TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 4 de Septiembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-005809
ASUNTO : RP01-R-2015-000357

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por el ALEJANDRO SUCRE CASTAÑEDA, en su carácter de Defensor Público Segundo Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, defensor del ciudadano HÉCTOR RAFAEL RODRÍGUEZ SERRANO, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 25.319.383, contra la decisión de fecha siete (7) de junio de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, por hallarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JESSICA y HENRY (demás datos en Reserva del Ministerio Público); esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que el recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

El apelante manifiesta en primer lugar, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben manifestarse de forma concurrente; señalando que conforme su criterio, no existen fundados elementos de convicción que hagan autor o partícipe a su representado del hecho punible atribuido por la representación fiscal, por lo que no está cubierto el extremo del numeral 2 de la norma in comento.

Prosigue aduciendo el defensor, que el Tribunal acogió el pedimento fiscal, contando con los elementos siguientes: 1.- Acta de Entrevista practicada a las víctimas de autos; 2.- Acta Investigación Penal, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, en la cual se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscitan los hechos investigados y la aprehensión del imputado; 3.- Memorando emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual se hace constar que el imputado de autos, no presenta registros policiales; disintiendo de la tesis del Juzgado de mérito, conforme a la cual, existen fundados elementos de convicción que hagan autor o partícipe a su representado del hecho punible atribuido por la representación fiscal.

En este mismo orden de ideas, el recurrente expresa observar, que su defendido no ha sido reconocido como autor del hecho, no existiendo constancia de que se haya efectuado reconocimiento conforme a las normas de nuestra ley adjetiva penal, por lo que no hay fundados elementos de convicción para estimarle incurso en el delito de ROBO GENÉRICO, no pudiendo serle impuesta medida de coerción alguna; destacando que las víctimas, no hacen una descripción individual, sino que genéricamente mencionan que dos (2) personas participan en el hecho, a lo que se suma la no existencia de testigos del procedimiento, conforme exigencia de reiteradas sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las cuales, la participación ciudadana da fe de la conducta desplegada, así como de la veracidad y certeza del procedimiento.

