TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal Secc.Adolesc - Cumaná

Cumaná, 3 de Julio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-D-2015-000200
ASUNTO : RP01-R-2015-000218

JUEZA PONENTE: ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MARCOS WILMEN FUENTES, inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 154.830, actuando en su condición de Defensor Privado del adolescente R.J.A. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imputado en asunto penal número RP01-D-2015-000200, en contra de la decisión dictada en fecha siete (7) de abril de dos quince (2015), por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná; mediante la cual decretó detención judicial preventiva de libertad contra el encartado, en la causa seguida en su contra por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOSÉ, DIOMELYS, GLORELIS y ALIANNYS(datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público); esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente lo sustenta en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispositivo que establece las decisiones que pueden ser recurridas en apelación dentro del sistema de responsabilidad penal de adolescente, en específico en el numeral “c” de dicha norma, referido a las decisiones que autoricen la prisión preventiva; aunado al fundamento del numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; referido a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, expresando en su escrito lo siguiente:
Inicia el apelante exponiendo, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, al evidenciarse de su punto tercero que resulta confusa la redacción de la recurrida, ya que no se puede saber cuál es la aplicación concreta al caso objeto del presente asunto sus dichos.

Expresa asimismo el Recurrente, que el Tribunal A Quo incurrió en errónea aplicación del contenido y alcance de normativa vigente, ya que se observa del punto cuarto de su decisión se expresa, que se aplica el artículo 559 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de justificar la medida impuesta a su defendido, sin tomar en consideración que dicha norma restringe la detención a los casos en los cuales no hay otras formas posibles de asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar; por lo que debió aplicarse otra forma para garantizarla, conforme al interés superior del niño, niña y adolescente, al carácter jerárquico superior del bien jurídico tutelado, en contraposición con el bien jurídico lesionado.

Abundando en este particular, arguye la defensa técnica que se atribuye al adolescente, el haberse apropiado de bienes que fueron recuperados, que las víctimas señalan no haber sufrido otro perjuicio más que el despojo de sus pertenencias, y que el imputado tiene 16 años de edad, no presentando registros policiales, elementos que debieron considerarse dentro de la comprensión y alcance del sistema de responsabilidad penal de adolescente, y que conforme al dicho del recurrente no fueron tomados en cuenta; circunstancias a las cuales se aúnan las condiciones del sitio de reclusión, el cual por sus características obstaculizan que sus cuidadores aseguren el respeto a la dignidad y a la condición de persona en desarrollo del encartado, quedando sometido este a peligro respecto de su vida e integridad física y psíquica, razón por la cual solicita que se estudie otra forma de asegurar la consecución de los fines del proceso, distinta a la detención.

De la misma forma denuncia el impugnante, infracción del debido proceso, en primer lugar ya que se evidencia que las planillas de cadena de custodia cursantes a los folios 8 al 10, carecen de indicaciones referentes al número de caso y de registro, no tienen sello de la institución y no queda registro de su recepción en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que ante la violación de los artículos 187, 181, 183 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 y 26 del texto constitucional, debe decretarse la nulidad de las mismas.

Igualmente expone el defensor privado, que hay infracción del debido proceso, al constarse de los folios 23 al 28, ambos inclusive, que la decisión dictada con ocasión de la audiencia de presentación de imputado, carece de la firma de la secretaria del Tribunal, contraviniéndose el contenido de los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna y 158 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicita se decrete la nulidad de la señalada audiencia.

