TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 5 de Octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-005628
ASUNTO : RP01-R-2015-000334

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LUISANI COLÓN DE SALAZAR, en su carácter de Defensora Pública Sexta en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, Defensora de los ciudadanos AMILCAR JOSÉ SERRANO MATA, JESÚS RAFAEL SERRANO, REINALDO JOSÉ MARCANO RAUSSEO, RICARDO RAFAEL SERRANO FIGUEROA y ÁNGEL LUIS SERRANO RODRÍGUEZ, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números, 15.346.537, 12.270.619, 21.096.071 y 15.346.528, respectivamente, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los encartados, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 287 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos GREGORI RAFAEL RODRÍGUEZ y JOSÉ GREGORIO GARCÍA ROSARIO y del ESTADO VENEZOLANO; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 y 447 del texto adjetivo penal, entendiéndose sin embargo del contexto del escrito recursivo, que ello es un error material y que realmente alude al citado numeral del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:
Como punto previo la recurrente indica, que en el acto de audiencia de presentación de detenidos, solicitó la libertad de sus defendidos ante la no acreditación de una aprehensión en flagrancia, por no observarse orden de aprehensión en contra de los mismos, ni haber sido capturados en el sitio donde fueron denunciados los motores fuera de borda y la embarcación pesquera, tampoco cercanos a esta, debiendo prosperar la nulidad absoluta por inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales, y consecuencialmente la nulidad de la detención de los encartados y la declaratoria sin lugar de la aprehensión en flagrancia, más sin embargo el Juez indicó que se declaraba sin lugar la solicitud de la defensa, al considerar que no se violaron derechos y garantías fundamentales y declaró con lugar la detención en flagrancia.

Por otra parte, la apelante manifiesta impugnar el fallo dictado por el Juzgado de mérito, al haberse considerado como suficientes para imponer a sus defendidos, de una medida de privación judicial preventiva de libertad, los elementos siguientes: 1.- Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita la aprehensión de los imputados; 2.- Inspección practicada a los motores y a la embarcación incautada; 3.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; 4.- Actas de Denuncia; 5.- Copia simple de acta de entrega de motores fuera de borda, y 6.- Memorando donde se evidencia que dos de los imputados presentan registros policiales y tres de ellos no; considerando el Juzgador que estos elementos, sirven para determinar que los ciudadanos antes identificados son presuntamente los autores de los delitos que se les imputa, pese a que el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal se refiere a pluralidad de elementos de convicción procesal.

Expresa además la defensa, su disenso en lo relativo a la precalificación dada a los hechos, en específico en cuanto atañe al delito de AGAVILLAMIENTO, ya que no se evidencia de autos que los imputados hayan concurrido para la ejecución del hecho, no bastando que se detenga a alguien en compañía de otro u otros para imputar ligeramente dicho delito.

Aduce la recurrente, en base al artículo 236 del texto adjetivo penal, que deben concurrir los tres extremos, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, no acreditándose en el presente caso el peligro de fuga, ya que se pone de manifiesto el numeral 3, en torno a la posible pena que pudiera llegarse a imponer, así como la magnitud del daño causado; que en lo que respecta al peligro de obstaculización, el cual ni siquiera fue tomado en cuenta por la recurrida, la defensa indica que para que se materialice el peligro de fuga, deben concurrir taxativamente los supuestos del artículo 237 ejusdem, no estando acreditado en el presente caso, ya que al analizar las actas, no se deja constancia en que lugar fueron aprehendidos sus defendidos, adicionalmente indica que los mismos han aportado un domicilio estable, con arraigo en este país.

Por último manifiesta, que no se puede hablar de daño causado, ya que no se ha demostrado la participación o autoría de sus representados en la comisión del hecho, que ni siquiera fueron individualizados y resultaría violatorio desde todo punto de vista en esta fase hacer alusión al mismo, ya que atenta contra el principio de presunción de inocencia, es evidente que no concurren todas las circunstancias que establece el artículo 251 ejusdem para que se presuma dicho peligro; la recurrida compromete la presunción de inocencia de los imputados, principio consagrado en la norma adjetiva penal, artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, presunción que les asiste en esta fase, igualmente obvia los principios de afirmación de la libertad y el estado de libertad, artículos 9 y 229 del mismo texto legal.