Prosigue expresando la defensa, que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben manifestarse de forma concurrente los tres supuestos del nombrado artículo 236, no acreditándose en el caso sub examine peligro de fuga, ya que se observa de actas que el imputado aportó un domicilio estable con arraigo en el país, no se desprende de autos su voluntad de no someterse al proceso, no presenta registros policiales, y no se puede hablar de daño causado al no haberse demostrado la participación de éste en el hecho; siendo cualquier afirmación contraria violatoria del principio de presunción de inocencia, así como también del principio de afirmación de libertad, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicita la recurrente a esta Alzada, se declare con lugar el Recurso interpuesto, se anule la decisión apelada y las actuaciones que le preceden, decretándose a favor de su representado, libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha siete (7) de junio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) El Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control-Cumana del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: Presentada como ha sido la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, escuchado lo expuesto por el imputado de autos, los alegatos de la defensa y revisadas las presentes actuaciones; este Tribunal, observa que en la presente causa se desprende la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió fecha 05-06-2015, siendo las 4:00 p.m., cuando la ciudadana JESSICA (demás datos a reserva del Ministerio Público) víctima en la presente causa, se encontraba con su novio dentro del Parque Guaiquerí, cuando pasaron dos ciudadanos, a los que se quedaron observando porque estaban como perdidos, cuando se dieron cuenta que los estaban viendo, se regresaron y dijeron que era un atraco y le quitaron todo lo que tenían, ellos siguieron caminado y su novio y ella, fueron a buscar a algún policía, viendo que a la salada del parque Guaiquerí, estaban unos policías y les contaron lo ocurrido, por lo que los policías entraron al parque, ellos le señalaron a los muchachos que los habían robado, los revisaron y ya no tenían sus pertenencias, quedando detenidos. Así mismo, de las actuaciones cursantes en actas, se desprenden los siguientes elementos de convicción: al folio 2 y su vto., cursa acta de denuncia interpuesta por la ciudadana JESSICA (demás datos a reserva del Ministerio Público), víctima en la presente causa, quien narra la manera en cómo ocurrieron los hechos. Al folio 3 y su vto., cursa acta de denuncia interpuesta por el ciudadano HENRRY (demás datos a reserva del Ministerio Público), víctima en la presente causa, quien narra la manera en cómo ocurrieron los hechos. Al folio 4 y vto cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, quienes dejan constancia de la manera en cómo ocurrieron los hechos y la manera en la cual resultó aprehendido el adolescente de autos. Al folio 05 cursa inspección ocular. Al folio 9, cursa Memorando N° 9700-174-043, emanado del CICPC, en el cual se evidencia que el imputado de autos, si presenta registros policiales. Siendo entonces estos elementos de convicción, los que sirven de fundamento a este Tribunal, a fin de poder considerar cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existen suficientes elementos de convicción, para considerar que estamos en presencia del delito precalificado por la representación Fiscal como ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 455 del Código Penal. Ahora bien, el Tribunal considera que con los hechos antes descritos, así como con los elementos que conforman el presente asunto se ponen de manifiesto los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; así como se ha verificado que en actas surgen fundados elementos de convicción para estimar o presumir que el imputado HÉCTOR RAFAEL RODRÍGUEZ SERRANO, es autor o partícipe en la comisión de los delitos aquí investigados; de igual manera el Ministerio Público ha solicitado como medida cautelar, la privación judicial preventiva de libertad en contra del referido imputado, circunstancia ésta que conllevan a este Tribunal al análisis del numeral 3 del artículo 236 citado, el cual requiere para la procedencia de la medida de coerción solicitada la existencia de la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación lo cual se determina con el análisis de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que en el presente caso, sí existe el peligro de fuga del imputado de autos, por la posible pena que podría llegarse a imponer en el caso, así como por la magnitud del daño causado; de igual manera se verifica esta circunstancia excepcional conforme al Parágrafo Primero de dicho artículo que establece “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; siendo que la pena que merece el delito imputado supera holgadamente los diez (10) años de prisión; de igual manera, se estima en el presente asunto el peligro de obstaculización de la investigación, puesto que a criterio de este Juzgador existe la grave sospecha de que el imputado pueda influir para que testigos, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; estando de este modo acreditado los requisitos de ley para estimar loa existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación conforme lo establecen los numerales 2 y 3 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 Eiusdem, circunstancias éstas que hacen improcedente sustituir la medida de Privación Judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público, por una medida menos gravosa que garantice que el imputado se mantenga apegado y presente en el proceso, circunstancias éstas que pondrían en riesgo la finalidad del proceso, por ende, este Tribunal declara Sin Lugar la solicitud de la defensa pública en el sentido de acordar libertad Plena o la aplicación de una medida menos gravosa a su defendido y por el contrario acoge la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado HÉCTOR RAFAEL RODRÍGUEZ SERRANO; y Así se decide. POR LOS RAZONAMIENTOS ANTES EXPUESTOS, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado HÉCTOR RAFAEL RODRÍGUEZ SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº 25.319.383, de 18 años de edad, nacido en fecha 07/12/01996, venezolano, de estado civil soltero, estudiante, hijo de María Serrano y Héctor Rodríguez, residenciado en la Urbanización Cristóbal Colón, Calle 4, Casa Nº 28, Cumaná, Estado Sucre; por la presunta comisión ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana JESSICA Y HENRY (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO), todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; artículo 237, numerales 2 y 3 y parágrafo primero; todos, del Código Orgánico Procesal Penal. Se califica la flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, en atención a la previsión contenida en el artículo 373 ejusdem. Se ordena la reclusión del imputado de autos, en la Comandancia de la Policía del Estado Sucre, donde quedará recluido, a la orden de este Despacho. Líbrese oficio dirigido al Comandante de la Policía Municipal, para que traslade al imputado de autos hasta el Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre. Se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión en flagrancia. Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, en el lapso legal. (…)”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; cuestionando el fallo objeto de impugnación al estimar que los requisitos del artículo 236 ejusdem, no se encuentran cubiertos, con énfasis en el establecido en su numeral 2, indicando que de lo constante en autos no dimanan elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido, de modo tal que sea procedente la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

De la misma forma destaca la defensa técnica, la ausencia de un reconocimiento llevado a cabo conforme a lo previsto en el cuerpo normativo in comento, resaltando también que no existen testigos del procedimiento, siendo que de acuerdo a lo establecido por el más alto Tribunal de la República, la participación ciudadana da transparencia al procedimiento; señala además que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben manifestarse de forma concurrente los tres supuestos del nombrado artículo 236, no acreditándose en el caso sub examine peligro de fuga, ya que se observa de actas que el imputado aportó domicilio estable con arraigo en el país, no se desprende de autos su voluntad de no someterse al proceso, no presenta registros policiales, y no se puede hablar de daño causado al no haberse demostrado la participación de éste en el hecho; siendo cualquier afirmación contraria violatoria del principio de presunción de inocencia, así como también del principio de afirmación de libertad, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Revisados como fueron tanto el escrito recursivo, así como los restantes autos que integran el presente asunto, debe iniciar esta Alzada puntualizando, que el Recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala el defensor apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende el impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por el recurrente, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputado, pudiera obedecer a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del encartado, máxime si se tiene en consideración que estos resultan aprehendidos bajo uno de los supuestos de flagrancia consagrados en el artículo 234 del texto adjetivo penal y que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado debe destacarse, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La afirmación anterior, es efectuada a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

De esta forma puede afirmarse, que la fase preparatoria persigue la obtención de elementos que conlleven a la corroboración de la comisión de un hecho antijurídico y al establecimiento de sus posibles responsables, todo en pro de la presentación del correspondiente acto conclusivo por parte del Ministerio Público, ello se refleja igualmente de Sentencia número 701, dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), con Ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, la cual es del siguiente tenor:

