REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná Cumaná, 21 de Septiembre de 2015 205º y 156º ASUNTO: RP01-R-2015-000193 JUEZ PONENTE: ANADELI LEÓN DE ESPARRAGOZA Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada WILDAY YOXELY LUGO ALCALÁ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 14 de Enero de 2015, mediante la cual se apartó de la CALIFICACIÓN JURÍDICA en la causa seguida al ciudadano CRISTHIAN JHOAN PÉREZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos YEXICA ACOSTA y GABRIEL ACOSTA y EL ESTADO VENEZOLANO; procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre la misma, estableciendo previamente las siguientes consideraciones: ALEGATOS DEL RECURRENTE La abogada WILDAY YOXELY LUGO ALCALÁ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: “…presento formal Recurso de Apelación contra la decisión emitida en Audiencia Preliminar de fecha 14 de enero de 2015, por el Tribunal Quinto de Control de Primera Instancia Estadales y Municipales del Segundo Circuito del Estado sucre, mediante la cual el Tribunal en Audiencia preliminar se parto de la calificación jurídica establecida como lo es el delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en el artículo 37 de La Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, extralimitándose el Tribunal AQUO (sic) sobre el fondo del caso al hacer esta aseveración de sus funciones de control al entrar a evaluar el fondo del asunto, predio éste que le esta reservando solo al juez de juicio que ha de conocer el asunto… (…) Conforme a la opinión judicial, no se configura que el imputado en autos esté asociado por un tiempo determinado para cometer tipos penales y así obtener directa e indirectamente un beneficio económico para sí o para terceras personas, por lo que consideró de esta manera el Juez AQUO que la calificación fiscal no encuadra en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… … es necesario señalar que en este flagelo la acción consiste en asociarse para cometer uno o más delitos de los que prevé la Ley Orgánica contra la Delincuencia {organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin importar que éstos se hayan cometido o no… (…) Ahora bien (…), es necesario indicar que esta antelación o preparación para la perpetración de una conducta penalmente ilícita, constituye un elemento esencial en el delito de EXTORSIÓN, toda vez que ha sido reconocido que el perpetrador necesita indagar lo elementos patrimoniales y morales de sus víctimas, bajo los cuales, pretende obtener un provecho por medio de la intimidación, violencia o amenaza… (…) ...la declaración rendida por la víctima GABRIEL ACOSTA, ante el cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Carúpano en fecha 22/10/14, se puede desprender la antelación…, toda vez que durante las innumerables llamadas que le realizaban a su teléfono personal, le mencionaban los nombres correctos de sus familiares presuntamente secuestrados, así como otros datos de carácter particular de la victima (sic)… …el elemento e intimidación necesario en el delito de EXTORSIÓN incluye en el carácter de su estructura organizativa de planificación estratégica y táctica que distingue a la delincuencia organizada. (…) …la declaración de la ciudadana YEXICA ACOSTA es igualmente notorio que los penetradores (sic), respondían ser miembro de una organización delictiva notoria y conocida en el sector… En este aspecto Ciudadano Magistrados, es importante destacar que las testimoniales de las de las (sic) victima (sic), son elementos idóneos para formar en el Juzgador una valoración sobre los hechos investigados… (…) … se considera que el Tribunal AQUO al momento de valorar la declaración de las víctimas YEXICA ACOSTA y GABRIEL ACOSTA ha debido comparar con todos y cada uno de los elementos de prueba a los que se les ha otorgado valor probatorio, constatando que los hechos tal como lo ha expresado la víctima pueden ser verificados por otros elementos distintos a su testimonio, entre ellos por los testigos trabajadores del Banco Universal Banesco, ciudadanos JENNY HERAQUI y JENNY MARQUEZ (sic)... Ciertamente, las declaraciones de las victimas (sic) debió constituir para el Tribunal AQUO elementos útiles para el esclarecimiento sobre las circunstancia de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos investigados…, considera esta Representación que la decisión del Tribunal AQUO de desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en contra del imputado CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic)…causa gravamen irreparable que desmejora el presente proceso penal. (…) … es notorio que el imputado conoce a los perpetradores, y tal es esa aseveración, que él mismo lo reconoció durante la celebración de su audiencia de presentación…la decisión del Tribunal AQUO de desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…evidentemente causa un gravamen irreparable en el presente proceso penal, toda vez que… esta Vindicta Pública acreditó la existencia del principio… fumus boni iuris, principios de prueba, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado en efecto tenga carácter de delito y probabilidad de que el imputado CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic) haya participado en su comisión… (…) …esta