TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 07 de Octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO: RP01-R-2015-000262

JUEZ PONENTE: CECILIA YASLLY FIGUEREDO

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Primera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano GABRIEL DAVID VICENT MARCANO, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 19 de Abril de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo a parte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo de la manera siguiente:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Primera en Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano GABRIEL DAVID VICENT MARCANO, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:
Impugno la decisión recurrida, por haberse considerado que los siguientes elementos, son suficientes para imponer a mi defendido, de una medida de privación judicial preventiva de libertad: 1. Acta de investigación, suscrita por los funcionarios actuantes, 2.- Acta de visita domiciliaria, 3. Inspección N° 0176, practicada al sitio del suceso, 4. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, a los objetos incautados, 5. Acta de entrevista rendida por el presunto testigo presencial, 6. Memorándum policial, donde se deja constancia que dicho ciudadano presenta registro policial, 7. experticia de reconocimiento legal N° 083, realizada al arma de fuego, 8. Acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencias; estimando el Juzgador, que esos elementos, sirven para determinar que mi defendido, es presuntamente, el autor de los delitos que se le imputan, asimismo sostiene el Juzgador, que se encuentran acreditado los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Señala esta defensa, y así lo hizo saber el día de la audiencia oral de presentación de detenidos, que una vez revisada las actas de que conformaban el presunto asunto, en ese momento, se observó que el procedimiento acarreaba la nulidad, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento fue realizado sin orden de allanamiento, amparándose los funcionarios en las excepciones establecidas en la norma, excepción, que por narrativa de los hechos, no encuadra en el presente asunto, justificando dicha conducta los funcionarios bajo el amparo de la excepción, a los fines de dar legalidad al cuestionado procedimiento, debiendo prosperar la libertad inmediata a mi representado al no configurarse ninguno de las excepciones exige la norma para practicar un procedimiento sin orden de allanamiento alguna, por otra parte, tampoco existían ni existen esa pluralidad de elementos de convicción que exige la norma para imponer algún tipo de medida de coerción personal, pedimento que se mantiene por las siguientes consideraciones: El contenido del acta policial al contraponerlo con el contenido del acta de entrevista del presunto testigo, en lo que respecta específicamente, a la persecución en caliente, al momento que van y buscan al testigo, luego van a la residencia, circunstancias de tiempo, modo y lugar contradictorias al comparar un acta con otra, siendo totalmente incongruentes, sumado a que mi defendido no se le incautó nada encima, situación esta, que a criterio de quien aquí defiende, ayuda a desvincular a mi defendido del hecho punible atribuido; igualmente señaló la defensa, que la Representación Fiscal, no individualizó la conducta de su defendido, y que no se desprende de las actuaciones que la conducta del mismo, se encuentre subsumida en los referidos tipos penales atribuido por el Ministerio Público, siendo esta fase, precisamente donde corresponde señalar, que llevó al Ministerio Público a imputar a mi defendido dicho delito; siendo esta la fase y al oportunidad legal, para hace el acto de imputación de cargos pero obedeciendo a una conducta desplegada por un individuo…