Para finalizar, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos exigidos en el referido artículo, que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, y consecuencialmente se anule la Decisión Recurrida, revocándose la medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar se declare a favor de sus representados la libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil quince (2015), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) EL TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL, PASA A EMITIR EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: Este Tribunal en cuanto a la petición de la defensa que se que se decrete la Nulidad de las Actas, conforme a los artículos 174 y 175 el copp por cuanto se esta contravención e inobservancia de los contemplado en el copp y en la constitución, por cuanto el delito se cometió en la Jurisdicción del Estado Miranda y la detención se realizo en esta ciudad. Considera este Tribunal que si bien es cierto que los hechos fueron denunciados en el Estado Miranda y los imputado de autos, fueron aprehendidos en flagrancia en la jurisdicción el Estado Sucre y considerando como lo anuncio el fiscal del Ministerio público, todas las comandancia de la Guardia Costera del pais tenia conocimiento de tal denuncia, y fue el Estado sucre, lugar donde se aprehendieron los imputados de autos, y aunado que estamos en la etapa de investigación, y que se tiene que disponer que se practiquen las diligencias tendientes a investigar el hecho punible denunciado, en la que se aun falta diligencias que practicar mal puede este Tribunal, decidir que las presentes actuaciones son objetos de nulidad, por el motivo invocado por la defensa. Motivo por el cual se declara sin lugar dicha solicitud. Ahora bien, considera este Tribunal que en las presentes actuaciones la detención se realizo en flagrancia, tal y como lo establece el articulo 234 del copp, que se tendrá como delito flagrante el delito que se este cometiendo o el que acaba de cometerse , también se tendrá como el delito flagrante, aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico. Y en este caso la denuncia se hizo en fecha 21-05-2015 y la detenciòn se realizo en fecha en fecha 22-05-2015, Del cual se evidencia que el presente hecho es considerado un delito flagrante, motivo por el cual no se ha violentado ninguna norma constitucional ni del copp, Y asi se declara. Presentada como ha sido la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, escuchado lo expuesto por los imputados de autos, así como los alegatos esgrimidos por la defensa; y revisadas las presentes actuaciones; este Tribunal observa, que en la presente causa se desprende la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en 22-05-2015, cuando funcionarios adscritos al Destacamento de Guiria Costera N° 52, siendo las 06 horas de la mañana , procedieron a efectuar patrullaje marítimo de seguridad por la jurisdicción y procesar información suministrada por la Estacion de Vigilancia Costera Carenero. Durante el recorrido,, siendo las 15:50 horas de la tarde aproximadamente a una milla náutica de la marina venetur Cumana, costa del sector “Los monumentos”, se avisto una embarcación tipo bote peñero, que presentaba como color dominante blanco, por lo que procedieron acercarse para efectuar inspección, al llegar al sitio, se le dio la voz de alto y observaron 5 tripulantes, de igual forma, se observo que aparte de su color blanco en su parte exterior, presentaba franjas de colores rojas y amarillas, sin matricula y con el nombre de pintado en color rojo con negro “RDO DE MIS PADRES”, disminuyo las marcha hasta detenerse , Se localizaron dos testigos. Identificando a los tripulantes como AMILCAR JOSÉ SERRANO MATA, JESUS RAFAEL MARCANO TAUSSEO, RICARDO RAFAEL SERRANO FIGUEROA, REINALDO JOSE MARCANO RAUSSEO Y ANGEL LUIS SERRANO RODRIGUEZ. En presencia de los testigos JOEL PEREZ Y CARLOS FIGUEROA. se acercaron hasta la embarcación para observar la inspección respectiva, detectando que se encontraban dos motores fuera de borda instalados en la popa (parte trasera del buque) y un motor fuera de borda en la cubierta de la embarcación, los cuales presentaban los seriales devastados, exigiéndoles a los tripulantes, los documentos de propiedad de la embarcación y de los motores fuera de borda, indicando que no portaban documentación y que todos los materiales eran prestados por un conocido. Por otra parte se incautaron dos teléfonos celulares, un equipo electrónico GPS, un compás magnético. Igualmente se corroboro la información suministrada por los organismos de seguridad (actas de denuncias), constando que las personas inspeccionadas y los materiales descritos, guardan relación con las denuncias de victimas ye fueron presuntamente amenazadas y secuestradas para ser despojadas de sus pertenencias durante una faena de pesca, presunto hecho ocurrido en el sector Boca de Paparo. Quedando ambos detenidos. Encontrándose lleno el numeral primero del artículo 236 del COPP. Así mismo, de las actuaciones cursantes en actas, se desprenden los siguientes elementos de convicción, para presumir participación o autoría de los imputados de autos, en el hecho investigado por el Ministerio Público, los cuales son: Al Folio 1 al 04., cursa acta de investigación penal, suscrita por los Funcionarios del Destacamento de Vigilancia Costera, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrió la aprehensión del adolescente de autos. Al folio 13 y su vto., cursa acta de entrevista dada por el ciudadano CARLOS FIGUEROA quien narra la manera cómo ocurrieron los hechos. Al folio 14 cursa acta de entrevista del ciudadano JOEL PEREZ, quien funge como testigo del hecho. A los folios 19 al 22 cursa imágenes fotografías las cuales guardan elación con el hecho que se investiga, Al folio 23 cursa acta e denuncia del ciudadano GREGORY RAFAEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ, el cual narra las circunstancias de tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos denunciados. Al folio 25 cursa denuncia antepuerta por ante la Subdelegación de San José de Barlovento, Al folio 26 curss acta de denuncia de JESUS ALBERTO DIAZ SANCHEZ, al folio 27 cursa acta de denuncia de JOSÉ ALEXANDER MARIN MORENO. Al folio 28 al 29 cursa acta de denuncia de JOSÉ GREGORIO GARCIA ROSARIO, el cual narra las circunstancias de tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos denunciados. Al folio32, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas de los objetos incautados. Ahora bien, el Tribunal considera que con los hechos antes descritos, así como con los elementos que conforman el presente asunto se ponen de manifiesto los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; así como se ha verificado que en actas surgen fundados elementos de convicción para estimar o presumir que los imputados AMILCAR JOSÉ SERRANO MATA, JESUS RAFAEL MARCANO, RICARDO RAFAEL SERRANO FIGUEROA, REINALDO JOSE MARCANO RAUSSEO Y ANGEL LUIS SERRANO RODRIGUEZ, (antes identificados), hayan sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible aquí investigado; de igual manera el Ministerio Público ha solicitado como medida cautelar, la privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos imputados, circunstancia ésta que conllevan a este Tribunal al análisis del numeral 3 del artículo 236 citado, el cual requiere para la procedencia de la medida de coerción solicitada la existencia de la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación lo cual se determina con el análisis de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que en el presente caso, sí existe el peligro de fuga de los imputados de autos, por la posible pena que podría llegarse a imponer en el caso, así como por la magnitud del daño causado por tratarse de la perdida de una vida humana; de igual manera se verifica esta circunstancia excepcional conforme al Parágrafo Primero de dicho artículo que establece “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; siendo que la pena que merece el delito imputado supera holgadamente los diez (10) años de prisión; de igual manera, se estima en el presente asunto el peligro de obstaculización de la investigación, puesto que a criterio de este Juzgador existe la grave sospecha de que los imputados puedan influir para que testigos, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; estando de este modo acreditado los requisitos de ley para estimar loa existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación conforme lo establecen los numerales 2 y 3 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 Eiusdem, circunstancias éstas que hacen imposible sustituir la medida de Privación Judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público, por una medida menos gravosa que garantice que los coimputados se mantengan apegados y presentes en el proceso, circunstancias éstas que pondrían en riesgo la finalidad del proceso, por ende, este Tribunal declara Sin Lugar la solicitud de la defensa pública en el sentido de acordar libertad Plena o la aplicación de una medida menos gravosa a sus defendidos y por el contrario acoge la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados AMILCAR JOSÉ SERRANO MATA, JESUS RAFAEL MARCANO, RICARDO RAFAEL SERRANO FIGUEROA, REINALDO JOSE MARCANO RAUSSEO Y ANGEL LUIS SERRANO RODRIGUEZ. y así se declara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, ello en virtud de lo solicitado por el Ministerio Público, y en atención a la previsión contenida en el artículo 373 ejusdem; y así se decide. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Sexto de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de los imputados AMILCAR JOSÉ SERRANO MATA, venezolano, natural de Araya Estado Sucre, nacido en fecha 16-03-1976, de 39 años de edad, casado, vigilante, titular de la cédula de identidad Nª 15.346.528. hijo de Almicar Serrano y Nancy Mata, residenciado en Rincón de Araya , calle el medio, casa Nª 08, al lado de una bodega de la Sra Flor Municipio Cruz Salmeron Acosta. JESUS RAFAEL SERRANO, venezolano, natural de Araya Estado Sucre, nacido en fecha 31-12-1977, de 38 año de edad, soltero, pescador, titular de la cédula de identidad Nª 15.346.537, hijo de Luis Figueroa y Ismenia Serrano, residenciado en el Rincón de Araya, calle el medio, casa Nª 03 al lado de una bodega de la Sra Flor Municipio Cruz Salmeron Acosta. REINALDO JOSE MARCANO RAUSSEO, venezolano, natural de Araya Estado sucre, nacido en fecha 09-01-1972, de 43 años de edad, soltero, pescador, titular de la cédula de identidad Nª 12.270.619, hijo de Juan José Marcano y Claudina Rausseo y residenciado en Rincón de Araya, casa sin numero, de color verde frente al Stadium , Municipio Cruz Salmeron Acosta, RICARDO RAFAEL SERRANO FIGUEROA, venezolano, natural de Araya Estado sucre, nacido en fecha 29-01-1992, de 23 años de edad, soltero, de oficio pescador, titular de la cédula de identidad Nª 21.096.071, hijo de Yulvis Figueroa y Gonzalo Serrano, residenciado en Rincón de Araya, casa Nª 05, vereda 13, al frente de la Escuela Delgado Chalbaud. Municipio Cruz Salmeron Acosta y ANGEL LUIS SERRANO RODRIGUEZ, venezolano natural de Araya Estado sucre, nacido en fecha 14-10-1994, de 20 años de edad, soltero, pescador, titular de la cédula de identidad Nª 25.844.124, hijo de Almicar Serrano y Jaquelin Rodríguez y residenciado en El rincón de Araya, calle el medio, casa Nª 08, cerca de la bodega de flor, Municipio Cruz Salmeron Acosta., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO previsto en los artículos 458 y 287 del Código Penal en perjuicio del ciudadano GREGORI RAFAEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ Y JOSE GREGORIO GARCIA ROSARIO y El ESTADO VENEZOLANO todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; y 237, numerales 2 y 3, y parágrafo primero; todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se califica la flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, en atención a la previsión contenida en el artículo 373 ejusdem. Líbrese boleta de encarcelación dirigida al Comandante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre. Remítase la presente causa en su debida oportunidad, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público. Quedan notificados los presentes con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Subrayado y negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; expresando en primer lugar que en el caso que nos ocupa, la detención de los encartados se produjo fuera de uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia y que existiese orden de aprehensión librada en su contra, resultando nulo por ende el procedimiento policial practicado, debiendo además declararse sin lugar la declaratoria de aprehensión flagrante.

