema , el día Lunes a mi me llaman para hacerle honores a un inspector en la Infantería, debido a eso me hacen cruzar con el infante Luís Miguel Faisán, ellos me acusan de que yo le había entregado un dinero; me dejan privado de Libertad y paso a la Fiscalía Militar a Puerto la Cruz en el Tribunal Décimo Sexto de Control, Barcelona Estado Anzoátegui; allí me imputan los delitos de Abuso de Autoridad, Falsead cOntra (sic) el Decoro Militar y Usurpación de Funciones y otro delito que el Juez me quito. Cuando termina el procedimiento me mandan recluido a la Pica en Maturín, que tenía que esperar los 45 días para las averiguaciones y después mi Audiencia Preliminar fue el 11-12-2014; como el Juez vio que no habían suficientes pruebas, porque el Fiscal solo se basaba en las experticias del dinero, el Juez me dio una medida Cautelar, cada 30 días. En ese momento me dijo que me podía mover para todos los Estados y conservar mi trabajo y que estaba esperando que me llamaran para el Juicio Oral. Después de allí me llevaron para el Comando de Guarda Costa Carúpano que era donde trabajaba, el Comandante me manda de Comisión para caracas a la orden de JEDAPE, en la Comandancia General de la Armada; después que llevaba como 2 meses de trabajo es que me llega la orden de Aprehensión por este Juzgado, me mandan para acá para la Segunda Brigada, Custodiado por ellos, el Sábado estuve por aquí por el Tribunal Quinto de Control y me remitió para este Tribunal en el día de hoy.
PREGUNTAS REALIZADAS POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
Seguidamente toma la palabra la Fiscal y pregunta: Diga al Tribunal en que fecha fue detenido por el Tribunal Militar: R: el 26 de septiembre del 2014. Otra. Diga al Tribunal que Fiscal lo presentó ante la Jurisdicción Militar. R: el Fiscal Militar Dr. Abril. Otra. Diga al Tribunal si en ese momento le manifestaron sobre la otra orden de aprehensión de otro Tribunal. R: como yo estaba custodiado, a mi no me habían dicho nada. Otra. Otra. (sic) Al estar en el Tribual, en el momento de la Audiencia de Presentación, le informaron sobre alguna otra orden de aprehensión. R: no.. (sic) Se deja constancia que la defensa privada no realizó preguntas. Es todo.
EXPOSICION (sic) DE LA DEFENSA PRIVADA
Seguidamente se le cede la palabra a la Defensora Privada, quien expone: “ me opongo a la solicitud de la fiscal del Ministerio Público , en virtud que los hechos de esta investigación y de este expediente so los mismos hechos que se le llevan a mi defendido por la jurisdicción Militar, en la causa que lleva el Tribunal Quinto de Juicio del Consejo de Guerra Permanente con cede en Maturín, bajo el N° CJPM-TM-5J-00215, en la cual fue ordenada su aprehensión, Privado de Libertad en la audiencia de presentación , recluido en la Pica por un lapso de 03 meses y cautelar en la Audiencia preliminar; encontrándose en estos momentos en la espera del Juicio Oral y Público. Ante esta situación, podemos observar que estamos en presencia de una doble persecución penal, en ambas jurisdicciones, por un mismo hecho. El artículo 49. 7 de la constitución , en concordancia con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal prohíbe la doble persecución ; así mismo, el artículo 49. 3 y 49.4 de la Constitución , en concordancia con el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez natural para el caso de mi defendido seria el de la jurisdicción militar y así lo refiere el mismo artículo 261 de la Carta Magna: por lo anteriormente expuesto solicito a este Tribunal Decline la Jurisdicción a la Jurisdicción Militar Especial , por ser esta quien ha venido conociendo del caso donde el mismo se encuentra en sentencia , siendo violatorio de los derechos y garantías de mi defendido, que se le lleve por esta jurisdicción y se regrese a la primera etapa del proceso. Solicito a este Tribunal declare con lugar la Declinatoria y envíe el expediente al Tribunal correspondiente que ya se encuentra conociendo de la causa; así mismo solicito deje sin efecto la orden de Aprehensión dictada en contra de mi defendido y declare su nulidad, en virtud de que versa sobre hechos ya investigados, sustanciados y procesados por la jurisdicción militar, de conformidad con los artículos 174 y 175 del COPP. Si este Tribunal no comparte el criterio de la defensa y se opone a la solicitud, solicito decrete una Medida Cautelar Sustitutiva , constante en presentaciones de (30) días, pues no existe el peligro de fuga ya que mi defendido tiene un régimen de presentación, el cual ha venido cumpliendo cabalmente y tiene trabajo reconocido. Consigno en este acto copia del acta de la Audiencia de Presentación de Imputado, Auto de Apertura a Juicio, Constancia de cumplimiento del régimen de presentaciones. Solicito copia certificada de todo el expediente. Es todo. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
Seguidamente toma la palabra el Juez y expone: Concluido el desarrollo de la presente Audiencia de Imposición de ORDEN DE APRENSIÓN y Presentación de Imputado, donde la Fiscal del Ministerio Publico, RATIFICA LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR, a quien imputa la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde la Defensa Privada solicita al Tribunal Decrete a favor de su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente asunto, éste Tribunal pasa a tomar su decisión en los términos siguientes: Primero: SE RATIFICA LA ORDEN DE APREHENSIÓN dictada por este Tribunal en fecha 24-09-2014. Segundo: En cuanto a la solicitud de la defensa de que se declare con lugar la Declinatoria y envíe el expediente al Tribunal correspondiente; esta juzgadora NIEGA tal solicitud, por cuanto considera que el Tribunal competente para conocer y decidir del presente asunto, es el Juez natural que dictó la orden de Aprehensión; motivo por el cual se declara sin lugar la misma, ello de conformidad con los artículos 82 y 83 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Así mismo solicita la defensa que deje sin efecto la orden de Aprehensión dictada en contra de su defendido, Considera quien aquí decide DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD; por cuanto establece el Artículo 160 del Código Orgánico Procesal penal. “Después de dictada una Sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.” Motivo por el cual se niega lo solicitado por la defensa privada. Cuarto: En cuanto a la solicitud de Nulidad. Considera esta Juzgadora; que en el presente asunto no se ha violado derechos y garantía Constitucionales, ni procedímentales, establecidas en las leyes, tratados y convenios, o acuerdos internacionales; de igual forma se observa que en el presente asunto se le ha garantizado el derecho a la defensa del Imputado, cumpliéndose así los parámetros establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En otro orden de ideas, SE MANTIENE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado de autos, negándose así la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Y se acuerda como sitio de reclusión la Comandante de la Policía de esta ciudad.- Ahora bien, este Tribunal observa que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al regular los supuestos para la procedencia de la medida de coerción personal, relativa a la privación de libertad señala, que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publico, podrá Decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un hecho concreto de la investigación, así mismo los artículos 237 y 238 señalan los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización. En el presente caso considera esta Juzgadora, nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, precalificado por el Ministerio Público como: PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que los hechos configurativos del mismo son de reciente data. Asimismo, existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal del Imputado de autos, como autor del hecho punible antes señalado, los cuales se evidencian: 1) INFORME PERSONAL, suscrito por el CF XABIER DE BIDEGAIN OSPINA, Comandante del Batallón de Infantería de Marina Mcal. Antonio José de Sucre”. 2.- RELACIÓN DE LOS LIBROS DE CONTROL DE ENTRADA Y SALIDA DEL PERSONAL MILITAR Y CIVIL DEL COMANDO NAVAL DE OPERACIONES de la Segunda Brigada de Infantería de Marina CA. José Eugenio Hernández” de Carúpano. 3.-Copia de la Orden de Comisión Nº ORD-CM-BRIM2-0151. 4.- Croquis de la ruta Nº ORD-CM-BRIM2-0151. 5.- ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano MICHAEL JOSE DIAZ DIAZ, V-22.650.979, ante Batallón de Infantería de Marina Mcal. Antonio José de Sucre”, de fecha 21 de septiembre del 2014. 6.- ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano LUIS MIGUEL PAESANI ROJAS, V-22.994.459, ante Batallón de Infantería de Marina Mcal. Antonio José de Sucre”, de fecha 21 de septiembre del 2014. 7.- COMUNICACIÓN (sic) Nº 0053 de fecha 24-09-2014, del Comando Naval de Operaciones de la Segunda Brigada de Infantería de Marina CA. José Eugenio Hernández”. 8.- OFICIO Nº GNB-CZ-53-D-532-SIP: 645 de fecha 24-09-2014, emanado de la guardia Nacional Bolivariana, Comando de la Zona 53, Destacamento 532 ... Ahora bien, a juicio de quien decide, existe presunción de peligro de fuga en atención a los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual es elevada, y a la magnitud del daño causado. De igual manera existe presunción razonable de peligro de obstaculización por parte del imputado, en atención al numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo puede influir, para que los testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo de esta forma en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; razones por las cuales, considera esta Juzgadora; que es procedente RATIFICAR LA ORDEN DE APREHENSION (sic), a tenor de lo previsto en los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º. Articulo 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Publico (sic), en contra del Imputado de autos; declarándose en consecuencia improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, realizada por la Defensa Privada por las razones antes expuestas, y así se decide.

