REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná Cumaná, 23 de Septiembre de 2015 205º y 156º ASUNTO: RP01-R-2015-000307 JUEZ PONENTE: ANADELI LEON DE ESPARRAGOZA Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación de los ciudadanos ESLENDER JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ y JOHAN MANUEL FERNÁNDEZ MOLINA, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 17 de Mayo de 2015, mediante la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación de los ciudadanos ESLENDER JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ y JOHAN MANUEL FERNÁNDEZ MOLINA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: Impugno la decisión de fecha 17/05/15, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control decretó la privación judicial privativa de libertad en contra de mis representados, alegando estar, además de numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal porque el tipo penal imputado contempla una pena superior a los diez (10) años en su límite máximo, el numeral 2° por haber unas actas de entrevistas que indican que los funcionarios encontraron dentro de un frizer una bolsa con sustancias de la denominada marihuana, a tales efectos es preciso aclarar que no basta con contar con el objeto del delito sino que además debe existir un nexo causal entre éste y mis representados, circunstancia ésta, que hasta la fecha no ha sido acreditada, por lo que el tribunal como garante de los derechos que le asisten a los procesados debió otorgarles la libertad o en su defecto imponerles de una medida menos gravosa ante la carencia de elementos que acrediten la vinculación de mis representados con la droga incautada. Ante las argumentaciones anteriores, donde se evidencia el vicio de nulidad absoluta de las actuaciones, donde se observa un error en la calificación jurídica, solicito se anule la decisión aquí recurrida y se ordene la inmediata libertad de mis representados. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Estado Sucre, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes: “OMISSIS”: (…) Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente la Juzgadora al proveer sobre la misma explana se una manera amplia y totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el Juzgador toma las siguientes consideraciones para decidir: A criterio de quien aquí da respuesta al acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido; así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal; para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera debe entenderse que se da inmotivación en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hecho y de derecho; en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos Judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo. Bases o fundamentos de hecho y de derecho que así han de apreciarse al contenido de la sentencia recurrida: …si bien fue adoptada la medida de coerción personal para la imputada por ser esta la más idónea, cabe resaltar al efecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal… (…) En tal sentido se realizan las consideraciones siguientes, a saber: En primer lugar si se analiza el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; efectivamente de la solicitud que fuere presentada por este representante Fiscal surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; esto en razón a que inicialmente la pena que podría llegarse a imponer en el caso la cual es de 8 a 12 años de prisión, superando a todas luces los 10 años, tal y como así lo refiere el parágrafo Primero del artículo 237 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del código Orgánico Procesal Penal, en donde entre cosas se presumía el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Circunstancias estas que efectivamente concurren y así fueron explicadas por el Juez razonablemente en la decisión. Igualmente la magnitud del daño causado, en el presente caso ha de estimarse que, pues de conductas delictivas, previamente deliberadas y coordinadas; producen un daño colectivo de altísima relevancia, hasta el punto de ser considerado en múltiples, reiteradas y concurrentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia como delito de lesa humanidad. Es innegable que la conducta desplegada por el imputado de marras se subsume en los tipos penales precalificados y sobre los cuales podría devenir la acusación en su contra y ello es así toda vez que como se ha señalado, los imputados actuaron de manera constante y permanente con voluntad consciente y deliberada en la comisión de Ilícitos penales que atentan contra la salud pública. Hecho este que ha sido de carácter permanente, con el especifico fin o propósito de cometer delitos lesionadores no sólo del orden público, en su doble connotación de violación del orden jurídico y de la tranquilidad social en el ejercicio de las actividades civiles, sino de la salud de los asociados. El propósito de consumar ilícitos que atenten contra la salud pública es el mal en potencia que anima la asociación en concierto, circunstancia que de por sí conlleva el poder de perjuicio traducido en alma social. (…) Bases o fundamentos de hecho y de derecho que en criterios reiterados y sostenidos todos, de carácter y naturaleza vinculante por nuestra jurisprudencia patria, según así han sido establecidas en sentencias emanadas de nuestro más alto Tribunal de la República, como así se observa en reciente decisión de la Sala Constitucional donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, se trata del fallo número 595, expediente 10-1306 del 26 de Abril de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López; a lo que efectivamente hace mención en uno de sus extractos: (…) Al respecto igualmente ha sido criterio sostenido por la Sala de Casación Penal y que ha señalado en jurisprudencia reiterada y pacífica, según sentencias donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, como la son la Número 20, expediente C10-301 del 27 de Enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño… (…) …Número 77, expediente A11-088 del 03 de Marzo de 2011, con Ponencia de la Magistradas Ninoska Beatriz Queipo Briceño; Número 127, expediente C10-217 del 05 de Abril de 2011, con Ponencia de la Magistradas Ninoska Beatriz Queipo Briceño;… (…) Al respecto igualmente ha sido criterio sostenido por la Sala Constitucional y que ha señalado en jurisprudencia reiterada y pacífica, según sentencias donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la aprehensión en flagrancia, como la son la Número 150, expediente 08-1010 del 25 de Febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Gladis Gutierrez Alvarado;… (…) Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia N° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez:… (…) Del estudio de la resolución Judicial, que ha sido demandada por la Defensa Pública, quien a su vez aduce entre otros motivos la aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe agudizar esta representación fiscal al respecto que efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen cono objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y siendo pues en este caso la privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional, que bien es aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este no escapa de su ámbito y esfera de aplicación. A tal efecto, debe estimar esta representación Fiscal que la aplicación e imposición de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Juzgador en este caso especifico, no constituyen acto de errónea apreciación en la imposición de la medida de coerción y menos aun inobservancia de los preceptos jurídico-normativos relacionados al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como pretende la defensa Pública señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantista del sentenciador al momento de emitir su fallo; todo ello en razón a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela da a los Jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre la base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del Juicio. Al respecto ha de referirse que las precitadas normas y que fueren inquirida por el recurrente, recoge circunstancias que indefectiblemente deben ser analizadas por el Juez, y que evidentemente fueron analizadas donde determino la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, mas aun determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de manera aislada, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determinó que de otorgarse la medida de coerción personal se estarían vulnerando los principios fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por supuesto, para que cualquier medida cautelar sea impuesta por un Juez penal, debe hacerse bajo los principios de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad, principios todos que predominan y constituyen el sustentáculo y soporte de la sentencia que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que se dictare que para la fecha sobre el ciudadano ESLANDER JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ y JOAN MANUEL FERNÁNDEZ MOLINA, ut supra identificados. Por todo lo antes expuesto es que acudimos ante usted en el lapso legal previsto en la Ley, a CONTESTAR como en efecto contestamos el recurso DE APELACIÓN DE AUTO de interpuesto por la representante de la Defensoría Pública del Estado Sucre, en contra de la decisión de fecha 17/05/2015 emanada del tribunal Primero…en Funciones de Control,…del estado Sucre,…esperando que esta contestación sea apreciada en su definitiva, admitida conforme a derecho y se haga lo pertinente y necesario para velar por los intereses de LA COLECTIVIDAD. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 17 de Mayo de 2015, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “…vista la solicitud de la representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, oída la declaración de los imputados, escuchados los alegatos esgrimidos por la defensa; y una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por ser de fecha reciente, ya que el mismo ocurrió en fecha 15-05-2015, cuando los hoy imputados fueran aprehendidos por funcionarios de la Guardia Nacional, con sede en Casanay, luego que se incautara la cantidad de 320 gramos de marihuana, en cien envoltorios de material sintético de colores negro y azul, dentro de un freezer, que estaba ubicado en el local de nombre “Parrillera La Partecita de Andandus”, ubicada en Cariaco; propiedad del ciudadano SLENDER JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ; luego, se presentó en dicho local, el imputado JHOAN MANUEL FERNÁNDEZ MOLINA, quien manifestó ser dueño del local y propietario de la droga incautada; encontrándose lleno el numeral 1 del artículo 236 del COPP. Así mismo se observa, que está dado el segundo requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados antes identificados, son autores o partícipes del hecho punible investigado, como se evidencia de los siguientes elementos de convicción: Al folio 4 y su vto., cursa acta de investigación policial penal N° 007/2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, quienes dejan constancia de la manera en la ocurrieron los hechos y la forma en la cual resultaron aprehendidos los imputados de autos. Al folio 3 y su vto., cursa acta de visita domiciliaria. A los folios 5 y 6, cursan actas de entrevista rendidas por los testigos presenciales del procedimiento, ciudadanos JOSÉ GABRIEL GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ y JOSÉ ANTONIO MUNDARAIN VERA. Al folio 7, cursa acta de aseguramiento de droga. Al folio 13 y su vto., cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, a las sustancias estupefacientes incautadas. Al folio 15, cursa acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia, realizada por la experto adscrita al CICPC, Dra. Yojaira Sánchez, donde se refleja que la sustancia incautada se trata de marihuana, con un peso neto de 320 gramos. Al folio 16, cursa memorando N° 9700-174, emanado del CICPC, donde se refleja que los imputado de autos, no presentan registros policiales. Se observa igualmente que está cubierto el tercer numeral del artículo 236, ya que existe peligro de fuga, existe peligro grave que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o influyan para que testigos, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros, a realizar esos comportamientos; poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; en base a todo lo expuesto, este Tribunal Primero de Control, acuerda, de conformidad con los artículos 236 y 237 del COPP, decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos; y así se decide. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados JHOAN MANUEL FERNÁNDEZ MOLINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 17.957.575, de 28 años de edad, nacido en fecha 09/12/1986, natural de Cariaco Municipio Ribero del Estado Sucre, soltero, de oficio Comerciante, hijo de Natividad Molina y Juan Fernández, residenciado en Urbanización 22 de Octubre, Calle Carmelo Narváez, Casa S/n del Municipio Ribero del Estado Sucre; teléfono 0416-033-25-80 y ESLENDER JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-24.535.631, de 24 años de edad, nacido en fecha 25/01/1991, natural de Cumaná, soltero, de oficio Albañil, hijo de Mirian Sánchez y Wladimir Navarro, residenciado en Calle la Flores, Casa nro. 101, Sector la Cruz, Cariaco Municipio Ribero del Estado Sucre, teléfono 0424-830-63-13; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; de conformidad con los artículos 236 y 237, todos del COPP. Los imputados de autos, quedarán recluidos en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, a la orden de este Tribunal. Ofíciese al Comandante General del IAPES, remitiéndole anexo, boleta de encarcelación y oficio al Comandante de la Guardia Nacional, para que los traslade hasta el IAPES. Igualmente, de conformidad con lo establecido en los artículos 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, se decreta el aseguramiento preventivo del local, así como de los objetos incautados en el procedimiento, por lo que se ordena colocarlos a la orden de la ONA, debiéndose oficiar a dicho organismo. Se acuerda remitir la presente causa en su oportunidad legal, a la Fiscalía 11° del Ministerio Público, con oficio. Cúmplase. Se acuerda seguir la presente causa por el procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión en flagrancia. Los presentes quedan notificados con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las -1:30 P.M. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leído y analizado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, así como el contenido de las actas procesales que conforman la presente causa, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: La recurrente interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla: (…) “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva (…)”. Uno de los motivos que alega la impugnante para sustentar su apelación, que no existen en las actuaciones, fundados elementos de convicción procesal que hagan presumir que los imputados de autos son autores o partícipes en el tipo penal atribuidos por el Representante del Ministerio Público, visto que si bien existen actas de entrevistas que indican que los funcionarios encontraron dentro del frizer una bolsa con una sustancia denominada marihuana, a criterio de la recurrente esto no basta, ya que debe existir un nexo causal entre el objeto del delito y sus representados por lo que considera, no se encuentran llenos los extremos exigidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, solicito la nulidad de las actuaciones, donde se observa un error en la calificación jurídica. Considera esta Corte de Apelaciones que, ante los argumentos de la Recurrente, respecto a que el Juez A Quo consideró que los elementos de convicción traídos al presente proceso penal, fueron suficientes para imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados, y por ende, suficientes para acreditar la participación de los encausados en el hecho punible, es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias y presentar el acto conclusivo que corresponda en su debida oportunidad; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de su conducta dolosa y subsecuentemente se verificará el proceso de valoración probatoria. En tal sentido, debe recordarse el contenido del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual sustenta la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, al establecer lo siguiente: “Artículo 236: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Ahora bien, observa este Tribunal de Alzada, que el Juez de la recurrida consideró presente los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para presumir: la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; la presunta participación y autoría del imputado de autos; así como la presunción de peligro de fuga, por la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es superior a diez (10) años en su límite máximo; lo cual puede influir para que el imputado tome la determinación de evadir la persecución penal, poniendo en peligro la investigación de los hechos, la realización de la justicia y los resultados del mismo. En consecuencia, también consideró que se encuentra lleno el supuesto contenido en el artículo 237, Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Artículo 237: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: OMISSIS 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3.- La magnitud del daño causado. OMISSIS Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...” Es así, como el A Quo, una vez efectuada la revisión de las actas que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, consideró que existían elementos de convicción para estimar que se encuentra acreditada, tanto la comisión del hecho punible atribuido a los imputados ESLENDER JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ y JOHAN MANUEL FERNÁNDEZ MOLINA, como lo son los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos que dieron origen al presente proceso penal acontecieron el 15 de Mayo de 2015; así como la participación de los imputados como presuntos autores; al considerar que surgen elementos de convicción que acreditan la participación y autoría de los mismo en el referido hecho; entre los cuales, se encuentran: 1.- Acta de investigación policial penal N° 007/2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, quienes dejan constancia de la manera en la ocurrieron los hechos y la forma en la cual resultaron aprehendidos los imputados de autos. 2.- Acta de visita domiciliaria. 3.- Actas de entrevista rendidas por los testigos presenciales del procedimiento, ciudadanos JOSÉ GABRIEL GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ y JOSÉ ANTONIO MUNDARAIN VERA. 4.-Acta de aseguramiento de droga. 5.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, a las sustancias estupefacientes incautadas. 6.- Acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia, realizada por la experto adscrita al CICPC, Dra. Yojaira Sánchez, donde se refleja que la sustancia incautada se trata de marihuana, con un peso neto de 320 gramos. 7.- Memorando N° 9700-174, emanado del CICPC, donde se refleja que los imputado de autos, no presentan registros policiales. Todas estas actuaciones rielan en copia certificadas que cursan en el anexo remitido a esta Corte de Apelaciones del estado Sucre. Actuaciones éstas que fueron tomadas en cuenta por la Jueza A Quo, para establecer el nexo causal entre el hecho y la participación de los imputados y conjuntamente con esto establecer la presunción del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, a los fines de fundamentar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordada en contra de los imputados de autos; todo lo cual se subsume dentro de las facultades inherentes a las funciones de Juez de Control en nuestro sistema acusatorio penal vigente. Es por esto, que en esta primera etapa podemos ver y así se establecen, límites claros entre la investigación como una fase bien definida dentro de la sucesión de trámites, que van desde la comisión del delito hasta el juicio propiamente dicho. Es decir, en esta etapa inicial, denominada de Investigación o preparatoria, es necesario que se acredite la existencia del hecho punible, de lo que no existen dudas en el presente caso que nos ocupa, máxime si tomamos en cuenta el contenido del acta policial, donde se narra la forma en la cual se materializó la detención del imputado, así como las actas de entrevista rendidas por los testigos, ut supra señalado. De manera que, para este Tribunal Colegiado, no existen dudas en considerar que todas estas circunstancias y elementos de convicción emanados del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, constituyen esa pluralidad que cuestiona el recurrente, para considerar la procedibilidad de la Medida de Privación de Libertad en contra de su representado. Ante el señalamiento de la defensa con respecto a la nulidad de las actuaciones, donde a criterio de esta se observa un error en la calificación jurídica, esta Alzada prestar atención que la recurrente no realiza un señalamiento expreso de la nulidad solicitada, solo se limita a señalar que existe un error en la calificación jurídica, no estando motivado su solicitud, sin embargo para esta Instancia Superior es preciso dar, respuesta al cuestionamiento de la recurrente respecto de la calificación jurídica, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en dicha audiencia, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente: “…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho. Por lo que esta instancia ante la nulidad alegada se debe desestimar. Resalta esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales. De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al recurrente de autos, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación de los ciudadanos ESLENDER JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ y JOHAN MANUEL FERNÁNDEZ MOLINA, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 17 de Mayo de 2015, mediante la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ La Jueza Superior, Ponente, Abg. ANADELI LEON DE ESPARRAGOZA La Jueza Superior, Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR El Secretario, Abg. LUIS BELLORÍN MATA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS BELLORÍN MATA.