Ahora bien, en base al artículo 236, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, deben CONCURRIR los tres supuestos, para poder decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no acreditándose como se dijo anteriormente, en el presente caso el peligro, ya que la recurrida, solo se limitó a decir, que se encuentran acreditado los numerales 1, 2 y 3 Código Orgánico Procesal Penal, abduciendo no obstante, en atención a la entidad de la posible pena a imponer, se acredita el peligro de fuga y de obstaculización; sin examinar el por que se pone de manifiesto el Parágrafo Primero del artículo 237, por lo que esta defensa, se permite indicar lo siguiente, para que para que se materialice el peligro de fuga, deben concurrir taxativamente los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no estando confirmado en el presente caso, ya que si analizamos detalladamente las actas que conforman el presente asunto, se desprende, que mi defendido ha aportado un domicilio estable, con arraigo en este país, no se desprenden de las actuaciones su no voluntad de someterse al proceso, si bien es cierto presenta registro policial según memorándum, no es menos cierto, que es impida, que dicho ciudadano, pueda optar por una medida menos gravosa, no podríamos hablar de daño causado, ya que no se ha demostrado la participación u autoría de mi auspiciado y sería violatorio desde todo punto de vista en esta fase, hacer alusión al mismo, ya que atenta contra el principio de presunción de inocencia, es evidente que no concurren todas las circunstancias que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se presuma dicho peligro; compromete la recurrida, la presunción de inocencia de mi defendido, presunción que le asiste desde esta fase de investigación, al manifestar de manera aligera, que se encuentra acreditado el numeral 3 del mencionado artículo, el cual se refiere a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad con respecto de un caso concreto de investigación, principio consagrado en la norma adjetiva procesal penal, artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente obvia los principios de afirmación de la libertad y el estado de libertad, artículos 9 y 243 de la misma norma.-
Por lo que, con fundamento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por no estar llenos los extremos exigidos en el mencionado artículo, solicito respetuosamente, a los ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Sucre, declaren con lugar el presente recurso y, consecuencialmente anulen la decisión recurrida, revocando la medida de privación judicial preventiva de libertad y, declaren a favor de mi representado la libertad.”