DISPOSITIVA:
Por todos los razonamientos de Hecho y de Derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales En Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RATIFICA: la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR Venezolano, Mayor de edad, de 23 años de edad, nacido el 23-07-91, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-20.270.959, Teniente de Fragata, hijo de Marisol Aular Rodríguez y Alexander Antonio Francisco Mendoza ( fallecido) residenciado en Urbanización Mera de Tamanaco, casa N° 06, sector La candelaria, Tinaquillo Estado Cojedes, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º, artículo 237 numerales 2, 3, Parágrafo Primero y artículo 238 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Declarándose en consecuencia improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, realizada por la Defensa privada por las razones expuestas. Se ordena la instrucción de la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda como sitio de reclusión el Centro de Coordinación Policial “José Francisco Bermúdez” de Carúpano; en tal sentido Líbrese oficio al Comandante de la Policía de esta ciudad, junto con la Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debiendo quedar el mismo a la orden de este tribunal, debiendo ubicar al imputado de autos en un sitio donde se resguarde su integridad física, ya que el mismo es Funcionarios Activo, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Se acuerdan con lugar las copias solicitadas por las partes. Remítase la presente causa a la Fiscalía Primera Del Ministerio Público en su oportunidad. Se acuerdan las copias solicitadas por el Fiscal y por la Defensa, quienes deberán proveer lo conducente. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