Cuestiona la recurrente también el fallo objeto de impugnación al estimar que los requisitos del artículo 236 ejusdem, no se encuentran cubiertos, con énfasis en el establecido en su numeral 2, indicando que de lo constante en autos no dimanan elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos, de modo tal que sea procedente la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

De la misma forma expresa la impugnante, disentir de la precalificación jurídica, en específico respecto del delito de AGAVILLAMIENTO, por considerar que la conducta presuntamente desplegada por los imputados no se corresponde con tal hecho antijurídico; para luego de ello sostener, que no existe peligro de fuga, ya que se observa de actas que los encartados aportaron un domicilio estable con arraigo en el país, no se desprende de autos su voluntad de no someterse al proceso, no presentan registros policiales, y no se puede hablar de daño causado al no haberse demostrado la participación de éstos en el hecho; siendo cualquier afirmación contraria violatoria del principio de presunción de inocencia, así como también del principio de afirmación de libertad, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene igualmente el impugnante, que el requisito del numeral 3 del citado artículo 236, no puede considerarse acreditado por cuanto los encartados tienen domicilio estable, no se ha demostrado su participación en el hecho, por lo que mal puede hablarse de daño causado, comprometiéndose la presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad con cualquier aseveración en contrario.

Debe iniciar este Tribunal Colegiado, realizando consideraciones relacionadas con las argumentaciones efectuadas por la Defensa en el denominado punto previo, ante los alegatos relativos a la nulidad de la detención de los imputados por no haberse llevado a cabo en ejecución de una orden de aprehensión ni bajo uno de los supuestos de aprehensión flagrante; así las cosas habida cuenta que efectivamente no cursa en autos orden de aprehensión alguna, siendo necesario verificar que dicha detención se haya llevado a cabo de manera flagrante, debe llevarse a cabo la revisión de la definición de flagrancia, es así como puede denotarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión identificada con el número 2580, de fecha once (11) de diciembre de dos mil uno (2001), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó establecido el criterio siguiente:

La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

“...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.
El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.
También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

“Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala).