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación ejercido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de Abril de 2015, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“… El Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: como punto previo, en atención a la nulidad planteada por la defensa, por considera que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, se llevó a cabo de manera irregular, también es cierto que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales, dio como resultado que se detuviera a una persona, que se presume estar incurso en la comisión de un hecho punible. Las otras consideraciones esgrimidas por la defensa, estima el Tribunal que estamos en una fase incipiente, en la que es necesario que el Ministerio Público, por las facultades que tiene, debe agotar diligencias de investigación, para subsumir la conducta de este ciudadano en el hecho punible que hoy le atribuye y de esta manera pueda presentar su acto conclusivo, es decir, una acusación Fiscal y sin que signifique que el tribunal esté presumiendo lo que pudiera suceder en este proceso, que apenas se inicia, sería, ante un eventual juicio oral y público, en la que someta al contradictorio y se pueda alegar las razones de nulidad planteadas por la defensa; por lo que se declara son lugar la solicitud de nulidad planteada de conformidad con el artículo 196 del COPP. Por otra parte, presentada como ha sido la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, oído al imputado, escuchados los alegatos de la defensa y revisadas las presentes actuaciones; este Tribunal observa, que en la presente causa se desprende la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha 18-04-2015, siendo aproximadamente las 3:30 a.m., cuando funcionarios adscritos al CICPC de esta ciudad, se encontraban de patrullaje por varios sectores de la ciudad, a fin de dar cumplimiento a la Gran Misión Patria Segura; cuando transitaban por la calle El Tesoro de la Urb. La Trinidad, observaron a dos ciudadanos, uno de ellos llevaba en su manos un objeto parecido a un monedero, éstos, al observar la presencia policial, tomaron una actitud nerviosa y al darles la voz de alto, emprendieron la huida hacia el callejón H-4 de dicha barriada. Evadiendo uno de los ciudadanos la comisión policial, y el otro, ingresó a una vivienda de color rosado, solicitándole que se detuviera, haciendo caso omiso; motivo por el cual, los funcionarios ingresaron a la vivienda, amparados en el artículo 109 del COPP; solicitándole la colaboración a una persona, para que les sirviera de testigo del procedimiento a efectuar. Se le dio alcance al ciudadano que ingresó a la vivienda. Se revisó dicha vivienda, encontrando en la segunda habitación, en un mueble de madera, tipo gavetero, específicamente en la parte superior, un arma de fuego de fabricación rudimentaria tipo chopo y a su lado, un cartucho de proyectiles múltiples, de color rojo, calibre 28 mm, divisándose también en dicho gavetero, un monedero de color gris, semejante al que portaba dicho ciudadano cuando fue divisado por los funcionarios al inicio de realizarse el procedimiento; el cual contenía en su primer compartimiento, una balanza de color negro, marca DIAMOND, modelo A06, y la cantidad de 280 bolívares en efectivo; en el segundo compartimiento de dicho monedero, se incautó la cantidad de tres envoltorios de tamaño irregular, elaborado en material sintético de color traslúcido, la cual contenía en su interior, residuos vegetales de presunta droga denominada Crispi, procediendo a detenerlo y colocarlo a la orden del Ministerio Público. Así mismo, de las actuaciones cursantes en actas, se desprenden los siguientes elementos de convicción, para estimar participación o autoría del imputado de autos, en el delito investigado por el Ministerio Público, los cuales son: a los folios 1 y 2 y sus vtos., cursa acta de investigación penal, suscrita por funcionarios del CICPC, quienes narran la manera en la cual ocurrieron los hechos y la forma cómo ocurrió la detención del imputado de autos. Al folio 3y su vto., cursa acta de visita domiciliaria, levantada por los funcionarios actuantes. Al folio 4, cursa Inspección Nº 0176, practicada al sitio del suceso. A los folios 5 al 7 y sus vtos., cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, a los objetos incautados en el procedimiento. Al folio 11 y su vto., cursa acta de entrevista rendida por el testigo presencial, de nombre Vallejo (datos a reserva del Ministerio Público), quien narra la manera cómo ocurrieron los hechos. Al folio 15, cursa memorando Nº 119, suscrito por funcionarios del CICPC, quienes dejan constancia que el imputado de autos, presenta registros policiales. Al folio 16 y su vto., cursa experticia de reconocimiento legal Nº 083, realizada al arma de fuego incautada. Al folio 17, cursa acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencias suscrita por la Dra. Yrisluz Landaeta, adscrita al CICPC, donde deja constancia que el peso neto de la sustancia incautada es de 50 gramos de marihuana, así como de una balanza. Siendo entonces estos elementos de convicción, los que sirven de fundamento a este Tribunal, a fin de poder considerar cubierto el segundo numeral de la citada norma; y sirven para estimar, que estamos en presencia de los delitos precalificados por la representación Fiscal, como DISTRIBUCIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; elementos de convicción que cursan en autos, los cuales fueron descritos anteriormente y ponen en evidencia de este juzgador, la conducta antijurídica desplegada por el imputado de autos. Se observa igualmente que está cubierto el tercer numeral del artículo 236, ya que existe peligro de fuga, peligro grave que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o influya para que testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En virtud de ello, considera este Tribunal ajustado a derecho declarar CON LUGAR la solicitud Fiscal de privación de libertad, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa, en el sentido que se acuerde la libertad de su representado; y así se decide. Por los razonamientos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado GABRIEL DAVID VICENT MARCANO, Venezolano, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-25.319.735, Soltero, hijo de Eugenio Rafael Vicent Salazar y Fanny Coromoto de Vicent, fecha de nacimiento 05-04-94, sin oficio, natural de Cumaná; residenciado en La Trinidad, vereda H-4, casa Nº 18, cerca de la casa comunal, Cumaná, Estado Sucre; teléfono 0293-433.31.11; por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por encontrarse llenos los tres extremos del artículo 236 del COPP; y de conformidad con el artículo 237 eiusdem. Líbrese oficio dirigido al Comandante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, adjunto a boleta de encarcelación, lugar en el cual quedará recluido el imputado de autos, a la orden de este Despacho. Líbrese oficio al Comisario Jefe del CICPC, para que traslade al imputado de autos hasta el IAPES, donde quedará recluido a la orden de este Juzgado. Se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión en flagrancia. Se decreta el aseguramiento preventivo del dinero y los objetos incautados en el procedimiento, de conformidad con los artículos 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que se ordena oficiar a la ONA. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes, quienes deberán canalizar lo relativo a su reproducción, a través de la Unidad de Alguacilazgo. Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, en el lapso legal, a los fines que la distribuya a la Fiscalía del Ministerio Público, a la cual le corresponda conocer en la presente causa. Cúmplase. Los presentes quedan notificados con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 12:51 P.M…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Primera con competencia en Materia Penal Ordinario, este Tribunal Colegiado observa:

El recurrente interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4, (en la actualidad artículo 439), que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”.