Finalmente solicita la defensa, ya que no hay mérito para que continúe la detención de su defendido, se anule la audiencia de presentación realizada y por vía de consecuencia cese la detención del adolescente.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada como fuere la representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, ésta no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha siete (7) de abril de dos quince (2015), por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) El Tribunal Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, pasó a emitir su pronunciamiento, en los términos siguientes: PRIMERO: De las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende la comisión de un hecho punible de fecha reciente, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, ya que los mismos ocurrieron en fecha 06-04-2015, en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano JOSE (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público), quien manifestó que venia de comprar una pizza por la avenida nueva Toledo con sus primas y llegando a casa de su abuela se le acerco un muchacho que vestía un mono deportivo de color azul, franela negra con una gorra del mismo color y le saco una pistola indicándole que era un atraco, le quito dinero en efectivo y una cadena luego reviso a sus acompañantes y como no les consiguió nada, salio corriendo hacia el sector de fe y alegría. Siendo además que funcionarios policiales encontrándose en labores de patrullaje hallaron a estas personas alteradas quienes les manifestaron haber sido objeto de robo, acompañándoles en la unidad se dirigieron hacia donde la victima observo era la dirección de la persona que le quito sus pertenecías, avistando a un ciudadano sin camisa y con gorra negra, manifestando la victima que era el sujeto que lo robo, se le dio la voz de alto la cual acato, se le puso al conocimiento de los hechos que acarrean la investigación, se le realizo la correspondiente revisión corporal encontrándose un arma de fuego de variación casera y en los bolsillo quinientos bolívares en efectivo y una cadena de plata, manifestando la victima que eran sus pertenencias, por lo que se procedió a la detención de dicho ciudadano. SEGUNDO: De la revisión efectuada a la presente causa, se observa que constan los siguientes elementos de convicción, para estimar la participación o autoría del adolescente de autos en el hecho investigado por el Ministerio Público, los cuales son los siguientes: Al folio 02 y su Vvto cursa acta de investigación penal, suscrita por funcionarios del Instituto de Policía Municipal del Estado Sucre, quienes indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del adolescente imputado, Al folio 03 y su vto, cursa acta de denuncia de la victima JOSE (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público) quien indica las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, Al folio 04 cursa acta de entrevista de la ciudadana DIOMELIS (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público), quien funge como testigo en la presente causa, Al folio 05 y su vto cursa acta de entrevista GLORELIS (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público), quien corrobora los hechos narrados por la victima de autos, Al folio 06 y su Vto cursa acta de entrevista de la ciudadana ALIANNIS (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público) quien corrobora los hechos narrados por la victima de autos, Al folio 07 cursa acta de identificación del imputado así como la lectura de su derechos, Al folio 08 y su Vto Cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias donde se deja constancia de la identificación y características del arma de fuego incautada en la presente causa, Al folio 09 y su vto Cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias donde se deja constancia de la identificación y características del dinero incautado en la presente causa, Al folio 10 y su Vto Cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias donde se deja constancia de la identificación y características de la cadena incautada en la presente causa. Al folio 11 cursa Orden Fiscal de Inicio de Investigación. Al folio 12 cursa Experticia de reconocimiento Legal Nro 027 donde se deja constancia del resultado de Reconocimiento Legal realizada al Arma de Fuego incautada. TERCERO: A criterio de esta juzgadora, existen en actas elementos suficientes para presumir la participación o autoría del adolescente de autos en el hecho investigado por el Ministerio Público; por lo que lo procedente es decretar la Detención, tal y como fuera solicitado por la representante del Ministerio Público; además, considera esta juzgadora, que pudiera existir riesgo que el adolescente pueda evadir el proceso u obstaculizar las pruebas, dada la sanción que pudiera llegar a imponerse; en este sentido, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa, en cuanto a que se le otorgue medida cautelar. En relación a las formas inacabadas, lo que señala la defensa es todo lo contrario lo que señala el legislador, es decir que no se tomaran las formas inacabadas cuando se trate de uno de los delitos que merecen privación de libertad de los previstos en el artículo 628 parágrafo segundo, es por todo ello que se declara sin lugar los pedimentos de la defensa. CUARTO: El hecho investigado, se encuentra dentro de la gama de delitos que ameritan como sanción la privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 628 parágrafo segundo, literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y además, de las actas que conforman la presente causa, se presume la participación o autoría del imputado de autos en el hecho investigado por el Ministerio Público; por lo que este Tribunal considera procedente declarar con lugar lo solicitado por la representante del Ministerio Público y decretar la detención judicial preventiva de libertad contra el adolescente (OMISSIS), para garantizar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. A los fines de tomar dicha decisión, se ha tomado en consideración: a) La Entidad del Daño causado, dado que se le investiga por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de JOSE, DIOMELYS , GLORELIS y ALIANNYS (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público); cuya pre-calificación alega la representante del Ministerio Público y comparte esta juzgadora; b) La aplicación de los principios Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora, los cuales privan para la aplicación de la medida Cautelar prevista en el Artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Aunado al riesgo razonable para las víctimas ya que las mismas se encuentra bajo las circunstancias de apremio que implica ser víctima de tal delito. Y por remisión expresa del 537 de la LOPNNA, se toma en cuanto que motivado a la gravedad del delito el mismo pudiese evadirse motivado a la sanción que pudiese imponerse. QUINTO: En cuanto a la solicitud fiscal, en el sentido que se continúe la causa por el procedimiento ordinario, se decrete la aprehensión en flagrancia y se remita la causa a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público; este Tribunal declara con lugar lo solicitado y acuerda continuar la causa por el procedimiento ordinario, se decreta la aprehensión del adolescente de autos en flagrancia y se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a los fines que continúe con las investigaciones. Por las razones de hecho y de derecho, antes señaladas, este Tribunal Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, Actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal Sexta del Ministerio Público y decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del adolescente (OMISSIS), a quien se le iniciara la presente causa, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de JOSE, DIOMELYS , GLORELIS y ALIANNYS (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público); a los fines de garantizar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Líbrese Boleta de Detención. Se ordena la remisión de las presentes actuaciones, a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, adjunto a oficio, para que continúe la investigación, conforme al procedimiento ordinario. La presente decisión tiene su fundamento legal en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 557, 559 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena al funcionario encargado por el Jefe de la División de los Servicios Judiciales, para incluir las decisiones dictadas por este Despacho en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, vele porque no se vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que pudieran figurar, ya sea en calidad de víctima o acusado, mediante la publicación de su identidad; ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cúmplase. Los presentes quedan notificados con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…” (Subrayado y Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Realizada como fuere exhaustiva revisión de las actas procesales que integran el presente recurso de apelación, evidencia este Tribunal Colegiado, que la defensa apelante fundamentó su recurso en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente en su literal “c” de dicha norma, referido a las decisiones que autoricen la prisión preventiva, concatenado con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar preventiva de libertad o sustitutiva de la misma.