representación fiscal estima que el Ciudadano Juez ha debido mantener incólume el Principio del Ministerio Público, como titular de la Acción Penal, y no debido (sic) admitir parcialmente con lugar la acusación presentada, desestimando la calificación jurídica…, fundamentar certeramente el mismo, pues al admitir los elementos probatorios en su totalidad… contradice la armonía de las (sic) actuación judicial… (…) …Ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones, considera esta Representación Fiscal, que la decisión recurrida ha vulnerado la tutela Judicial efectiva… (…) …resulta incongruente y hasta contradictorio afirmar que el imputado CHISTHIAN (sic) JHOAN PEREZ (sic) RODRIGUEZ (sic)…, no esta incurso en el delito de de (sic) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…, puesto que mal podría quien ostenta la jurisdiccionalidad en este proceso coartar la posibilidad de restituir una situación jurídica infringida dentro de una investigación, donde se realizan labores pertinentes en aras de recabar los elementos útiles y pertinentes a la acción punible del Estado representada en este caso por el Ministerio Público… (…) Y es el Juez de Control a quien le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 de la norma adjetiva penal, el Control Judicial de la fase preparatoria e intermedia… (…) Se observa como el tribunal de Instancia, al realizar esta actuación (desestimar delito), causó un gravamen irreparable al proceso, ya que… la reforma del… cuerpo adjetivo penal, en la cual se permite que los acusados puedan admitir los hechos en fase de juicio oral, en caso de que… decidieran admitir los hechos, serían sancionado solo por el delito contenidos (sic) en el auto de apertura a juicio, circunstancia que originaria la impunidad en el delito que fue desestimado por el Tribunal…, causando indefensión en el accionar de la vindicta… …se considera en el caso concreto que debió haber existido la asociación de más de tres personas para poder llevar a cabo una actuación como la que en el caso concreto se le imputo al ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ (SIC) RODRIGUEZ (SIC), quien actúo de manera consiente, sabiendo que está cometiendo un hecho que es penado por la Ley y se valen de esa unión de personas que se encubren entre sí, pora seguir realizando esta actividad ilícita. (…) Por los razonamientos antes expuestos, el Ministerio Público, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 16 numeral 10, 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y los Artículos 24, y 111 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como loes Artículos 24, y 111 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los Artículos 439, ord. 5° Eusdem, solicita sea admitido y declarado con lugar el presente Recurso de Apelación procediendo en consecuencia a dejar sin efecto la decisión de fecha 14 de enero de 2015 dictada por el Tribunal Quinto de control de Primera Instancia Estadales y Municipales del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre; y en consecuencia, se realice una nueva audiencia reponiendo la causa en el estado en que se encontraba.” DE LA CONTESTACIÓN Emplazado como fue el Abogado MIGUEL MALAVÉ, en su carácter de Defensor Privado, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 14 de Enero de 2015, el Tribunal Penal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “Celebrada como ha sido el día 14/01/2015, la Audiencia Preliminar en el presente asunto, seguido al ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic) RODRIGUEZ (sic), por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Extorsión y secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y GABRIEL JOSÉ ACOSTA ZABALA. A tales efectos se verificó la presencia de las partes, encontrándose presente, La Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público, Abg. Wilday Lugo, el imputado Cristhian Jhoan Pérez Rodríguez (previo traslado), los Defensores Privados Abg. Miguel Malave (sic) y Abg. Lovelia Marcano. Se da inicio al acto y la Juez advierte a las partes que la presente audiencia no reviste carácter contradictorio, por lo cual no podrán tocarse puntos propios del Juicio Oral y Público e igualmente hace del conocimiento de las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, previstas en los artículos 38 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, siendo solo procedente en el presente proceso la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos contemplado en el artículo 375 ejusdem. DEL MINISTERIO PÚBLICO “De conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ratifico el escrito acusatorio presentado en su oportunidad legal, en toda y cada una de sus partes, en contra del ciudadano imputado CRISTHIAN JHOAN PEREZ RODRIGUEZ, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Extorsión y secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y GABRIEL JOSÉ ACOSTA ZABALA, ello en virtud de los hechos acontecidos en fecha: 22-10-2014, tal como consta en acta de Investigación, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC sub-delegación (sic) Carúpano, donde dejan constancia que siendo las 15:30 de la tarde… (sic) se recibe una llamada telefónica de parte de una persona de voz femenina manifestando ser la gerente del Banco Banesco, ubicado en la Calle Independencia Diagonal a la Plaza Colon (sic), informando que en esa entidad financiera, estaba pasando una situación irregular con el cliente Gabriel José Acosta Zabala… (sic) debido a que el mismo estaba intentando cobrar un cheque por la cantidad de 180.000 Bolívares, y al ver la premura de este ciudadano y luego de sostener conversación le informó que estaba siendo presionado por unas personas que le decían que tenían a su hija Jessica Isabel Acosta Rosa de Marín, secuestrada y si no le entregaba ese dinero la iban a matar, por cuanto por motivos de seguridad decide no cancelar el cheque, aun así este ciudadano insistió y le pidió la colaboración que le facilitara una caja pequeña y una bolsa de color verde, donde introdujo un dinero para hacer entrega en las afueras del Banco debido a la insistencia de esas personas, en vista de tal situación realiza dicha llamada a este Cuerpo de investigación…(sic) oído esto me conforme en comisión… (sic) hacia dicha dirección antes aportada logramos avistar saliendo del citado banco a un ciudadano quien reunía las características camisa de color morado, y blue jeans a las aportadas por la gerente de la entidad bancaria, el referido ciudadano hace entrega de un paquete a un ciudadano quien se desplazaba en una moto marca EMPIPE, modelo RKV; color: NARANJA, placas: AA2T81W, por cuanto tomando las medidas del caso nos acercamos a esta persona dándole la voz de alto intentando huir del lugar, neutralizando de manera inmediata usando uso progresivo de la fuerza”… (sic) Asimismo solicito sean admitidas las pruebas promovidas en el escrito acusatorio, por considerar que las mismas son lícitas, necesarias y pertinentes, a los fines de ser evacuadas y poder demostrar la responsabilidad penal del imputado de autos. De igual manera solicito se mantenga la medida privativa de libertad en contra el imputado de autos, Finalmente solicito que se ordene el auto de la apertura al Juicio Oral y Público. Solicito copias simples de la presente acta, es todo.” DEL IMPUTADO Acto seguido, el Juez instruye a los (sic) imputados (sic) con respecto al delito que se le atribuye y, asimismo, los (sic) impone del precepto constitucional consagrado en el artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a identificar como CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic) RODRIGUEZ (sic), venezolano, natural de Caracas, de 30 años de edad, nacido en fecha 06/09/1983, soltero, titular de la Cédula de Identidad Número V- 17.060.172, taxista, hijo de Zaida Rodríguez y Gregorio Pérez, residenciado en: El La Calle San Rafael de Playa Grande, casa S/N, cerca del ambulatorio de Playa Grande, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, Quien expone: “me acojo al precepto constitucional”. Es todo. DE LA DEFENSA Esta defensa solicita se desestime la acusación presentada por el representante del ministerio publico ya que no reúne los elementos suficientes para atribuirle responsabilidad alguna de mi representado por lo que solicito se desestime la presente acusación y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo (sic) 300 numeral 1 del COPP, en caso de no compartir el criterio de esta defensa y en virtud del principio de la comunidad de la prueba esta defensa se adhiero a los medios probatorios ofertados por la representación fiscal por considerar que son útiles, pertinentes y necesarios para demostrar la inocencia de nuestro representado. Asimismo conforme a lo establecido en el articulo (sic) 250 y el articulo (sic) 242 ambos del COPP solicito la revisión de medida de privación judicial que pesa sobre mi representado, en virtud de que a culminado la etapa de investigación y la misma se encuentra dispuesta acudir a los llamados que bien tuviera el tribunal (sic). Finalmente solicitamos copias simples del presente asunto. Es todo. VIALIDAD DE LA ACUSACION (sic) Concluido el desarrollo de la presente Audiencia Preliminar celebrada el día de hoy, y oída la acusación fiscal formulada por la Fiscal del Ministerio Público, quien acusa al ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic) RODRIGUEZ (sic), por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Extorsión y secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y GABRIEL JOSÉ ACOSTA ZABALA, asimismo oída la declaración del imputado y los alegatos de la defensa; es por lo que éste Tribunal procede a emitir Sentencia Interlocutoria en los siguientes términos: PRIMERO: Se niega la revisión de Medida De Privación Judicial que pesa sobre el imputado en virtud de que no han variado las circunstancias que dieron origen a las mimas, manteniéndose así la medida de privación que pesa sobre el acusado. SEGUNDO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por la Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic) RODRIGUEZ (sic), por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Extorsión y secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y GABRIEL JOSÉ ACOSTA ZABALA, por cuanto revisada como ha sido la acusación fiscal y las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal observa, que en la acusación Fiscal en contra del Ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic) RODRIGUEZ, en cuanto al delito de no existen plurales elementos de convicción en su contra, tal como lo establece el articulo (sic) 308 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede encuadrar ni demostrarse el tipo penal por cuanto en la ley especial establece que para demostrarse la delincuencia organizada deben asociarse tres o mas personas por cierto tiempo con intención de cometer los delitos con un beneficio económico, en consecuencia debe necesariamente este Tribunal Desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y en consecuencia se decreta el Sobreseimiento de dicho delito de conformidad con el articulo (sic) 300 numeral 1° a favor del ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic) RODRIGUEZ (sic) decretándose en consecuencia el cese de cualquier medida de coerción personal, asimismo ADMITE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL y de igual manera se toma en cuenta el principio de comunidad de la prueba para las partes, por estimar que son licitas, necesarias y pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LAS FORMAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSION (sic) DEL PROCESO Seguidamente el Tribunal procede a instruir al acusado sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que pregunta al acusado, si desean acogerse al mismo. A tales efectos se le cede el derecho de palabra al acusado CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic) RODRIGUEZ (sic), quien expone: no admito los hechos, Quiero ir a juicio, por que soy inocente. Es todo. RESOLUCION DEL TRIBUNAL Este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO (sic) en el presente asunto seguido al ciudadano: CRISTHIAN JHOAN PEREZ (sic) RODRIGUEZ (sic), venezolano, natural de Caracas, de 30 años de edad, nacido en fecha 06/09/1983, soltero, titular de la Cédula de Identidad Número V- 17.060.172, taxista, hijo de Zaida Rodríguez y Gregorio Pérez, residenciado en: El La Calle San Rafael de Playa Grande, casa S/N, cerca del ambulatorio de Playa Grande, Municipio Bermúdez del Estado Sucre; por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Extorsión y secuestro en perjuicio de GABRIEL JOSÉ ACOSTA ZABALA y se decreta el sobreseimiento en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ello en virtud de los hechos explanados en el escrito acusatorio. Se emplaza a las partes para que en el plazo común de Cinco (05) días, concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se instruye al secretario para que remita la presente causa en su debida oportunidad a la Fase de Juicio. Se acuerdan las copias simples solicitas por la defensa, instándose a la misma para la reproducción. Con la lectura del acta en sala quedan notificadas las partes de la presente decisión, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. Cúmplase.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Visto el Recurso, ejercido por la Abogada WILDAY YOXELY LUGO ALCALÁ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 14 de Enero de 2015, mediante la cual se apartó de la CALIFICACIÓN JURIDICA en la causa seguida al ciudadano CRISTHIAN JHOAN PÉREZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos YEXICA ACOSTA , GABRIEL ACOSTA y EL ESTADO VENEZOLANO mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO, en la causa seguida al ciudadano CRISTHIAN JHOAN PÉREZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Esta Corte de Apelaciones observa, que la recurrente fundamenta su apelación en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, relativo a las decisiones que causan un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimputable por el Código. Para decidir se observa de las actas, que en fecha 14 de Enero de 2015, se llevó a efecto ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano la celebración de la Audiencia Preliminar en el proceso penal incoado contra el ciudadano CRISTHIAN JHOAN PÉREZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de, EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos YEXICA ACOSTA, GABRIEL ACOSTA y EL ESTADO VENEZOLANO. Sin embargo la apelación versa solo en relación a pronunciamiento emitidos en relación al acusado con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, visto que al finalizar dicha audiencia, el referido Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION interpuesta por la Fiscalía Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en contra del ciudadano CRISTHIAN JHOAN PÉREZ RODRÍGUEZ, antes identificados, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro; DESESTIMADO la acusación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en consecuencia decreta el sobreseimiento de la causa por el referido delito, alegando el A Quo que la acusación Fiscal en contra del Ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ RODRIGUEZ, lo siguiente : “no existen plurales elementos de convicción en su contra, tal como lo establece el articulo 308 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede encuadrar ni demostrarse el tipo penal por cuanto en la ley especial establece que para demostrarse la delincuencia organizada deben asociarse tres o mas personas por cierto tiempo, con intención de cometer los delitos con un beneficio económico, en consecuencia debe necesariamente este Tribunal Desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y en consecuencia se decreta el Sobreseimiento de dicho delito de conformidad con el articulo 300 numeral 1 a favor del ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ RODRIGUEZ decretándose en consecuencia el cese de cualquier medida de coerción personal,….” en consecuencia, el referido Juzgado decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa en beneficio del mencionado imputado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable del texto adjetivo. Así tenemos, que se observa, del escrito de apelación, que la Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, impugna la sentencia que desestimo la acusación presentada por el Ministerio Publico y en consecuencia decretó el Sobreseimiento en la presente causa seguida al ciudadano CRISTHIAN JHOAN PÉREZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Para resolver tales planteamientos de la recurrente, debe esta alzada, en primer lugar establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el Proceso Penal. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación. Al respecto resulta necesario traer a colación lo señalado en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que regulan lo relativo al desarrollo de la audiencia preliminar y las decisiones que debe tomar el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia en presencia de las partes, así como los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro máximo tribunal, al respecto disponen: “…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…” “…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible. 2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…” En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia Nº 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión). Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala: “…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)… Vista así las cosas, esta Corte de Apelaciones analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica o se aparte del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar, que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 313 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal. En esta fase del proceso, la intermedia, es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, pues en la misma, el Juez lleva a cabo, el análisis de la existencia de motivos o la ausencia de estos, para admitir o inadmitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si cumple con los requisitos de ley artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras. Así las cosas, la fase intermedia (que se inicia mediante la interposición de la acusación), tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso. Ahora bien, de la lectura de la decisión impugnada por el Ministerio Público, se evidencia que la Jueza de Control al desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, señaló: “este Tribunal observa, que en la acusación Fiscal en contra del Ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ RODRIGUEZ, en cuanto al delito de no existen plurales elementos de convicción en su contra, tal como lo establece el articulo 308 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede encuadrar ni demostrarse el tipo penal por cuanto en la ley especial establece que para demostrarse la delincuencia organizada deben asociarse tres o mas personas por cierto tiempo con intención de cometer los delitos con un beneficio económico, en consecuencia debe necesariamente este Tribunal Desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y en consecuencia se decreta el Sobreseimiento de dicho delito de conformidad con el articulo 300 numeral 1° a favor del ciudadano CRISTHIAN JHOAN PEREZ RODRIGUEZ decretándose en consecuencia el cese de cualquier medida de coerción personal,.”. Conforme a lo anterior, se observa que la Jueza de Control en la Audiencia Preliminar, no explicó suficientemente en cuales supuestos legales fundó el sobreseimiento de la causa respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismos, solo se limita transcribir el tipo penal que desestima, dejando en estado de incertidumbre el carácter del sobreseimiento dictado. En consecuencia, se observa que en el caso de marras le asiste la razón a al recurrente respecto al existir en la decisión que se recurre falta de fundamentos legales al admitir parcialmente la acusación fiscal y decretar el sobreseimiento de la causa respecto al delito tantas veces referido, al no indicar en base a cuales disposiciones legales y procesales lo decretó, pues si bien la jurisdicente estaba facultada para apartarse de la calificación jurídica de la acusación, a pesar de ser ésta provisional y decretar el sobreseimiento al término de la audiencia preliminar, de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de los hechos, el pronunciamiento se hizo sin determinar eficientemente en que situación jurídica se subsumía su pronunciamiento. Respecto a lo anterior, resulta pertinente señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a la resolución de los obstáculos a la acción penal en la Audiencia Preliminar y la consecuencia de ello, estableció: “Entonces, de la interpretación sistemática de los artículos 28.4 y 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal, se deriva con meridiana claridad que la declaratoria con lugar de cualquiera de las excepciones comprendidas en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 de la mencionada ley adjetiva penal, acarrea como efecto jurídico el sobreseimiento definitivo de la causa, el cual pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, impidiendo así una nueva persecución contra el imputado o acusado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la desestimación de la persecución penal por defectos de forma en su promoción o ejercicio (sentencia nro. 169/2008, del 28 de febrero), en cuyo caso se producirá lo que en Derecho Procesal Penal se denomina sobreseimiento provisional (aun (sic) y cuando el Código Orgánico Procesal Penal no utilice expresamente tal término), ya que en este supuesto, si bien lógicamente se debe dictar un sobreseimiento luego de ser desechada la primera acusación -a fin de clausurar esa primera persecución penal-, ello no impide que se intente una segunda acusación, para subsanar los defectos formales de la primera. …omissis.. Realizadas las consideraciones anteriores, estima esta Sala de la Corte de Apelaciones, que la decisión impugnada incurrió en inmotivación y, al respecto es preciso referir lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben contener las decisiones judiciales, que a la letra dice: “…El derecho a la tutela judicial efectiva protegido en forma directa por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende no sólo el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, derecho de acceso, sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión motivada, esto es, razonable, congruente y fundada en derecho, determinen el contenido y la extensión de la pretensión deducida.” En ese orden de ideas, todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, siendo éste un requerimiento de orden público, pues de lo contrario se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, disminuyéndose además principios rectores como el de congruencia y de la defensa. Así las cosas, la motivación es una garantía contra el atropello y el abuso, por cuanto a través de la misma, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial. En consecuencia, dada la responsabilidad de esta Sala de la Corte de Apelaciones con fundamento en el principio de la doble instancia, de control de la motivación de la sentencia como una garantía sobre la revisión de la posible arbitrariedad que puede desprenderse de la misma, estas jurisdicentes encargadas como Tribunal Superior del control de la motivación en virtud del recurso de apelación interpuesto, considera que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación, y por ende decretar la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14 de Enero de 2015, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse conculcado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por consiguiente, a juicio de este Tribunal Colegiado, en la presente causa se advierte una clara violación a la tutela judicial efectiva, representada en la inmotivación del fallo emitido, vulnerando el debido proceso que asiste a las partes en la causa, por lo que se hace obligatorio declarar con lugar, el recurso planteado por el Ministerio Público, debiendo en consecuencia, decretarse la nulidad de la decisión emitida y ordenar que se celebre nuevamente el acto de audiencia preliminar, ante un órgano subjetivo distinto, quien deberá pronunciarse motivadamente, sobre los planeamientos que hagan las partes en dicho acto, a los fines de no incurrir en el vicio de omisión de pronunciamiento aquí detectado. ASÍ SE DECIDE. Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada WILDAY YOXELY LUGO ALCALÁ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 14 de Enero de 2015; en consecuencia se ANULA la decisión recurrida, y se ORDENA a un Tribunal diferente celebrar nuevamente el acto de Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 179, 180 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: CON LUGAR Recurso de Apelación interpuesto por la abogada WILDAY YOXELY LUGO ALCALÁ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 14 de Enero de 2015, mediante la cual se apartó de la CALIFICACIÓN JURIDICA en la causa seguida al ciudadano CRISTHIAN JHOAN PÉREZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos YEXICA ACOSTA y GABRIEL ACOSTA y EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE ANULA la decisión de fecha 14 de Enero de 2015, emitida por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, la cual admitió parcialmente la acusación presentada por la EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos YEXICA ACOSTA y GABRIEL ACOSTA y EL ESTADO VENEZOLANO en consecuencia decretó el sobreseimiento a favor del mencionado acusado por el último delito mencionado. TERCERO: SE ORDENA a un Tribunal diferente celebrar nuevamente el acto de Audiencia Preliminar del ciudadano CRISTHIAN JHOAN PÉREZ RODRÍGUEZ, prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ La Jueza Superior, Ponente, Abg. ANADELI LEON DE ESPARRAGOZA La Jueza Superior, Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR El Secretario, Abg. LUIS BELLORIN MATA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS BELLORIN MATA.