“… En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada(s) persona(s), y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, esto es, con la antelación suficiente para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica , ya que nadie puede responder acerca de lo que ignora , ni tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es tardía, equívoca, vaga o genérica, todo lo cual adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego…”

Debe recalcarse, que en la fase preparatoria del proceso, tanto los indicios como la Precalificación de los hechos apreciados por el Juez de Control en fase investigativa, exigen en principio un Mínimo de Actividad Probatoria, contándose con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe ante el órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. En el caso sub examine, se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un Juzgador en Primera Instancia en Función de Control en este trayecto del proceso, son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues ellos sólo arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Bajo el entendido, que en dicha fase procesal como incipiente el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado, tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en la sentencia número 701, precedentemente citada.

Abundando en lo atinente al punto en cuestión, y en particular en cuanto respecta a la tesis de insuficiencia de elementos de convicción, basada en la ausencia de un reconocimiento realizado de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, resulta necesario apuntar, que la figura del reconocimiento en rueda de individuos tal y como se encuentra prevista en el artículo 216 del texto adjetivo penal, constituye una diligencia de investigación, concebida como un medio proveedor de pruebas al proceso y que procede ante solicitud de cualquiera de las partes o de la víctimas, cuando éstas lo estimen necesario.

De la revisión del citado artículo 216 y de las disposiciones que le suceden, en específico hasta el artículo 220, se observa que la efectuación del reconocimiento del imputado, supone el cumplimiento de una serie de formalidades que resultan ineludibles, por lo que a criterio de esta Superioridad, deviene en desacertado el argumento de la defensa de acuerdo al cual pretende supeditarse la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad a la realización de tal diligencia, máxime cuando la fase preparatoria apenas inicia, habida cuenta que el fallo apelado emerge de la celebración del acto de audiencia de presentación y que el referido reconocimiento pudiera llevarse a cabo en el curso de la fase preparatoria, es decir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a aquel en el cual se acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad si fuere el caso.

Por otra parte conforme criterio de este Tribunal Colegiado constituye igualmente un desacierto por parte de la defensa, pretender cuestionar el fallo impugnado sobre la base de la ausencia de testigos del procedimiento, al observarse de autos que no fue efectuada inspección alguna que requiera de la presencia de testigos conforme exigencias del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente erróneo asimilar tal requisito no establecido en el texto adjetivo penal, con el principio de participación ciudadana previsto en su artículo 3, siendo que esta se ejerce a través de mecanismos de control social para designación y selección de Jueces y Juezas, Magistrados y Magistradas, así como asistencia y contraloría social en los juicios orales, y seguimiento para la aplicación de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y cumplimiento de pena.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto del artículo 458 del Código Penal, norma en la cual se encuentra establecido el delito de ROBO SIMPLE; se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada del hecho imputado, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado HÉCTOR RAFAEL RODRÍGUEZ SERRANO, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…al folio 2 y su vto., cursa acta de denuncia interpuesta por la ciudadana JESSICA (demás datos a reserva del Ministerio Público), víctima en la presente causa, quien narra la manera en cómo ocurrieron los hechos. Al folio 3 y su vto., cursa acta de denuncia interpuesta por el ciudadano HENRRY (demás datos a reserva del Ministerio Público), víctima en la presente causa, quien narra la manera en cómo ocurrieron los hechos. Al folio 4 y vto cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, quienes dejan constancia de la manera en cómo ocurrieron los hechos y la manera en la cual resultó aprehendido el adolescente de autos. Al folio 05 cursa inspección ocular. Al folio 9, cursa Memorando N° 9700-174-043, emanado del CICPC, en el cual se evidencia que el imputado de autos, si presenta registros policiales…”.

Observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de las víctimas del hecho, actas y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y peligro de obstaculización; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga y obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 y en el numeral 2 del artículo 238 ejusdem, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado.
(OMISSIS)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
(OMISSIS)
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano HÉCTOR RAFAEL RODRÍGUEZ SERRANO, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Finalmente resulta pertinente señalar, ante el pedimento formulado por el recurrente, que resulta un error pretender que la anulación de una decisión judicial, produzca como efecto la nulidad de las actuaciones que le preceden, habida cuenta que conforme a lo previsto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de un acto conlleva la de los actos consecutivos que de este dimanen o que dependan del mismo.

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ALEJANDRO SUCRE CASTAÑEDA, en su carácter de Defensor Público Segundo Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, defensor del ciudadano HÉCTOR RAFAEL RODRÍGUEZ SERRANO, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 25.319.383, contra la decisión de fecha siete (7) de junio de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, por hallarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JESSICA y HENRY (demás datos en Reserva del Ministerio Público). SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior

Abg. ANADELI LEÓN DE ESPARRAGOZA
La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
La Secretaria

Abg. ROSA MARÍA MARCANO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. ROSA MARÍA MARCANO