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

Resulta igualmente pertinente la revisión del criterio sentado por misma Sala, en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), mediante decisión signada con el número 150, con ponencia de la Magistrada GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO, fallo del siguiente tenor:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Como puede apreciarse, debe ser diferenciado el concepto de aprehensión in fraganti al delito flagrante. En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión de los encartados se produce en forma posterior al hecho producto de una actividad de investigación continua generada con motivo del delito, existiendo una fundada sospecha respecto de su presunta responsabilidad, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre éstos y el delito, por lo que al efectuarse la detención de los encausados en consonancia con las previsiones antes señaladas y que se comparecen perfectamente con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia, resultando los argumentos defensivos esgrimidos en este aparte, meras alegaciones de hecho que no encuentran asidero en elemento alguno que les sirva de base.

Fijados los preliminares anteriores, entrando en el examen de lo atinente a la medida de coerción acordada y del cumplimiento de sus requisitos legales, revisados como fueron tanto el escrito recursivo, así como los restantes autos que integran el presente asunto, debe iniciar esta Alzada puntualizando, que la Recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la defensora apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la recurrente, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputados, pudiera obedecer a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los encartados, máxime si se tiene en consideración que estos resultan aprehendidos bajo uno de los supuestos de flagrancia consagrados en el artículo 234 del texto adjetivo penal y que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado debe destacarse, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La afirmación anterior, es efectuada a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien tiene la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por los encausados, en el supuesto de los artículos 458 y 287 del Código Penal, normas en las cuales se encuentran establecidos los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO; se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…Al Folio 1 al 04., cursa acta de investigación penal, suscrita por los Funcionarios del Destacamento de Vigilancia Costera, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrió la aprehensión del adolescente de autos. Al folio 13 y su vto., cursa acta de entrevista dada por el ciudadano CARLOS FIGUEROA quien narra la manera cómo ocurrieron los hechos. Al folio 14 cursa acta de entrevista del ciudadano JOEL PEREZ, quien funge como testigo del hecho. A los folios 19 al 22 cursa imágenes fotografías las cuales guardan elación con el hecho que se investiga, Al folio 23 cursa acta e denuncia del ciudadano GREGORY RAFAEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ, el cual narra las circunstancias de tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos denunciados. Al folio 25 cursa denuncia antepuerta por ante la Subdelegación de San José de Barlovento, Al folio 26 curss acta de denuncia de JESUS ALBERTO DIAZ SANCHEZ, al folio 27 cursa acta de denuncia de JOSÉ ALEXANDER MARIN MORENO. Al folio 28 al 29 cursa acta de denuncia de JOSÉ GREGORIO GARCIA ROSARIO, el cual narra las circunstancias de tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos denunciados. Al folio32, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas de los objetos incautados…”.

Llegado este punto resulta imperante para esta Instancia Superior puntualizar, en respuesta al cuestionamiento de la recurrente respecto de la calificación jurídica, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en la audiencia de presentación de detenidos, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo la versión de las víctimas y testigos, actas, inspecciones, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga y obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 y en el numeral 2 del artículo 238 ejusdem, observándose que tal dispositivo establece lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
(OMISSIS)
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra de los ciudadanos AMILCAR JOSÉ SERRANO MATA, JESÚS RAFAEL SERRANO, REINALDO JOSÉ MARCANO RAUSSEO, RICARDO RAFAEL SERRANO FIGUEROA y ÁNGEL LUIS SERRANO RODRÍGUEZ, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Mención aparte amerita la afirmación efectuado por la defensa, conforme a la cual la medida de coerción impuesta a sus defendidos resulta violatoria del principio de presunción de inocencia, a criterio de este Tribunal Colegiado, la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, previa revisión de los extremos legales para su procedencia, no implica violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Por ello en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a garantizar fines estrictamente de orden procesal, sin que ello suponga de modo alguno que se de por sentada la culpabilidad de la persona sometida a proceso, es este criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como se evidencia del texto de Sentencia identificada con el número 069, de fecha siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), con Ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, fallo del tenor siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LUISANI COLÓN DE SALAZAR, en su carácter de Defensora Pública Sexta en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, Defensora de los ciudadanos AMILCAR JOSÉ SERRANO MATA, JESÚS RAFAEL SERRANO, REINALDO JOSÉ MARCANO RAUSSEO, RICARDO RAFAEL SERRANO FIGUEROA y ÁNGEL LUIS SERRANO RODRÍGUEZ, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números, 15.346.537, 12.270.619, 21.096.071 y 15.346.528, respectivamente, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los encartados, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 287 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos GREGORI RAFAEL RODRÍGUEZ y JOSÉ GREGORIO GARCÍA ROSARIO y del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente),

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior,

Abg. ANADELI LEÓN DE ESPARRAGOZA
La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

El Secretario,

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS BELLORÍN MATA