En primer lugar esta Alzada analizará el contenido del escrito recursivo en el orden mismo que expresó sus alegatos en contra de la decisión de fecha 16 de marzo de 2015 dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano, para lo cual señala en su escrito recursivo que riela a los folios 209 al 274 de las actuaciones remitidas a este Tribunal Colegiado, aún cuando a título enunciativo señala inicialmente que el mismo se fundamenta en el artículo 439 numeral 2, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, relativo a : las decisiones que resuelvan una excepción, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código.

A tales efectos la recurrente de autos, estructura su escrito recursivo, enunciando una primera denuncia, señalando para ello “ de la Decisión Apelada”, bajo este título la recurrente luego de hacer la transcripción de la decisión emitida, argumenta que la juzgadora A Quo no analizó ni se pronunció sobre la violación de los derechos al imputado que su persona alegara en la oportunidad procesal de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, en la cual además iba a ser objeto su representado de la imposición de la Orden de Aprehensión que había sido librada en su contra, como fue lo referido a la doble persecución, al debido proceso y el derecho a la defensa. En fundamento a este criterio así explanado consideró que además la juzgadora no fundamentó la negativa de nulidad decretada, por lo cual como complemento a este criterio complementó sus alegatos con calificar la decisión recurrida de inmotivada, bajo la luz del artículo 49 constitucional.

Es así como podemos leer en el contenido de estos alegatos de la defensa así como de lo expuesto en la oportunidad procesal del acto de imputación fiscal de su representado, que nada nos señala en cuanto a la oposición de alguna excepción, a la negativa de ella por parte del Tribunal A Quo.