En primer lugar expone el recurrente, que el fallo carece de motivación, con base en la ambigua redacción de su punto tercero, lo que imposibilita conocer de qué forma resulta aplicable lo decidido al caso sub examine; igualmente sostiene que se aplicó de manera errónea el contenido y alcance del artículo 559 de la ley especial, por cuanto este limita la procedencia de la detención, a aquellos casos en los cuales no existen otros medios para garantizar la comparecencia del procesado al acto de audiencia preliminar, por lo que en consideración al interés superior del niño, niña y adolescente, al carácter jerárquico superior del bien jurídico tutelado, en contraposición con el bien jurídico lesionado, debió haberse aplicado otra medida menos gravosa que la detención.

En correspondencia con el punto anterior, el impugnante expone que se imputa al adolescente, por haber despojado a un grupo de personas de objetos que fueron recuperados, y que estas afirmaron que este resultó ser el único perjuicio que sufrieron por este hecho, debiendo haberse tomado en cuenta la edad del imputado y que el mismo carece de registros policiales a los fines de la imposición de la medida aplicable para sujetar al encartado al proceso seguido en su contra, sumándose a ello las condiciones del centro de reclusión que fijare el Tribunal de mérito, las cuales atentan contra el desarrollo del adolescente y además coloca en riesgo su vida e integridad física y psíquica.