El Impugnante alega, que en el presente caso no fue satisfecho los extremos previsto en los numeral 1, 2, y 3 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los elementos de convicción presentados por el representante del Ministerio Público, estimados por el Tribunal de Primera Instancia, no son suficientes para llenar el referido requisito.

Cuestiona también la Defensa, el hecho de que la versión asentada por los funcionarios policiales en el acta levantada por éstos, según su parecer, se contradice con el testimonio rendido por el testigo presencial; menciona además, que hizo saber el día de la audiencia oral de presentación de detenidos, observó que el procedimiento acarreaba la nulidad, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento fue realizado sin orden de allanamiento, amparándose los funcionarios en las excepciones establecidas en la norma, excepción, que por la narrativa de los hechos, no encuadra en el presente asunto, justificando dicha conducta los funcionarios bajo el amparo de la excepción, a los fines de dar legalidad al cuestionado procedimiento, debiendo prosperar la libertad inmediata a su representado al no configurarse ninguno de las excepciones exige la norma para practicar un procedimiento sin orden de allanamiento .

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones, sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación, y en consecuencia se anule la decisión por la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano GABRIEL DAVID VICENT MARCANO, y en su lugar, se decrete la libertad sin restricciones.

Considera esta Corte de Apelaciones, que ante los argumentos del Recurrente, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público no acreditan la participación del encausado en el hecho punible, es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda en su debida oportunidad; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En tal sentido, debe recordarse el contenido del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual sustenta la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, al establecer lo siguiente:

“Artículo 236: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, observa esta Tribunal de Alzada, que el Juez de la recurrida consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para presumir la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, el presunto autor del mismo; así como la presunción de peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la grave sospecha de que el imputado pueda influir para que el testigo y los expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; por lo que consideró que también se encuentra llenos los supuestos contenidos en los artículos: 237, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, y 238, numeral 2 ejusdem, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omissis
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso
3.- La magnitud del daño causado
Omissis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”

Por su parte el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 238: Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Es así, como el A Quo, una vez efectuada la revisión de las actas que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, consideró que existían elementos de convicción para estimar que se encuentra acreditada, la tanto la comisión del hecho punible atribuido al imputado, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo a parte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; y la participación del mismo, como autor o partícipe; y el tercer requisito del precitado artículo 236 ibídem, respecto al peligro de fuga y de obstaculización; señalando entre los elementos de convicción el Acta de investigación penal levantada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, en la que deja constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado GABRIEL DAVID VICENT MARCANO, quien se encontraba por la calle El resoro de la Urb. La Trinidad parado, y al avistar a los funcionarios policiales, y estos darle la voz de alto emprende huida hacia el callejón H-4 de dicha barriada, donde se introdujo uno de ellos en una vivienda de color rosada; motivo por el cual, los funcionarios ingresaron a la vivienda, amparados en el artículo 109 del COPP; solicitándole la colaboración a una persona, para que les sirviera de testigo del procedimiento a efectuar, y al revisar dicha vivienda, se hayo en la segunda habitación, en un mueble de madera, tipo gavetero, específicamente en la parte superior, un arma de fuego de fabricación rudimentaria tipo chopo y a su lado, un cartucho de proyectiles múltiples, de color rojo, calibre 28 mm, divisándose también en dicho gavetero, un monedero de color gris, semejante al que portaba dicho ciudadano cuando fue divisado por los funcionarios al inicio de realizarse el procedimiento; el cual contenía en su primer compartimiento, una balanza de color negro, marca DIAMOND, modelo A06, y la cantidad de 280 bolívares en efectivo; en el segundo compartimiento de dicho monedero, se incautó la cantidad de tres envoltorios de tamaño irregular, elaborado en material sintético de color traslúcido, la cual contenía en su interior, residuos vegetales de presunta droga denominada Crispi.

Aunado a lo antes dicho, en esta etapa inicial del proceso, se recolectaran las evidencias, circunstancias o fuentes de pruebas que permitan establecer la identidad del presunto autor en el hecho punible investigado. Podemos así leer del contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado GABRIEL DAVID VICENT MARCANO, como autor o participe del hecho punible atribuido por el Representante del Ministerio Público, como son las siguientes:

1. Acta de investigación penal, suscrita por funcionarios del CICPC, quienes narran la manera en la cual ocurrieron los hechos y la forma cómo ocurrió la detención del imputado de autos. 2.- Acta de visita domiciliaria, levantada por los funcionarios actuantes. 3.- Inspección Nº 0176, practicada al sitio del suceso. 4.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, a los objetos incautados en el procedimiento. 5.- Acta de entrevista rendida por el testigo presencial, de nombre Vallejo (datos a reserva del Ministerio Público), quien narra la manera cómo ocurrieron los hechos. 6.- Memorando Nº 119, suscrito por funcionarios del CICPC, quienes dejan constancia que el imputado de autos, presenta registros policiales. 7.- Experticia de reconocimiento legal Nº 083, realizada al arma de fuego incautada. 8.- Acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencias suscrita por la Dra. Yrisluz Landaeta, adscrita al CICPC, donde deja constancia que el peso neto de la sustancia incautada es de 50 gramos de marihuana, así como de una balanza.

Todas estas actuaciones antes citadas, fueron tomadas en cuenta por el Juez A Quo, a los fines de fundamentar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordada en contra del imputado de autos; todo lo cual se subsume dentro de las facultades inherentes a las funciones de Juez de Control en nuestro sistema acusatorio penal vigente.

Cabe destacar, respecto al alegato del Apelante, de que ningún Juez ordenó el Allanamiento para la vivienda ubicada en la Trinidad donde se aprehende al hoy imputado, que este Tribunal Colegiado ha reiterado el criterio que ha venido sosteniendo respecto a la procedencia de la práctica de la orden de allanamiento sin la debida orden escrita, expedida por un tribunal, cuando la misma se sustenta en cualesquiera de las excepciones establecidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su contenido textualmente expresa:

Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persiga para su aprehensión

Del enunciado de la norma antes transcrita, se infiere que el legislador plasmó allí los parámetros de actuación ordinaria para el registro de moradas o allanamiento, donde se destaca que debe mediar una orden judicial escrita y fundada, pero también se contemplan los supuestos de excepción para la práctica de estas actuaciones; a saber cuando sea para impedir la perpetración de un delito; o cuando se persiga al imputado para su aprehensión, siempre que se hagan constar dichas circunstancias detalladamente en un acta.

En estos casos, estima este Tribunal de Alzada que se justifica la actuación policial sin la respectiva orden de allanamiento, con el fin de evitar que desaparezcan las evidencias que acreditan la comisión del hecho punible; por lo que al revisar el Acta que recoge el Procedimiento del Allanamiento, se observa que en el presente caso, estamos en presencia de la primera excepción citada en la aludida norma (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), que exime a los funcionarios actuantes de cumplir con los requisitos, toda vez que del Acta Policial de fecha 18 de abril de 2015, suscrita por los funcionarios Admar Rojas, José Vásquez y Yuleidy Castillo y que es citada por el juzgador en la motivación del fallo recurrido, se evidencia que la comisión policial se encontraba en labores de patrullaje, en esa misma fecha cuando se encontraban en la calle El Tesoro del barrio La Trinidad, observaron a dos sujeto parado, quien al notar la presencia de los funcionarios, emprendieron veloz huida, procediendo los funcionarios a seguirlo, presentándose una persecución en caliente, introduciéndose uno de éstos ciudadano en una casa de color rosada, siendo interceptado en la sala de la casa, luego de buscar al ciudadanos para que fungieran como testigos, procedieron a revisar el inmueble, y al revisar un mueble madera tipo gavetero hallaron un arma de fuego de fabricación rudimentaria tipo chopo y a su lado, un cartucho de proyectiles múltiples, de color rojo, calibre 28 mm, así mismo se diviso, un monedero de color gris, semejante al que portaba dicho ciudadano cuando fue divisado por los funcionarios al inicio de realizarse el procedimiento; el cual contenía en su primer compartimiento, una balanza de color negro, marca DIAMOND, modelo A06, y la cantidad de 280 bolívares en efectivo; en el segundo compartimiento de dicho monedero, se incautó la cantidad de tres envoltorios de tamaño irregular, elaborado en material sintético de color traslúcido, la cual contenía en su interior, residuos vegetales de presunta droga denominada Crispi.

Por lo tanto, del Acta de Procedimiento en cuestión, se infiere que los funcionarios actuaron amparados en la excepción contenida en el numeral 1 del precitado artículo 196, para impedir la perpetración de un delito, ya que si bien los funcionarios se introducen en la vivienda en virtud de una persecución en caliente, del imputado de auto, en la misma se incautó la presunta droga y otros objetos, y dadas las circunstancias que rodearon el caso en cuestión, éstas hacen presumir la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo a parte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO tal y como fue precalificado por el Ministerio Público, ocurriendo la detención en flagrancia del presunto autor en el lugar de los hechos, resultando ser el ciudadano GABRIEL DAVID VICENT MARCANO.

Considera pertinente esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, recordarle a las partes, que en esta primera etapa, podemos ver y así se establecen, límites claros entre la investigación como una fase bien definida dentro de la sucesión de trámites que van desde la comisión del delito hasta el juicio propiamente dicho. Es decir, en esta etapa inicial, denominada de Investigación o preparatoria, es necesario que se acredite la existencia del hecho punible; de lo que no existen dudas en el presente caso que nos ocupa, máxime si tomamos en cuenta el contenido del acta de policial de fecha 18 de Abril de 2015, donde consta la detención del imputado de autos, tal y como se señaló ut supra.

De manera que, para este Tribunal Colegiado, no existen dudas en considerar que todas estas las circunstancias y elementos de convicción emanados del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, constituyen esa pluralidad que cuestiona la recurrente, para considerar la procedibilidad de la medida de privación de libertad en contra de su representado.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto que de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según sea el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando (como en el presente caso), existan fundados elementos de convicción que comprometan su participación en la comisión de un delito, y su no voluntad de someterse a la persecución penal.

Es así, como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de elementos de convicción que se reúnen en el presente caso en contra del representado de la recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, trae como consecuencia insoslayable la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que le fue decretada.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, no implica violación al principio de presunción de inocencia, ni del principio de la afirmación de la libertad; ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que para ello debe llegarse a un fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

Lo antes señalado nos lleva a resaltar que de manera excepcional, en razón de la presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Penal prevé la medida de Privación de Libertad del imputado para asegurar la comparecencia del imputado a los actos de su proceso, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, en el cual se encuentran estipulados los elementos que deben concurrir para su procedencia, debiendo acudirse a los criterios orientadores vinculados al numeral 3 de la citada disposición (Artículo 236), contenidos en los artículos 237 y 238 ejusdem.

En consonancia con lo anterior es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…” (Resaltado Nuestro)

También se debe resaltar, que del criterio anterior se infiere que tampoco puede verse afectado el principio de afirmación de libertad, cuando en casos como en el sub examine, la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Debe destacarse igualmente, que en el caso de marras, se encuentra configurada la presunción legislativa de peligro de fuga a la que se contrae el primer parágrafo del artículo 237 del texto adjetivo penal, al ser el término máximo de la pena a imponer por el delito imputado, superior a diez (10) años.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales.

De manera que considera este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, trayendo ello como consecuencia el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia CONFIRMAR la misma; Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Primera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano GABRIEL DAVID VICENT MARCANO, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 19 de Abril de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo a parte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

La Jueza Presidenta,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.

La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR.
El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

CYF/lem.