No obstante ello, consideramos quienes aquí decidimos, que resulta oportuno y necesario revisar el significado de las figuras procesales alegadas, derechos y garantías que se consideran conculcadas, para así ir obteniendo un mayor entendimiento de las situaciones planteadas y de su procedencia o no, en el caso que nos ocupa.

¿Qué hemos de entender por Debido Proceso? Se denomina debido proceso aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Ello es aludido por el artículo 49 constitucional, cuando expresa que el debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Sin embargo esta norma de rango constitucional, no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. ( Véase sentencias N° 29 del 15/02/2000, y N° 288 de fecha 19/02/2002. Sala Constitucional.)

De igual manera el derecho a la defensa y el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana de allí aplicables a toda clase de procedimiento. La jurisprudencia patria ha establecido, en cuanto al derecho a la defensa que éste debe entenderse como, la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. ( véase sentencias N° 05 del 24/10/2001, N° 80 del 01/02/ 20’01, y, N° 619 del 02/05/2001. Sala Constitucional.)

El antes referido artículo 49 constitucional, regula además, el principio non bis in idem, es decir, que se debe evitar la doble incriminación y el doble enjuiciamiento, por ello se afirma que nadie puede ser perseguido más de una vez por el mismo hecho.

Se observa así, del contenido mismo de la decisión recurrida, como la Juzgadora A Quo, ante los planteamientos y alegatos esgrimidos por quien recurre en el acto de presentación de imputado , y cuyo pronunciamiento riela a los folios 174 al 179, podemos leer al folio 177, su pronunciamiento al respecto, y dijo:

OMISSIS: “…así mismo se declara sin lugar la Declinatoria de Competencia, por cuanto el Tribunal competente para conocer y decidir del presente el Juez (sic) natural que dictó la orden de Aprehensión; motivo por el cual se declara sin lugar la misma, ello de conformidad con los artículos 82 y 83 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Aunando a lo antes expuesto, la recurrente como ella misma lo expone “…aprovecha” este capitulo para alegar la inmotivación de la sentencia recurrida, al considerar que la Jueza presentó sus motivaciones después que ya había decidido, y que considera que la jueza cambio o alteró la estructura de su decisión inicial y sus fundamentos, más sin embargo nada nos dice a que cambios se refiere, o a cuál criterio de la juzgadora se alteró o modificó.

Esta posición de la recurrente sin fundamento alguno, nos permite aclarar lo que debemos entender por Motivación, y el criterio de nuestro máximo Tribunal de la República al respecto.

Así tenemos, que conjuntamente con esta oportunidad de la recurrente en cuanto a la inmotivación que considera existe en la decisión recurrida, vuelve a plantearlo en el denominado “ Capitulo II”, Segunda Denuncia, intitulada “ INMOTIVACIÓN E INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS DE REDACCIÓN Y ELABORACIÓN DE SENTENCIAS”.

El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 346 señala los requisitos que debe contener una sentencia. Ello sin embargo no obsta al orden que el mismo ha de seguir. Aunado a ello, no nos señala la recurrente que omitió en su pronunciamiento la juzgadora y las razones explícitas en las cuales se subsumiría una inmotivación.

Por otra parte, no debemos olvidar en todo caso, el contenido del articulo 257 constitucional, que establece que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales; si ello fuere en el presente caso la situación. Más sin embargo, considera esta Alzada que aún con un orden alterado insustancialmente, la decisión recurrida contiene todos los requisitos que el legislador penal ha concebido y así establecido como esenciales, sean de índole formal, sean de índole de fondo.

Como agregado a este punto de la inmotivación considerada por quien recurre, creemos quienes aquí decidimos oportuno señalar, el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 499 de fecha 14/04/2005, con ponencia el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia ésta que ratifica el criterio sustentado por esa misma Sala en sentencia N° 2799 de fecha 14/11/2002, de la cual entre otras cosas podemos señalar:

OMISSIS: “En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones.”

Dentro de esta misma subsunción de criterio, la recurrente explana el considerar que debió la juzgadora A Quo plantear un conflicto de competencia, o el aclarar el por qué la declara sin lugar. No obstante este alegato, cuyo criterio extiende en este capitulo, pero que continúa alegando en el “Capitulo III”, bajo el cual plantea una Tercera Denuncia, a la cual la recurrente ha intitulado: “ De los hechos objeto del presente proceso, de la Investigación Penal y de la doble persecución. Este planteamiento no reviste problema alguno para este Tribunal Colegiado, por cuanto podemos claramente establecer del contenido mismo de las actas procesales lo siguiente:

La precalificación jurídica dada a los hechos o a la conducta desplegada por quien resultara imputado en la presente causa, identificado como MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR, por los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, fueron: Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano.

Este ciudadano también fue sometido a la jurisdicción Militar, pero por la presunta comisión de hechos que se subsumen bajo precalificaciones jurídicas que se establecen o prevé en el Código de Justicia Militar, a saber: Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1, la Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 57, Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 567, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; imputaciones éstas que constan en actuaciones anexas y así consignadas en autos por la recurrente, y las mismas rielan a los folios 180 al 192, de las actuaciones remitidas a esta Alzada.

A este respecto la recurrente alega y así lo considera que se esta en presencia de una sola conducta que deriva dos efectos, lo que trae como consecuencia que su representado sea objeto de una doble persecución penal, considerando además que se le han cercenados los derechos de la defensa, el principio de presunción de inocencia y el de persecución.

No obstante esta garantía alegada del non bis in idem, por quien recurre, hemos de precisar que está establecida y así considerada como fundamento de la cosa juzgada.

En criterio del maestro ASuárez Sánchez, en su obra “ El debido proceso penal”, p. 284; este autor argumenta, que lo que se quiere evitar con este principio, es que la persona sufra la reacción penal más de una vez por el mismo hecho, que sea perseguido de nuevo para condenarlo, cuando fue absuelta, o para imponerle una pena superior a la que resultó del primer procedimiento.

Ahora bien, en el presente caso, podemos observar que los delitos imputados en el ámbito de competencia militar no son los mismos que le han sido imputados en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, más allá, no son ni siquiera los mismas conductas desplegadas. Ello por cuanto la figura del peculado doloso cuya jurisdicción se subsume en la ordinaria, no le ha sido imputada en el ámbito de la jurisdicción militar. Así vemos como que las imputaciones realizadas en el ámbito militar nada se asemejan con la presunta comisión del delito de peculado doloso, así como tampoco en el ámbito militar se le imputó la calificante de la Asociación para Delinquir. Ello equivale a precalificaciones distintas, y cuyos enjuiciamientos en cuanto a la competencia y jurisdicción, está ampliamente delimitada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 261.

ARTÍCULO 261: “ La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados por concurso….La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar…”

De allí que hemos de citar el criterio precisado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, sentencia N° 1500 de fecha 3 de julio de 2002, en la cual entre otras cosas expuso:

OMISSIS: “Estima la Sala, sin embargo, que siendo la competencia un asunto de orden público y habiendo denunciado el accionante la violación de la citada norma del texto fundamental, no podía el juez constitucional dejar de examinar dicha denuncia al decidir la acción de amparo interpuesta.”

Prosigue estableciendo: “ Por otra parte la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia ha expresado respecto al artículo 261 de la Constitución, en lo que respecta a las infracciones de naturaleza militar, lo siguiente:

“En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción…
Comparte esta Sala Constitucional el referido criterio de la Sala de Casación Penal, puesto que conforme al dispositivo expreso en el artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aún cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido, y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito, lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo.”

Establecido este criterio jurisprudencial, podemos leer como la recurrente de autos considera al contrario de lo antes precisado que, procede en el presente caso la nulidad de la orden de aprehensión decretada y ratificada por el tribunal ordinario, en este caso ante el cual se ha interpuesto este recurso de apelación, y va más allá, considera y así solicita , que las actuaciones de esta jurisdicción ordinaria sean remitidas para ante la jurisdicción militar, a cuya competencia en su criterio, es a la cual corresponde ser sometido el imputado de autos, para el cual además solicita como consecuencia de considerar la procedencia de la nulidad solicitada y que ha de ser decretada le sea decretada una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, consistente en presentaciones cada 30 días y se le permita continuar con sus labores, en virtud de que no hay peligro de fuga, pues está sometido a una persecución penal por ante un Tribunal militar, y tiene trabajo conocido.

Más aún, la recurrente plantea que los hechos traídos por el Ministerio Público ante el Tribunal ordinario, ya fueron calificados y procesados por la jurisdicción militar, por lo que debido a la prohibición de doble persecución no se puede observar la configuración de algún hecho punible y mucho menos que merezca pena privativa de libertad, más aún la precalificación fiscal no se ajusta a la conducta desplegada por el imputado ni a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se desprende de las actas, pues su conducta ya se precalificó y se presentó ante la justicia militar, precisamente por haber estado en funciones o de servicio cuando ocurrió el hecho.

Además considera la recurrente, que la precalificación de la figura delictual del peculado doloso propio y el de asociación para delinquir, ya fueron calificados, investigados, atribuidos, admitidos por la jurisdicción militar faltando solo su enjuiciamiento. De allí que considera que estas calificaciones jurídicas dadas a los hechos corresponde su conocimiento a la justicia militar, jurisdicción ésta que debe seguir el conocimiento de la causa, debiendo la juzgadora de la jurisdicción ordinaria declinar su competencia de conocer.

Al unísono critica la ausencia de fundamentación cuando considera llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para así decretar la medida de privación de libertad como lo hizo.

Considera este Tribunal Colegiado ante toda la argumentación que de forma extensa realizara la recurrente de autos, aún de forma incluso repetitiva, para así atacar desde diversos aspectos y ángulos la decisión que decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, mientras que por ante la jurisdicción militar éste había sido favorecido por una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, acorde con las precalificaciones por las cuales es juzgado ante esa Jurisdicción; las cuales son diferentes a la materia ordinaria, jurisdicción ésta ante la cual han de ventilarse sin duda alguna.

Pero debe de igual manera esta Alzada resaltar que la recurrente para atacar la medida de privación de libertad y las argumentaciones o razones que la jueza A Quo expuso para el decreto de esta medida excepcional, consideró la inexistencia del tercer requisito cual fuere la existencia del peligro de fuga, o el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancia ésta que enerva su apreciación errada, para la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de aquella, pues han de darse expresamente la totalidad de los requisitos que el legislador establece en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la imposición de una medida menos gravosas, como pudiere llegar a ser cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 242 ejusdem.

En este caso, considera esta Alzada la procedencia de la medida de coerción decretada con fundamento a las razones expresadas por la juzgadora A Quo.

Ante todo este universo de alegatos expuestos, considerando una nulidad, una revocatoria de medida de privación, una declinatoria de competencia insoslayable hacia la jurisdicción militar, como ha quedado expuesto, consideran quienes aquí deciden que la recurrente, aunado al criterio precisado en parágrafos anteriores tanto de la Sala Constitucional, que además ratifica el criterio sustentado por la Sala de Casación Penal, en relación a lo establecido en el artículo 236 constitucional, ya claramente comentado, ha olvidado lo referente a la conexidad y la materia del fuero de atracción que establece el Código Orgánico Procesal Penal, y que además es de las materias que de conformidad al Código de Justicia Militar tiene aplicación en dicha jurisdicción.

Así tenemos que, aunado al contenido de la norma de orden Constitucional, como lo representa el artículo 261 ya comentado en el contenido de la presente sentencia, el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 73, 74 y 76, refieren a la Competencia por Conexión, en relación al caso que nos ocupa, establecen:

“ARTÍCULO 73: Son delitos conexos:
1.- Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas corresponda a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido con daño recíproco de varias personas.”
En estos casos deberá el Juez acumular por conexidad. Al respecto la Sala de Casación Penal en sentencia N° 424 de fecha 9 de noviembre de 2011, ha precisado entre otras cosas: “Cuando se trate de delitos conexos debe conocer la causa un solo tribunal, para evitar la dispersión de causas, sentencias contradictorias, y en definitiva, a favor de la unidad procesal”.

“ARTÍCULO 74: El conocimiento de los delitos conexos corresponde a uno solo de los tribunales competentes.

Son tribunales competentes según su orden para el conocimiento de las causas por delitos conexos:

1. El del territorio donde se haya cometido el delito que merezca mayor pena.
2. El que debe intervenir para juzgar el que se cometió primero, en el caso de los delitos que tengan señalada igual pena.”

En este caso debe determinar a que circuito judicial ocurrió el hecho más grave o en todo caso en dónde ha ocurrido el primero de los hechos conexos.

Podemos así además señalar, que en estos casos o situaciones la competencia de los tribunales se determinará en función del territorio en el cual se hubiere cometido el hecho punible. Con excepción, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 0174 de fecha 16 de marzo de 2001; de los casos de Radicación del juicio u otras excepciones legales expresas.

En cuanto al artículo 76, citado rápidamente por la recurrente, nos habla de la unidad del Proceso, y el legislador patrio establece al respecto lo siguiente:

“ ARTÍCULO 76: Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguiran al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque hayan cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código.

Si se imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave.”

Es así entonces que en el caso que nos ocupa, se observa que existen acciones delictuales que se presumen fueron desplegadas por quien en la presente causa ha sido investido de la cualidad de imputado, y al cual el tribunal de la jurisdicción ordinaria le ha decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento a la imputación formal presentada por el Ministerio Público en su debida oportunidad, como lo fueron los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, contra el Estado Venezolano.

Por otra parte y cónsono con lo antes señalado, el delito de peculado doloso, se perpetro en jurisdicción del Estado Sucre, y consta que una vez conocidos la ocurrencia de los hechos investigados y procesados, el ciudadano Xabier de Bidegan Ospina, Comandante del Batallón de Infantería de Marina Mariscal Antonio José de Sucre, remite comunicaciones al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público, con competencia en la ciudad de Carúpano por la ocurrencia de presuntos hechos delictuales, en los cuales se presumía la participación de funcionarios de ese cuerpo castrense, acaecidos en fecha 24 de septiembre de 2014, así lo constamos a las actuaciones que rielan a los folios 03 al 08

Todo ello trajo de inmediato la consecuencia del inicio de la respectiva averiguación, así como la solicitud al Tribunal A Quo de Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR e YSAEL JOSÉ MANRIQUE TORRES, la cual fue acordada en fecha 24 de septiembre de 2014, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano, todo lo cual consta a los folios que rielan marcados 31 al 38, de las actuaciones remitidas a esta Alzada, y cuya imposición al ser materializada la misma en el imputado MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR, podemos evidenciar se llevó a cabo en fecha 16 de marzo de 2015, y del pronunciamiento emitido al finalizar dicha audiencia es la ocurrencia por ante esta Alzada por parte de la defensa privada del acusado antes señalado.

Se observa que del contenido de las actuaciones procesales, no existe pronunciamiento alguno en lo que a “Declinatoria de Competencia” se refiere de parte del Tribunal de rango Militar, o del Tribunal de Jurisdicción Ordinaria; por lo que mal pudiera esta Corte de Apelaciones emitir, referir o decretar al respecto algún pronunciamiento, máxime además que si no llegase a ocurrir, corresponderá dilucidar el conflicto de competencia a nuestro Máximo Tribunal de la República, como ha sido establecido por el legislador, en el artículo 82 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada evidencia, de la decisión recurrida, así como del contenido de las actas procesales a ella remitida, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; aunado a las circunstancias atinentes a la magnitud del daño causado y a la pena que pudiera llegarse a imponer, razones que ratifican la existencia del peligro de fuga; aunado a considerar como lo hizo la Jueza de Instancia, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y así podemos leerlo a los folios 202 al 204, de las actuaciones remitidas a esta Alzada.

De manera que, considera este Tribunal Colegiado, como consecuencia de todas las razones y fundamentos y decisiones que han quedado plasmados en la presente decisión, que no le asiste la razón a la recurrente de autos, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ratificada en la decisión de la cual se recurre. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada VILMAR MAESTRE, Defensora Privada del ciudadano MIGUEL ALEXANDER FRANCISCO AULAR, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 16 de Marzo de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad RATIFICADA en la decisión contra la cual se recurre.
Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. Cúmplase con todo lo ordenado en el contenido de la presente decisión.
La Jueza Presidenta,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZA SALAZAR
El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA