TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 01 de Abril de 2016
205º y 157º

ASUNTO: RP01-R-2015-000625

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada EDITTELA TORRES PÉREZ, Defensora Pública Auxiliar en la Defensoría Cuarta con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano ALEXANDER JOSÉ SISCO GUTIÉRREZ, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 04 de Septiembre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE MILANO, JOSÉ JESÚS FLEMING y JUAN CARLOS FERRER, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada EDITTELA TORRES PÉREZ, Defensora Pública Auxiliar en la Defensoría Cuarta con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano ALEXANDER JOSÉ SISCO GUTIÉRREZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

“En fecha cuatro (04) de Septiembre del presente año el Juez Quinto de Control, decreto la privación judicial preventiva de libertad contra mi prenombrado defendido sin motivar los hechos y las razones de lógica, por las cuales considero que hay fundados elementos de convicción para estimar que mi representado tuvo alguna participación en el hecho ya que no hay en la causa elementos fiables o incriminatorios contra el mismo; sorpresivamente manifiesta en el Acta de Presentación, que existen fundados elementos de convicción, que señalan a mis representado: ALEXANDER JOSÉ SISCO GUTIÉRREZ, como autores del delito de ROBO AGAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; sin embargo aun cuando hace referencia a que se evidencia de las Actas de Entrevistas y las Actas Policiales, no hace un verdadero análisis con basamento legal respecto a los supuestos previstos en los artículos 236, 237, 238, 239, 240 del C.O.P.P.

Sorpresivamente no se evidencia en actas plurales elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de mi defendido ya que claramente se pudo ver en dichas actas que no existen testigos que señalen que el mismo realizaron alguna acción en donde se pudiese ver materializado el delito de ROBO AGRAVADO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR; si observamos claramente lo que señala el artículo 458 del código Penal que es utilizado por la representación fiscal su precalificado. Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previsto en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una d las cuales hubiere manifestado armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o las personas acusadas, de la pena correspondiente delito de porte ilícito de armas.

(…)

…Si observamos claramente la redacción del Artículo arriba señalado podremos corroborar que en el mismo no se subsume la conducta de mi defendido por lo que no se evidencia que mi representado hubiesen realizado ni por medio de violencia o amenaza alguna acción para perjudicar a la victima, ni lesionar o causar daño, además las victimas describen a los autores del robo y a mi representado no lo han identificado con (sic) autor del hecho por lo que desde el punto de vista de esta defensa considera que no se ajustan los calificativos hechos por parte del Ministerio Público en contra de mi defendido, no hay testigos que puedan señalar directamente la participación del mismo, y mucho menos lo agarraron en el lugar donde ocurrieron los hechos que se le imputan, haciéndolos responsables de dichos delitos.

Si observamos claramente lo que señalo el artículo 37 de la Ley de la Delincuencia Organizada y el Financiamiento Terrorismo que es utilizado por la representación fiscal en su precalificación. ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… si observamos claramente la redacción del artículo arriba señalado podremos corroborar que en el mismo no se subsume la conducta de mi defendido por lo que no se evidencia que mi representado perteneciera a grupo alguno y mucho menos se asocie para cometer el delito que lo pudiesen comprometer penalmente desde el punto de vista de esta defensa considera que no se ajustan a los precalificativos hechos por parte del Ministerio Público en contra de mi defendido, cuando no hay testigos que puedan señalar directamente la participación del mismo en los hechos que se le imputan, haciéndolo responsable de dichos delitos.

(…)

Resulta a todas luces ilógica y contradictoria la solicitud de privación judicial preventiva de libertad presentada por la representación de Ministerio Público contra mis prenombrados defendidos por cuanto efectivamente con ello se les causa un gravamen irreparable ya que no se les garantiza su vida, dadas las condiciones infrahumanas y de alta peligrosidad que existe actualmente en los recintos penitenciarios.

Por los motivos antes expuestos y considerando que mi representado es una persona de muy bajos recursos económicos, no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización del proceso toda vez que dicho ciudadano tiene un domicilio estable y carece de recursos para abandonar esta jurisdicción, solicito de ustedes ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones que se admita el presente Recurso de Apelación, se declare con lugar y se revoque la decisión del Tribunal Quinto de Control, y finalmente decreten la libertad Inmediata de mi defendido.”

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de Septiembre de 2015, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“(…) Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputados, en consecuencia se ACUERDA RATIFICAR DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado ALEXANDER JOSÉ SISCO GUTIÉRREZ; por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos: CARLOS ENRIQUE MILANO MARVAL, JOSÉ JESÚS FLEMING SALGADO Y JUAN CARLOS FERRER ZAMBRANO, dictada por el Tribunal Segundo de Control en fecha 16-06-2015, así mismo oídos los alegatos esgrimidos por la defensa del imputado, este Juzgado para decidir observa que la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos que lo configuran son de fecha reciente, asimismo existen para este Juzgador suficientes elementos de convicción para establecer la presunta participación del imputado en los hechos que se investigan, tales como: 1.- Acta de Denuncia, de fecha 06-12-2014, rendida por el ciudadano Carlos Milano, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Carúpano, quien deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en el cual ocurre el hecho. 2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 06-12-2014, suscrita por el funcionario Astolfo Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Carúpano, quien deja constancia de las diligencias de investigación tendientes a esclarecer el hecho. 3.- Acta de Inspección Técnica Nº 2287, de fecha 05-12-2014, suscrita por los Detectives Hernández Víctor y Astolfo Hernández, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Carúpano. En el cual dejan constancia de las características del lugar donde se produjo el hecho. 4.- Regulación Prudencial N° 607, de fecha 05-12-2014, suscrito por el funcionario Víctor Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Carúpano, en el cual se deja constancia del valor estimado de los objetos denunciados. 5.- Acta de Investigación Penal, de fecha 06-12-2014, suscrita por el funcionario Terry Díaz, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Carúpano, quien deja constancia de las diligencias de investigación tendientes a esclarecer el hecho. 6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 10-12-2014, suscrita por el funcionario Terry Díaz, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Carúpano, quien deja constancia de las diligencias de investigación tendientes a esclarecer el hecho, y la identificación de los presuntos imputados. 7.- Acta de Entrevista, de fecha 10-12-2014, rendida por el ciudadano José Sisco, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Carúpano, en el cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual ocurre el hecho. 8.- Acta de Entrevista, de fecha 10-12-2014, rendida por el ciudadano Jorge Gutiérrez, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Carúpano, en el cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual ocurre el hecho. 9.- Acta de Entrevista, de fecha 11-12-2014, rendida por el ciudadano Juan Carlos, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Carúpano, en el cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual ocurre el hecho. 10.- Acta de Entrevista, de fecha 11-12-2014, rendida por el ciudadano Fleming Salgado José Jesús, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Carúpano, en el cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual ocurre el hecho. 11.- Acta de Investigación Penal, de fecha 18-12-2014, suscrita por el Detective Terry Díaz, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Carúpano. En la cual dejan constancia de las diligencias de investigación tendientes a esclarecer el hecho así como la identificación de los imputados. 12.- Acta de Investigación Penal de fecha 06-12-2014, suscrita por el Detective Maikel Flores, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Carúpano. En la cual dejan constancia de las diligencias de investigación tendientes a esclarecer el hecho así como la identificación del imputado.13.- Acta de Investigación Penal, de fecha 16-12-2014, suscrita por los funcionarios Crislenin Loyo, José Vicent, Juan Febres, Raúl Hernández, Vicente Rivero, Víctor Quijada, Emmanuel Bracho, Maikel Flores, Víctor Hernández, José Maestre y Lenny Escalante, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Carúpano. Ahora bien, este Tribunal, pasa a hacer el respectivo análisis a los fines de proveer en cuanto respecta a la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad. Sobre las medidas de coerción personal, el Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. De lo mencionado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde este punto de vista, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: … 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior considera quien decide, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos y en lo que respecta al tercer requisito exigido en la aludida norma, estima este Juzgador, que este requisito se encuentra debidamente cumplido, así mismo, se debe considerar que nos encontramos en la etapa inicial del proceso, que faltan diligencias por practicar y que los delitos imputados por la representación fiscal contemplan una pena de gran entidad. Elementos estos, los cuales son concurrentes para decretar una medida como la solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que este sentenciador debe abstraerse de esta situación y como consecuencia de ello, considera éste Tribunal que están llenos los extremos del artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º; 237, numerales 1°, 2º, 3º y 4°, y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente RATIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, considerando que cualquier otra medida resulta insuficiente para garantizar las resultas del presente proceso. Se ordena la instrucción del presente asunto por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 05 Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley RATIFICA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado ALEXANDER JOSÉ SISCO GUTIÉRREZ, venezolano, mayor de edad, Apodado “ Alex Pollito”, titular de la cédula de identidad N° 24.625.555, de profesión u oficio comerciante, y residenciado en Calle Principal del Sector Viña Pobre, Casa N° 24, Parroquia Santa Catalina, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre; por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos: CARLOS ENRIQUE MILANO MARVAL, JOSÉ JESÚS FLEMING SALGADO Y JUAN CARLOS FERRER ZAMBRANO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 237 numerales 1°, 2°, 3° y 4º y Parágrafo Primero, y 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la instrucción del presente asunto por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

De la lectura del escrito recursivo, podemos establecer de forma inicial que, quien recurre motiva sus argumentaciones en contra de lo explanado por la Jueza A Quo para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, toda vez que considera que no hubo una motivación de los hechos, y las razones de lógica por las cuales consideró la existencia de los fundados elementos de convicción en contra de su representado, aùn cuando los mismos, no son fiables o incriminatorios contra èstos.

En lo que respecta a la consideración de los artículos 236, 237, 238, 239 y 240 solo manifiesta que no se hace un análisis con basamento legal con respecto a ellos. Argumenta de igual manera que en autos no existen testigos que señalen que su representado realizó alguna acción en donde se pudiere ver materializado el delito de robo agravado y asociación para delinquir.

Al revisar y analizar el contenido de las actas procesales, podemos evidenciar la existencia de las deposiciones o entrevistas realizadas por los funcionarios actuantes en la investigación, asì como de la víctima quien resultara perjudicada, sino además del ciudadano Jorge Gutiérrez, la cual riela al folio 11 respectivamente, las cuales dan cuenta de la secuencia de los hechos acaecidos, todo lo cual, es concordante con el contenido del Acta Policial que riela al folio 08, en la cual se deja constancia de la forma, modo, tiempo y lugar de cómo sucede la detención del imputado de autos.

En cuanto aduce quien recurre a la falta de motivación en el análisis de los hechos, podemos leer en la decisión recurrida, como el Juez A Quo tomó en consideración todas las circunstancias de los hechos acaecidos en su modo, tiempo y lugar con los resultados que arrojaron, y así se dejó constancia en el Acta Policial al cual ya up supra se hizo referencia. De igual manera se evidenciaron las consideraciones del Tribunal de la causa, en cuanto a la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que las circunstancias a tomarse en cuenta para considerar la presunción del peligro de fuga, ello resultó en virtud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, de acuerdo al artículo 237 ejusdem, y aunado a ello consideró la presunción del peligro de obstaculización, artículo 238 ibidem.

En criterio de la recurrente los elementos de convicción que rielan a los autos y considerados para el decreto de la medida de coerción no son suficientes ni serios por parte del Ministerio Público para considerar a su representado como autor o partícipe en la comisión de los delitos imputados, y critica la argumentación del Tribunal para el decreto de la medida de coerción.
Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el Juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

Es así como observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que se estimó la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; resultando en consecuencia procedente para el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 ejusdem y en el numeral 2 del artículo 238, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado.
(OMISSIS)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización pata averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
(OMISSIS)
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. ”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que la Jueza consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano ALEXANDER JOSÉ SISCO GUTIÉRREZ, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

En tal sentido, con respecto a la precalificación jurídica, resulta imperante para esta Instancia Superior puntualizar, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en la audiencia de presentación de detenidos, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Fijados los preliminares anteriores, y en relación a la denuncia realizada por la recurrente atinente al gravamen irreparable ocasionado al imputado, con ocasión del decreto de privación judicial preventiva de libertad; debe este Tribunal Colegiado efectuar consideraciones especiales en lo relativo a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable.

La “ratio legis” de la norma prevista en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como propósito fundamental, una vez comprobada la violación, la subsanación y reestablecimiento inmediato de la situación jurídica quebrantada que ocasiona grave perjuicio con carácter de irreparabilidad a una de las partes inmersas en proceso penal, a quien afecte la decisión judicial.

Por otra parte tenemos, que la expresión “gravamen irreparable” es definida en Enciclopedia Jurídica Opus (Ediciones Libra, Tomo IV), como aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido; no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico, una definición expresa o un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, no obstante, dicho término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Sobre la figura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 2299, dictada en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado el criterio siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Puntualizado lo anterior, se afirma que en el sistema penal venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Con base en lo antes explanado, esta Alzada estima que el alegato defensivo supone la negación absoluta de los avances que en materia penitenciaria se han logrado, como producto del proceso de humanización en el cual participan todos los integrantes del sistema de administración de justicia, debiendo resaltarse que el resultado dañoso al que hace referencia la impugnante, no es probado en forma alguna por ésta.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Con base en todo lo expuesto, no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada EDITTELA TORRES PÉREZ, Defensora Pública Auxiliar en la Defensoría Cuarta con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano ALEXANDER JOSÉ SISCO GUTIÉRREZ, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 04 de Septiembre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE MILANO, JOSÉ JESÚS FLEMING y JUAN CARLOS FERRER. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, con los señalamientos que han sido realizados.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
El Secretario,

Abg. JAVIER PALAO ABREU

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. JAVIER PALAO ABREU