Arguye también el Defensor Privado, que existe violación al debido proceso, al evidenciarse que los recaudos cursantes a los folios 8 al 10 del asunto, a saber, planillas de cadena de custodia, carecen del sello de la institución y no existe un registro de haber sido recibidas por el cuerpo de policía científica, debiendo en consecuencia decretarse su nulidad, ante la violación de los artículos 187, 181, 183 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 y 26 del texto constitucional; asimismo y sobre la base de los nombrados artículos de nuestra Carta Magna, solicita la defensa se decrete la nulidad de la audiencia de presentación de detenido, ya que la decisión dictada como producto de la celebración del acto, carece de la firma de la secretaria del Tribunal.

Es así como en primer término ante los alegatos de la defensa, resulta necesario para este Tribunal Colegiado puntualizar, que el fallo recurrido constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal resolución no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase intermedia o de juicio oral.

En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia número 499, de fecha catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

De esta forma se evidencia, que en el desarrollo del acto de audiencia de presentación de imputado, el Defensor Privado adujo, que por tratarse de una aprehensión en flagrancia el delito imputado al adolescente no se consumó, estando en presencia de una forma inacabada de delito, ante la cual resulta improcedente el decreto de detención preventiva de conformidad con el último aparte del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, emitiendo el Juzgado de mérito pronunciamiento en este particular, apuntando que la interpretación efectuada por la Defensa era contraria el espíritu y razón de la norma in comento, declarando sin lugar la solicitud que se efectuare sobre la base de tales argumentaciones.

Así las cosas, lo decidido por el Tribunal A Quo en este aspecto, cumple con las exigencias que en lo atinente a la motivación de las sentencias emanadas de órganos jurisdiccionales, imponen a los Jueces tanto la ley como la jurisprudencia patria, debiendo adicionalmente precisarse que no le asiste razón al recurrente, por cuanto la norma por él alegada, es decir, el artículo 628 de la Ley Especial establece que la privación de libertad solo podrá ser aplicada cuando él o la adolescente cometa delitos ubicados dentro de un catálogo preestablecido, siendo que en su último aparte la norma claramente dispone que a los efectos de las hipótesis señaladas no se tomarán en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal, o lo que es lo mismo que basta que se trate de un delito contra los derechos humanos, para que independientemente de su consumación o del grado de participación, proceda la privación de libertad.

No obstante lo anterior, estima indispensable este Juzgado de Alzada señalar, que yerra además la defensa en el análisis que efectúa en lo atinente al momento consumativo del robo, a los fines de dar cimiento a la tesis de acuerdo a la cual debió imputarse una de las formas inacabadas de delito, al señalar que por haberse aprehendido en flagrancia al encartado el hecho punible no llegó a realizarse; ello es así, ya que la recuperación de los objetos de los cuales fueron despojadas las víctimas, no tiene incidencia en la consumación del delito de ROBO, la cual se verifica con el apoderamiento de la cosa mueble ajena (Vid. Manual de Derecho Penal, HERNANDO GRISANTI AVELEDO, Vigésimo Novena Edición, pág. 273).

Igualmente desacertados resultan los alegatos defensivos, con los cuales se pretende cuestionar la procedencia de la medida decretada contra el adolescente, sobre la base de que el despojo de bienes propiedad de las víctimas, fue el único perjuicio sufrido por éstas, admitir tal afirmación supone ignorar que el ROBO conlleva el ejercicio de una acción de constreñimiento mediante el empleo de violencias o amenazas, a los fines del apoderamiento de una cosa ajena, que afecta no sólo a la propiedad como bien jurídico, sino también a la libertad personal.

Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia formulada por el recurrente, relacionada con la errónea aplicación del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe examinarse el contenido del referido dispositivo, el cual es el del tenor siguiente:

“Artículo 559. Detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar. Identificado el o la adolescente, el o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez o Jueza de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez o juez oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Solo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia.”

Es así como se observa, que una vez siendo aprehendido el adolescente y colocado a la orden del Despacho Judicial actuante, luego de escuchar los alegatos esgrimidos por las partes en el acto de audiencia de presentación de imputado, consideró el Tribunal A Quo, la existencia de un hecho punible, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, a saber, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, encontrándose este incluido en el catálogo de ilícitos incluidos en el literal “a” del parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual define la medida de privación de libertad y prevé la clase de conductas antijurídicas que hacen procedente que dicha medida se acuerde, y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Se evidencia además en el caso de marras, que el Tribunal A Quo efectuó revisión de los siguientes documentos y diligencias de investigación presentados por el Ministerio Público: “…Al folio 02 y su Vvto cursa acta de investigación penal, suscrita por funcionarios del Instituto de Policía Municipal del Estado Sucre, quienes indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del adolescente imputado, Al folio 03 y su vto, cursa acta de denuncia de la victima JOSE (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público) quien indica las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, Al folio 04 cursa acta de entrevista de la ciudadana DIOMELIS (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público), quien funge como testigo en la presente causa, Al folio 05 y su vto cursa acta de entrevista GLORELIS (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público), quien corrobora los hechos narrados por la victima de autos, Al folio 06 y su Vto cursa acta de entrevista de la ciudadana ALIANNIS (datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público) quien corrobora los hechos narrados por la victima de autos, Al folio 07 cursa acta de identificación del imputado así como la lectura de su derechos, Al folio 08 y su Vto Cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias donde se deja constancia de la identificación y características del arma de fuego incautada en la presente causa, Al folio 09 y su vto Cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias donde se deja constancia de la identificación y características del dinero incautado en la presente causa, Al folio 10 y su Vto Cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias donde se deja constancia de la identificación y características de la cadena incautada en la presente causa. Al folio 11 cursa Orden Fiscal de Inicio de Investigación. Al folio 12 cursa Experticia de reconocimiento Legal Nro 027 donde se deja constancia del resultado de Reconocimiento Legal realizada al Arma de Fuego incautada…“; estimando que de los mismos se desprende la comisión de un hecho punible, así como la presunción de que el adolescente señalado, es autor o partícipe en el delito de ROBO AGRAVADO.

Asimismo, se observa de la recurrida, que la Juzgadora fundamenta las razones por las cuales está presente la imposibilidad de imponer en el presente caso, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad; ya que consideró, que pudiera existir riesgo que el adolescente evada el proceso u obstaculice las pruebas, dada la posible sanción a imponerse; fundamentando además que el hecho investigado se encuentra dentro de la gama de delitos, que amerita como sanción la privación de libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 628 parágrafo segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado al riesgo razonable al cual las víctimas se hallan sometidas; razones éstas por las cuales fue desechada la solicitud planteada por la Defensa del imputado de autos, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa; y procedió a decretar la Detención Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido encartado; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De tal manera, la medida de coerción personal impuesta al encartado resulta procedente y ajustada a derecho, habida cuenta que la misma tiene su fundamento como se señaló en el artículo 628, parágrafo segundo, inciso a), de la referida Ley Especial. Aunado a esto, también está justificada cuando la detención se practica en flagrancia, conforme a lo que dispone el artículo 557 ejusdem; asimismo se puede aplicar dicha medida para asegurar la comparecencia del adolescente a la audiencia preliminar; de acuerdo a lo que contempla la norma contenida en el artículo 559 del referido texto legal, que sirvió de fundamento al Tribunal A Quo para el decreto de la misma.

Ahora bien, en lo relativo a la nulidad invocada por vicios en planillas de cadena de custodia, en primer lugar, siendo que del examen de autos se evidencia que la misma es solicitada directamente ante esta Alzada, verificándose del contenido del acta de audiencia de presentación de detenidos, que el apelante no hizo mención alguna sobre este punto al esgrimir sus argumentos de defensa, debe señalarse, que las solicitudes referidas a la declaratoria de nulidad de un acto procesal están sometidas a lapsos preclusivos sólo en aquellos casos que el acto afectado de nulidad pudiese ser convalidado, y las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable, pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso.

Sin embargo, las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso penal, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia identificada con el número 201, de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en la que destacó:

“… a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de una acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente”

En el presente caso, el recurrente requiere la nulidad de actuaciones con fundamento en uno de los supuestos de nulidad absoluta que contempla el texto adjetivo penal, en virtud de una actuación realizada en la fase de investigación del proceso penal, la cual fue advertida previamente a la resolución judicial, motivo por el cual debe declararse sin lugar la solicitud de las planillas de cadena de custodia cursantes a los folios 8 al 10, efectuada por el Abogado MARCOS WILMEN FUENTES, Defensor Privado del adolescente imputado. Y ASI SE DECIDE.

Los planteamientos del impugnante, conducen igualmente a esta Alzada a revisar el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que dentro del régimen de nulidades contemplado en el texto adjetivo penal establece qué vicios se estiman nulidades absolutas, y que es del siguiente tenor:

“Nulidades Absolutas. Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.”

Así mismo, respecto a las reglas legales sobre la cadena de custodia, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 187, establece lo siguiente:

“Cadena de Custodia. Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación por el Ministerio Público.”

En este mismo orden de ideas, la doctrina ha considerado a la cadena de custodia, como el procedimiento de control aplicado al indicio material que se relaciona con el delito, desde su ubicación por parte de una autoridad, hasta el momento de su valoración por los órganos de administración de justicia, y que tiene como objeto no viciar el manejo que de él se haga para evitar alteraciones, daños, sustitución, contaminación, destrucción, o cualquier acción que varíe su significado original; es decir la cadena de custodia implica entre otros aspectos:

a.- Extracción adecuada de la prueba, es decir, que el procedimiento e instrumentos por emplear deben ser los idóneos, válidos y recomendados.

b.- Preservación, lo que implica que el medio en que es colocado el objeto debe asegurar que sus propiedades no se alteren, ya sea por circunstancias naturales o artificiales.

c.- Individualización, debe asegurarse que el indicio esté individualizado y registrado debidamente, de manera que no se produzca su combinación o confusión con otros del mismo u otro caso. Si es factible marcarla para su identificación, deberá hacerse constar la señal o marca que puso.

d.- Transporte apropiado, la calidad del transporte debe salvaguardar su integridad de manera que no sufra daños o alteraciones, ya sea por el movimiento o cambios en el medio ambiente.

e.- Entrega controlada, debe hacerse constar quién la encontró, quién la recolectó, dónde y en que circunstancias. La posesión del indicio debe estar a cargo de personas autorizadas y con capacidad técnica para la manipulación de la misma sin ocasionar alteración o destrucción. Esta expresión lleva implícita la calidad o cualidad de la evidencia física. La custodia debe garantizar al juzgador que la evidencia física, que se le presenta en el juicio, es la misma que se recolectó en el sitio del suceso; que no ha sido alterada, cambiada o destruida; o bien, que fue analizada y se entregó su significado.

Para garantizar que lo anterior se efectúe, debe establecerse un riguroso y detallado registro, que identifique la evidencia y posesión de la misma; la cadena de custodia ejecutada en idóneamente proporciona seguridad y certeza de que los indicios materiales decomisados en el lugar de los hechos sean los mismos que se han hecho llegar ante el Juez. La cadena de custodia de la prueba, encuentra fundamento en los siguientes principios probatorios de aseguramiento, licitud, veracidad, necesidad, obtención coactiva, inmediación, publicidad y contradicción de la prueba.

Según el autor colombiano JORGE FÁBREGA, el principio de aseguramiento consiste en la protección que establece el legislador a los medios de prueba para ponerlos a salvo de sus dos grandes enemigos; el tiempo y el interés de las partes, debiendo el funcionario judicial adoptar todas las medidas requeridas para impedir la alteración, ocultación o destrucción de los elementos materiales de prueba. La cadena de custodia comprende el conjunto de una serie de etapas que deben garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.

Las diferentes etapas que la constituyen son:

Resoluciones y actos previos, los cuales deben existir en ciertos casos antes de llevar a cabo el estudio o allanamiento de la escena del crimen.

Hallazgo y custodia del escenario, donde resulta indispensable el aislamiento adecuado de la escena del crimen; brindando entre otras cosas, una custodia inmediata del sitio para evitar contaminación o pérdida de elementos probatorios.

Inspección preliminar y búsqueda de indicios, es necesario contar con técnicas de rastreo adecuadas que permitan la detección de indicios de interés.

Fijación de la evidencia, es una etapa importante en la ubicación exacta y fijación del estado de los indicios que facilita la reconstrucción de los hechos, por medio de recursos audiovisuales y documentales.

Recolección de los indicios, donde es fundamental realizar el levantamiento de materiales, que sirvan como prueba del hecho delictivo, bajo procedimientos que no contaminen ni alteren con factores externos la evidencia.

Embalaje de la evidencia, donde mediante el adecuado empaque, lacrado y etiquetado, se debe individualizar y garantizar la integridad del elemento probatorio.
Transporte y entrega de la evidencia, es necesario que el indicio cuente con una custodia segura hasta su destino y en la medida de lo posible, de forma inmediata para evitar alteraciones en el mismo.

Análisis pericial, durante esta fase se debe describir detalladamente el estado en el que se reciben los indicios y garantizar resultados válidos y confiables.

Devolución o destrucción, según lo ordene la autoridad competente se deben devolver o destruir los indicios, de acuerdo a los requerimientos legales que cada uno de estos procedimientos implica.

Como puede apreciarse, tanto en lo legal como en lo doctrinal, la cadena de custodia tiene como propósito, el aseguramiento mediante procedimientos y técnicas previamente establecidas, de la integridad de la evidencia probatoria, para garantizar, con absoluta certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.

Así las cosas, tal como lo aduce la defensa apelante, la vulneración de la cadena de custodia constituye una lesión del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en ese contexto es de observar que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal antes reproducido establece entre otros particulares, que los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Las reflexiones antes expuestas permiten concluir a este Tribunal Colegiado, que no existen violaciones a normas relacionadas con la cadena de custodia, así como tampoco transgresiones de dispositivos relacionados con la intervención, asistencia y representación de los imputados, evidenciándose que el organismo policial instructor del procedimiento efectuó un debido registro de las evidencias de interés criminalístico incautadas en forma previa a la recepción del mismo por parte de la representación del Ministerio Público, quien da legalidad al procedimiento para colocar al encartado a la orden del Despacho Judicial actuante, por lo cual no asiste la razón a la defensa del adolescente imputado en asunto penal identificado con el número RP01-D-2015-000200.

De igual forma destaca este Tribunal Colegiado, que la denuncia relacionada con la procedencia de la nulidad de la decisión dictada ante la ausencia de firma de la secretaria del Tribunal de Control en la misma, no se sustenta en prueba alguna, y encuentra asidero sólo en el dicho del recurrente, evidenciándose de esta forma que la decisión recurrida fue dictada en apego a derecho.

En consecuencia, quienes aquí deciden observan, que de la decisión recurrida, y de las actuaciones que conforman el presente asunto, se desprende que el Juzgado A Quo, decretó la Detención Preventiva de Libertad en contra del referido adolescente, para garantizar su comparecencia a la Audiencia Preliminar, con fundamento en lo establecido el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración que el delito que se atribuye al encausado es el de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal; razones por las cuales, quienes aquí deciden concluyen, que en el presente caso no le acompaña la razón al recurrente, estimando este Tribunal Colegiado que la decisión dictada por el Juzgado A Quo, se encuentra ajustada a derecho; resultando procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MARCOS WILMEN FUENTES, Defensor Privado, y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha siete (7) de abril de dos quince (2015), mediante la cual decretó la detención preventiva, para asegurar la comparecencia del imputado de autos, a la realización de la Audiencia Preliminar, en la referida causa penal. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MARCOS WILMEN FUENTES, inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 154.830, actuando en su condición de Defensor Privado del adolescente R.J.A. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imputado en asunto penal número RP01-D-2015-000200, en contra de la decisión dictada en fecha siete (7) de abril de dos quince (2015), por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná; mediante la cual decretó detención judicial preventiva de libertad contra el encartado, en la causa seguida en su contra por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOSÉ, GLORELIS y ALIANNYS. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes.

La Jueza Superior -Presidente (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA