TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 13 de Octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-006043
ASUNTO : RP01-R-2015-000399

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO SUCRE CASTAÑEDA, en su carácter de Defensor Público Segundo Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, defensor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRITO, IVÁN JOSÉ RIVAS GALANTÓN, FERNANDO JOSÉ CEDEÑO CEDEÑO, JOSÉ RAFAEL SALAZAR RUIZ, JEAN CARLOS VIDAL MUNDARAIN, ELIO JOSÉ JIMÉNEZ ACEVEDO, ANYEL RAMÓN LÓPEZ LÓPEZ, PEDRO RAFAEL FERRER VELÁSQUEZ, JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ, LUIS BELTRÁN JIMÉNEZ CASTILLO, DRIMAS ANTONIO RAMOS RAMOS y ADRIÁN JOSÉ CARVAJAL DÍAZ, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 10.461.771, 9.274.063, 10.466.410, 11.384.055, 13.923.331, 12.660.702, 13.835.902, 17.910.038, 10.469.529, 16.314.356, 18.777.886 y 17.540.205, respectivamente, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los encartados, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de CORRUPCIÓN IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción; ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y FAVORECIMIENTO DE FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que el recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

El apelante manifiesta impugnar la decisión dictada por el A Quo, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus representados, alegando no solo que están satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que no hay circunstancias a considerar para el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, toda vez que conforme su criterio, no sólo no están satisfechos los extremos antes mencionados, sino que hay muchas circunstancias por las cuales el Juzgado de mérito debió considerar que los encartados son merecedores del derecho a ser juzgados en libertad.

En este mismo orden de ideas, sostiene que el requisito del artículo 236 en su numeral 2, no se halla cubierto ya que sólo se cuenta con un acta policial donde funcionarios policiales, reflejan de manera particular cómo se suscita la fuga de detenidos, y si bien cursan actas de entrevistas rendidas por sus representados, de ellas sólo resalta el cumplimiento de sus labores, siendo evidente su inocencia en los hechos que se ventilan, por lo que las mismas no pueden ser tomadas como elemento de convicción para fundamentar su privación de libertad; de igual forma, cursa a los folios 32 al 35, orden de los días diecinueve (19) al veintiuno (21) de junio de dos mil quince (2015), omitiéndose gravemente la del día veintidós (22), fecha en la cual pudiera haberse materializado la fuga; asimismo cursa a los folios 38 y 40, registro de custodia de los celulares incautados a los imputados, sin que conste la experticia practicada a los mismos, por lo que dicho registro tampoco puede ser consideradas como elemento de convicción.

Prosigue aduciendo el defensor, que a los folios 51 al 78, cursan novedades ocurridas durante los días veintiuno (21) y veintitrés (23) del mes de junio del año en curso, en las cuales se deja constancia de la diligencia de los encausados en el cumplimiento de sus funciones, al dejar constancia de las irregularidades presentadas dichos días, tampoco pudiendo por ende considerarse las mismas como elemento de convicción y por último cursan a los folios setenta y ocho (78) al ciento nueve (109), inspección y fijaciones fotográficas del sitio del suceso, los cuales no son elementos que vinculen a sus representados con la fuga de detenidos, por lo que se pregunta el apelante, con qué elementos de convicción consideró el Tribunal A Quo podía decretarse la medida de coerción impuesta a sus defendidos.

Continúa expresando la defensa, que en el caso de marras no se satisface el numeral 3 del nombrado artículo 236, ya que sus representados no tienen registros policiales ni antecedentes penales que hagan presumir que hay peligro de fuga u obstaculización, tienen arraigo en el país y residencia fija, por lo que no poseen mala conducta previa al presente delito, han mantenido buena conducta durante el proceso, a tal punto que su detención se produce en la Comandancia de Policía del estado, lugar donde laboran; reitera la inexistencia de peligro de fuga u obstaculización sobre la base de que la pena a imponer por los delitos de CORRUPCIÓN IMPROPIA y FAVORECIMIENTO DE FUGA DE DETENIDOS, es inferior a ocho (8) años, y el delito de ASOCIACIÓN, ha sido usado por el Ministerio Público como un “comodín” para incrementar las penas a imponer y soportar solicitudes de privación de libertad, no existiendo elementos que lleven a presumir el concierto previo entre todos y cada uno de los imputados.

Expresa que resulta evidente la satisfacción de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo el sólo hecho de ser funcionarios policiales por tantos años, hace inferir que los imputados son personas correctas, responsables y sin interés de evadir el proceso, estando a disposición del Estado con ocasión a los cargos que desempeñan, no sólo como ciudadanos sino como miembros activos de un organismo de seguridad, por lo que el Tribunal de mérito debió garantizar su derecho a la libertad y al juzgamiento en libertad.

Destaca además el impugnante, que fueron imputados los ciudadanos ADRIÁN CARVAJAL y JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, quienes para el momento de producirse la fuga de detenidos ni siquiera se encontraban en las instalaciones de la Policía del estado Sucre, no explicándose la defensa el por qué de su detención y de la posterior imposición de medida de coerción personal.

Finalmente solicita el recurrente a esta Alzada, sobre la base de las argumentaciones realizadas, se anule la decisión apelada y se decrete libertad a favor de sus representados.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con Competencia en Materia Contra la Corrupción, los Abogados ALISSON FREIRE EDREIRA y JOSÉ ÁNGEL FARIÑAS CAYAMO, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino adscritos a dicho Despacho Fiscal, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

“(…) Alega la defensa que la medida de coerción personal fue dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control, aun cuando no están acreditados ninguno de los extremos de los tres numerales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo arguye que no se encuentra acreditado el peligro de fuga.
En este orden de ideas, esta representación fiscal pasa a contestar el recurso de apelación en los términos siguientes:
La presente causa se inicia por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y FAVORECIMIENTO EN LA FUGA DE DETENIDO previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delitos que en el presente caso han quebrantado la autoridad del estado, en especial del Poder Judicial que por disposición de la autoridad que le otorga la Constitución Nacional ha decidido sobre la detención de los hoy evadidos, y de la Fiscalía del Ministerio Público como Órgano que se avoca a la investigación para determinar la responsabilidad penal de los mismos, quebrantamiento al cual han coadyuvado los imputados de autos, incurriendo en la comisión de los delitos anteriormente señalados correspondiéndole una pena privativa de libertad.
En ese sentido, tenemos que se encuentra satisfecho el ordinal primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que para decretar la privación judicial preventiva de la libertad del imputado, debe estar acreditada la ocurrencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. A este respecto, debemos resaltar que el hecho es de reciente data por lo que no se encuentra evidentemente prescrito, por haberse producido en fecha 25 de marzo del año 2015.
Ahora bien, en cuanto a los fundados elementos de convicción, que hace presumir que los imputados de autos han sido el autor o partícipe del hecho punible, basta con hacer lectura de las actuaciones que conforman el presente asunto, para de esa manera constatar que de las diferentes diligencias realizadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, surge razonablemente la certeza de que los imputados de autos han sido los autores de los hechos investigados, toda vez que ha quedado constancia mediante actas de Investigación Penal, que en la fuga de los detenidos no se evidencio signos de violencia, es decir, puertas forzadas, candados rotos, túneles, etc, lo que evidentemente hace presumir fundadamente que dicha evasión masiva, contó con la complicidad de los efectivos que antes y durante la fuga tenían el deber de cumplir de manera efectiva con sus obligaciones inherentes a los cargos que ocupan, situación que ha quedado determinada atreves de las entrevistas realizadas, rol de guardia, libro de las novedades, elementos que en esta etapa de investigación representan elementos suficientes para estimar que los imputados de autos tiene participación en los hechos.
Bajo esta circunstancia, esta Representación Fiscal con Competencia en Materia Contra la Corrupción, estima que se encuentra satisfecho el ordinal segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que para decretar la privación preventiva de la libertad del imputado, deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Al respecto del Ordinal tercero del aludido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado la existencia de una Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, que los imputados podrían influir para poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, así como también la presunción del peligro de fuga, debido a la cuantía de la pena que se llegase a imponer en la presente causa, la cual supiera los diez años en su límite máximo.
En este orden de ideas, esta digna Corte de Apelaciones del Estado Sucre, ha reiterado en diferentes decisiones, que los Tribunales de Control deben considerar para lograr dictar una medida de coerción personal como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que se encuentren llenos los extremos del hoy vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido ha dejado por sentado y solo por señalar una, en sentencia de fecha 18/06/2010 expediente RP01-R-2010-000121, con ponencia del Dr. Omar Sulbaran, lo siguiente:
(OMISSIS)
Como puede observarse, la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control, resulta ajustada a derecho pues la misma es dictada conforme a las previsiones establecidas en el referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar los derechos y garantías de los imputados de autos, ajustándose además, al criterio sostenido por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre…” (Negrillas de la Representación del Ministerio Público)

Finalmente, el representante fiscal solicitó se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada, y se ratifique la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRITO, IVÁN JOSÉ RIVAS GALANTÓN, FERNANDO JOSÉ CEDEÑO CEDEÑO, JOSÉ RAFAEL SALAZAR RUIZ, JEAN CARLOS VIDAL MUNDARAIN, ELIO JOSÉ JIMÉNEZ ACEVEDO, ANYEL RAMÓN LÓPEZ LÓPEZ, PEDRO RAFAEL FERRER VELÁSQUEZ, JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ, LUIS BELTRÁN JIMÉNEZ CASTILLO, DRIMAS ANTONIO RAMOS RAMOS y ADRIÁN JOSÉ CARVAJAL DÍAZ.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Acto seguido, este Tribunal Quinto de Control y administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace su pronunciamiento en los siguientes términos: Como punto previo a resolver en cuanto a la solicitud de desestimación de la precalificación jurídica del delito de Asociación, si bien comparte este juzgador el criterio de la defensa en cuanto a que debe existir el concierto de dos o más personas para cometer el delito y que no se encuentra en sala como imputados otros funcionarios pese de haber estado en los día señalados por el Ministerio Público, también es cierto, que la vindicta pública en esta fase inicial del proceso se encuentra realizando la investigación del caso, a los fines de determinar la presunta responsabilidad de otros ciudadanos en el hecho; es por lo que el tribunal en esta fase incipiente del proceso acoge la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público. Y así se decide. Oído lo expuesto por el representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de los imputados de autos, así como los alegatos esgrimidos por la defensa; este Tribunal, observa: PRIMERO: de las actuaciones que cursan en actas, se presume la comisión de un hecho punible de fecha reciente, ya que los mismos ocurrieron en fecha 22-06-15, siendo aproximadamente las 7:00 horas de la mañana, cuando el SUP/JEFE (IAPES) FERNANDO CEDEÑO, quien es jefe de Información de las instalaciones del Comando General del IAPES, notificó al Sub-Director del IAPES, Lcdo. MARCELINO VALLENILLA, que se habían evadido la cantidad de nueve (09) privados de libertad del área de retén nuevo, conocido como el CONTAINER. Ante esa novedad, se le pidió una explicación detallada de los hechos, manifestando al respecto, que el día Domingo 21/06/15, aproximadamente a las 4:20 horas de la tarde, se realizó el conteo de los Privados en los diferentes sitios de reclusión de las instalaciones, ese conteo fue realizado por parte de los funcionarios: Sup/Agre (IAPES) Elio Jiménez, Oficial/Jefe (IAPES) Pedro Ferrer, Oficial (IAPES) Drima Ramos, Oficial Agregado (IAPES) Luís Jiménez, y un grupo de Motorizados en apoyo, bajo la supervisión de su persona Sup/Jefe (IAPES) Fernando Cedeño, resaltando que en el área de retén nuevo CONTAINER se encontraban cincuenta y dos (52) privados de libertad, sin embargo, al realizar nuevamente el conteo diario correspondiente al día lunes 22/06/15, a las 6:00 horas de la mañana, los funcionarios que realizaron el referido conteo; Oficial/Jefe (IAPES) Pedro Ferrer, Oficial (IAPES) Drima Ramos, Oficial Agregado (IAPES) Luís Jiménez y un personal de motorizados en calidad de apoyo, se percataron que faltaban los siguientes detenidos; ALFREDO JOSÉ RODRIGUEZ SULBARÁN, CARLOS ALBERTO HIDALGO HABANERO, V-12.358.587, JOSÉ ÁNGEL CÓRDOVA MOSQUERA, V- 22.193.779, ORLANDO JOSÉ COLON, V-12.268.697, PETER DAVID LIZARDO VÁSQUEZ, v-23.346.927, RONNY JOSÉ GUEVARA BLANCO, indocumentado, CLAUDIO JESÚS LÓPEZ FUENTES, V-22.628.657, MIGUEL EDUARDO LÓPEZ VÁSQUEZ, V-25.249.749 y ADÁN JOSÉ AMUNDARAY MAZA, V-23.684.752, todos del área del retén nuevo CONTAINER. Después de haber recibido esa novedad, el funcionario MARCELINO VALLENILLA, se dirigió personalmente al área del CONTAINER, a los fines de constatar si existían rastros o evidencias de la referida fuga; es decir, puertas forzadas, estructuras destruidas, candados rotos, túneles etc., no evidenciando la existencia de medios violentos por los cuales se pudiera haber realizado la fuga masiva de los nueve (9) privados de libertad, situación que llamó poderosamente su atención, ya que ante esos hechos, es evidente que existió complicidad interna de los funcionarios destacados y asignados a esa área de servicio; procediendo de inmediato a solicitar información sobre el desarrollo y funcionamiento de los servicios nocturnos; y realizando la revisión de los libros de novedades, órdenes del día, asignación de servicios y entrevistas con los funcionarios que se encontraban asignados para el servicio nocturno correspondiente a la fecha viernes 19 de junio, al lunes 22 de junio del año 2015, percatándose de lo siguiente: Que no se cubrió el servicio en el área de retén nuevo CONTAINER, debido a que el funcionario asignado para esa área, OFICIAL (IAPES) YONNY FARIAS, según orden del día, fue rotado hacia el pabellón dos (02), por instrucciones del SUP/AGRE.(IAPES) JEAN CARLOS VIDAL, para cubrir la inasistencia del funcionario oficial (IAPES) ADRIÁN CARVAJAL, a quien éste le había otorgado un permiso para ausentarse en su hora de guardia, sin tener facultades para ello, quedando el área del CONTAINER sin vigilancia nocturna. Igualmente el OFICIAL/JEFE (IAPES) ANYEL LOPEZ, a quien le correspondía supervisar los servicios internos de las instalaciones, reportó todo sin novedad, a pesar de que faltaban funcionarios por relevar los servicios nocturnos (04:00 P.M a 12:00 P.M). OFICIAL/AGRE. (IAPES) JOSÉ GONZALEZ, quien le correspondía cubrir la supervisión nocturna (12:00 m- 08:00 am); en vista que no se presentaron a sus servicios los funcionarios del área de pabellón 02, SAPINAES y portón principal, optó por cubrir el portón principal; no cumpliendo la supervisión nocturna, la cual era su función designada. De la misma manera, el SUP/JEFE (IAPES) JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRITO, quien no se presentó a su servicio nocturno, el cual consistía en supervisar toda las áreas de las instalaciones de este comando desde las 07:00 p.m., hasta las 06:00 a.m. Al igual que el OFICIAL (IAPES) ADRIÁN CARVAJAL, no se presentó a la zona de servicio sin causa justificada, generando un desequilibrio en la orden del servicio, haciendo que éstos no se desarrollaran con normalidad. Por otra parte los funcionarios de retén OFICIAL (IAPES) DRIMAS RAMOS, estando de servicio el día viernes 19/06/15 a las 06:50 p.m., hizo una transferencia de Un (01) detenido de nombre: ORLANDO JOSÉ COLÓN CALVO (FUGADO), del área de los pabellones, hacia el área de retén nuevo CONTAINER, siendo trascrito en el libro de novedades de retén FOLIO 135 de la línea 20 a la 26 por el O/A (IAPES) LUIS JIMÉNEZ, que la transferencia del ciudadano: ORLANDO JOSÉ COLÓN CALVO (FUGADO), se había realizado por instrucciones del jefe de control de Instalaciones; así mismo, no cumplió con el protocolo correspondiente de esa área (en el libro no se observa la firma y huellas del procesado) y haber negado desde un inicio que no asentó esa novedad en el libro, para posterior reconocer de manera voluntaria que si lo hizo. Sin embargo, el SUP/JEFE (IAPES) IVÁN GALANTÓN, responsable de las instalaciones del comando general, manifestó desconocer la transferencia del privado de libertad ORLANDO COLÓN, del área de los pabellones para el área de retén nuevo. Por otra parte, el Oficial/Jefe (IAPES) PEDRO FERRER, era el responsable del área de reten y se ausentó de las instalaciones del comando desde 06:00 horas de la tarde hasta las 06:00 horas de la mañana del día siguiente, sin causa justificada. Ahora bien, la cadena de resguardo y custodia de las llaves de los diferentes calabozos y pabellones, es responsabilidad de los siguientes funcionarios: SUP/JEFE (IAPES) FERNANDO CEDEÑO, quien era Jefe de Información a quien se le hizo entrega de las llaves de los calabozos a las 06:00 de la tarde, pero éste se ausentó de las instalaciones de este comando sin la debida autorización a las 12:00 de horas de la noche cuando le hizo entrega de la guardia y la llaves al SUP/AGRE (IAPES) ELIO JIMÉNEZ, el cual era segundo turno de ronda desde las 12:00 AM, hasta las 03:00 AM, quien entregó el servicio y las llaves al tercer turno SUP/AGRE (IAPES) JOSÉ SALAZAR, desde la 03:00 am., hasta las 06:00 am. Este funcionario, a pesar de tener conocimiento de la falta de funcionarios en algunos servicios, no tomó las medidas de corrección necesarias para tratar de evitar cualquier novedad en su servicio. Inmediatamente procedió a retenerles a los funcionarios sus teléfonos, quedando especificados de la siguiente manera: SUP/JEFE (IAPES) JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRITO, Teléfono; celular, marca Orinoquia, Modelo U5120-53, color Blanco y Azul, serial IMEI 862717011512221, contentivo de tarjeta Sin Card de la empresa Movilnet serial 8958060001238420380, con batería negra marca Orinoquia, color negro serial GAGCB29L0433178.SUP/JEFE (IAPES) IVAN JOSE RIVAS GALANTON, teléfono celular, marca Alcatel, Modelo OneTouch, color negro, sin serial visible, contentivo de tarjeta Sin Card de la empresa Movistar serial 895804220002274503, Tarjeta micro SD marca Adata color negra de 2GB y batería marca Alcatel, color negro serial B1474869CAA.SUP/JEFE (IAPES) FERNANDO JOSÉ CEDEÑO CEDEÑO, teléfono celular, marca Nokia, Modelo C1-01.1, color negro y gris, serial Imei 012456/00/558268/9, contentivo de tarjeta Sin Card de la empresa Movilnet serial 895806000141388 6306, con batería negra marca Nokia serial 067061945540S116120702374.SUP/AGRE (IAPES) JOSÉ RAFAEL SALAZAR RUIZ, teléfono celular, marca VETELCA, Modelo S 202, color Blanco, serial Imei 358051035281964, contentivo de tarjeta Sin Card de la empresa Movilnet serial 895806000141439 6305, con batería marca Vtelca, color negro serial 1009110183852414. SUP/AGRE (IAPES) JEAN CARLOS VIDAL, teléfono celular, marca BlackBerry, Modelo 9000, color negro, serial Imei 358429032960329, contentivo de tarjeta Sin Card de la empresa Movistar serial 895804420007250954, con batería negra marca BlackBerry, color negro serial code 10472. SUP/AGRE (IAPES) ELIO JOSE JIMÉNEZ ACEVEDO, teléfono celular, marca Orinoquia, Modelo C6110, color Rojo con gris, serial MOA9MA1291212127, no se observar tarjeta sin card ya que el mismo es tecnología CDMA, con batería marca Orinoquia, color negro serial BAACA11K04429494.OF/JEFE (IAPES) ANYEL RAMÓN LÓPEZ LOPEZ, teléfono celular, marca Vtelca, Modelo S133, color Azul con gris, serial 1133080200800566, no se observar tarjeta sin card ya que el mismo es tecnología CDMA, con batería marca Vtelca, color blanca serial 10091212192571157. OF/JEFE (IAPES) PEDRO RAFAEL FERRER VELASQUEZ, teléfono celular, marca Wemo, Modelo no visible, color Blanco y negro, serial Imei 310960/800/1800/1900 MHZ, contentivo de tarjeta Sin Card de la empresa Digitel serial 8958021011101159849F, con batería negra marca Nokia serial 067061949540S083A10107162. OF/AGRE. (IAPES) JOSÉ ÁNGEL GONZALEZ, teléfono celular, marca BlackBerry, Modelo 8310, color Gris, serial IMEI 357154023564986, contentivo de tarjeta Sin Card de la empresa Digitel serial 8958020902202962597F, con batería negra marca BlackBerry, color Gris y Azul serial code Dc101214.OF/AGRE. (IAPES) LUIS BELTRÁN JIMÉNEZ CASTILLO, teléfono celular, marca BlackBerry, Modelo curve 9320, color negro, serial IMEI 353834058236485, contentivo de tarjeta Sin Card de la empresa Movistar serial 895804120011748483, con batería negra marca BlackBerry serial code Dc120309. Seguidamente a las 06:00 horas de la tarde (lunes22/06/15), se les hizo de conocimiento de sus derechos constitucionales amparándonos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta responsabilidad o corresponsabilidad en el delito de fuga de detenido, procediendo a detenerlos y colocarlos a la orden de la representación Fiscal. SEGUNDO: Se observa igualmente que está dado el segundo requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados antes identificados, son autores o partícipes de los delitos imputados por el Ministerio Público, como se evidencia de lo siguiente: A los Folios 3 al 5 y sus vtos., cursa Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Sucre, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar cómo detuvieron a los imputados de autos. A los folios 6 al 18 y sus vtos., cursan actas de entrevistas de los ciudadanos que aparecen como imputados en la presente causa, quienes narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar cómo sucedieron los hechos. A los folios 32 al 35, cursa orden del día emanada del IAPES, de los días 19, 20 y 21 del presente mes y año. A los folios 38 y 40 y sus vtos., cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de los teléfonos celulares incautados. A los folios 51 al 78, cursa novedades ocurridas durante las 24 horas de los días 21 al 23 de junio de 2015. A los folios 78 al 109, cursan acta de inspección y fijaciones fotográficas del sitio del suceso. De los elementos de convicción antes mencionados, se evidencia la participación de los imputados de autos, en el hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público, lo que se transforma en el presente caso, en fundados elementos de convicción en su contra, con lo cual se llena el segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que aunado a los establecido en el primer punto de este escrito permite configurar el fummus boni iuris, requerido para toda medida de Privación Preventiva de Libertad, esto, debido a que en esta etapa procesal se habla de probabilidad y no de certeza, ésta última es la característica fundamental de la prueba, la cual se logra en el juicio oral y público y no en esta fase como se dijo anteriormente, por lo que debe darse por sentado la existencia de fundados elementos de convicción en el presente caso, en contra de los imputados. TERCERO. Se observa igualmente que está cubierto el numeral 3 del artículo 236 eiusdem, es decir, que existe peligro de fuga y ciertamente, en la presente causa se ponen de manifiesto el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la magnitud del daño causado y el peligro de fuga y de obstaculización. Por lo que a criterio de quien aquí decide existen suficientes elementos de convicción expuestos anteriormente y que hacen presumir la participación de los ciudadanos en los delitos que se les imputa, considerando que lo mas ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados de autos, desestimándose entonces lo argumentado por la Defensa, en cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad. Y así se decide. Por todo lo antes expuesto, ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Acuerda con Lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia, Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRITO, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-10.461.771, de 45 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Cumaná, hijo de Miriam de Hernández y Candelario Hernández, nacido en fecha 13-11-69, residenciado en la avenida Cancamure, Urb. Maisanta, calle la orquídea casa Nº 9, Cumaná, Estado Sucre; IVÁN JOSÉ RIVAS GALANTÓN, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-9.274.063, de 50 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Chaguaramo, Estado Guárico; hijo de Antonio Rivas e Isbelia Galantón, nacido en fecha 16-04-65, residenciado en la llanada, sector 4, calle 3, casa Nº 03, Cumaná, Estado Sucre; FERNANDO JOSÉ CEDEÑO CEDEÑO, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-10.466-410, de 47 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Cumaná, hijo de Miguel Cedeño (f) y Rosa Mercedes Cedeño (v), nacido en fecha 25-01-68, residenciado en Marigüitar, santa Rosalía, casa Nº 47, Municipio Bolívar del Estado Sucre; JOSÉ RAFAEL SALAZAR RUIZ, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-11.384.055, de 45 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Cumaná, hijo de Pedro Luis Salazar (f) y María Teresa Ruiz, nacido en fecha 28-02-70, residenciado en la Urb. Antonio Guzmán Blanco, franja la llanada, Manzana 11, casa Nº 78, Cumaná, Estado Sucre; JEAN CARLOS VIDAL MUNDARAIN, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-13.923.331, de 37 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de La Guaira, Estado Vargas; hijo de Juan Bautista Vidal (f) y Marcela del Carmen Mundarain, nacido en fecha 18-06-78, residenciado en la Urb. La Ceiba, avda. principal de San Martín, casa S/Nº, cerca de la bodega del Sr. Régulo, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre; ELIO JOSÉ JIMÉNEZ ACEVEDO, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-12.660.702, de 39 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Cumaná, hijo de Iraima Acevedo (f) y Sergio Jiménez, nacido en fecha 26-05-75, residenciado en la Urb. Fe y Alegría, avda. principal, casa S/Nº, cercano a la Avda. Panamericana, Cumaná, Estado Sucre; ANYEL RAMÓN LÓPEZ LÓPEZ, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-13.835.902, de 37 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Cumaná, hijo de Aníbal López (f) y Rosa López, nacido en fecha 31-01-78, residenciado en Sotillo, calle principal, casa S/Nº, al lado del cementerio, Municipio Bolívar del Estado Sucre; PEDRO RAFAEL FERRER VELÁSQUEZ, venezolano, soltera, titular de la cédula de identidad N° V-17.910.038, de 32 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Cumaná, hijo de Francisco Ferrer y Rosa Velásquez, nacido en fecha 29-03-83, residenciado en Brasil, sector 3, calle 27 de noviembre, casa Nº 27, Cumaná, Estado Sucre; JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-10.469.529, de 43 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Cumaná, hijo de Francisco Figueroa e Irma González, nacido en fecha 25-10-71, residenciado en Bebedero, vereda 48, casa Nº 06, Cumaná, Estado Sucre; LUIS BELTRÁN JIMÉNEZ CASTILLO, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-16.314.356, de 31 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Cumaná, hijo de Luis Jiménez y Milagros Castillo, nacido en fecha 13-02-84, residenciado en el barrio las palomas, detrás del Terminal de pasajeros, casa Nº 15, Cumaná, Estado Sucre; DRIMAS ANTONIO RAMOS RAMOS, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-18.777.886, de 28 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Cumaná, hijo de Dominga ramos y Drima Córdova, nacido en fecha 01-04-84, residenciado en Brasil Sur, calle 7, terraza 19, casa Nº 29, Cumaná, Estado Sucre; y ADRIÁN JOSÉ CARVAJAL DÍAZ, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-17.540.205, de 29 años de edad, de oficio funcionario policial, natural de Caracas, Distrito Capital; hijo de Leonardo carvajal y Oneida Margarita Díaz, nacido en fecha 30-03-86, residenciado en la carretera Cumaná-Cumanacoa, sector Colorado, casa S/Nº, cruzando la carretera queda una bodega, Municipio Montes del Estado Sucre; por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN IMPROPIA, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción; ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la reforma parcial de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, y el delito de FAVORECIMIENTO DE FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el articulo 265 del código penal. En este Estado el Ciudadano Jean Carlos Vidal, toma el derecho de palabra y solicita al tribunal que por cuanto su familia esta radicada en la ciudad de Carúpano y no tiene familiar cercano en esta ciudad de cumana, que sea trasladado al Centro de Coordinación Policial José Francisco Bermúdez. Se deja constancia que el ministerio Publio y la defensa no hicieron oposición a la solicitud formulada. Vista la solicitud formulada por el imputado se acuerda como sitio de reclusión al Centro de Coordinación Policial José Francisco Bermúdez, en la ciudad de Carúpano. Se acuerda librar boleta de Privación de Libertad, a nombre de los imputados de autos, adjunto a oficio dirigido al Comandante de la Policía del Estado Sucre, donde quedarán detenidos a la orden de este Tribunal. Asimismo Oficio a los fines que ordene el traslado del ciudadano Jean Carlos Vidal al Centro de Coordinación Policial José Francisco Bermúdez; sitio al cual fue destinado para su reclusión. Se acuerda remitir la presente causa, en su oportunidad a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción. Este Tribunal acuerda libra Oficio al comandante de la policía del Estado Sucre, a los fines se tome las previsiones de destinar un sitio de reclusión en el que se garantice la seguridad e integridad física de los imputados de autos, por su condición de funcionarios activos de es organismo policial. Se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario. Se decreta la aprehensión en flagrancia. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Cúmplase. Los presentes quedan notificados con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; cuestionando el fallo objeto de impugnación por considerar que no se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo circunstancias que fueron obviadas por el Tribunal y que debieron haber sido tomadas en cuenta a los fines de la imposición de una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad.

Señala el recurrente, que las diligencias de investigación llevadas a cabo para el momento de celebrarse a cabo la audiencia de presentación de imputados, otros recaudos que cursan en autos, no pueden ser considerados como elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos; arguyendo además, que en el caso que nos ocupa no se configura peligro de fuga u obstaculización, ya que los imputados de autos carecen de registros policiales o antecedentes penales, tienen arraigo en el país y residencia fija y han mantenido buena conducta durante el proceso, a tal punto que su detención se produce en la Comandancia de Policía del estado, lugar donde laboran, expresando adicionalmente en este mismo orden de ideas, que la pena correspondiente a los delitos de CORRUPCIÓN IMPROPIA y FAVORECIMIENTO DE FUGA DE DETENIDOS, no excede los ocho (8) años, cuestionando la precalificación jurídica en lo relativo al delito de ASOCIACIÓN, empleado por la vindicta pública sólo para el incremento de las penas que eventualmente pudieran imponerse y justificar el requerimiento de medidas privativas.

Destaca que pese a estar cubiertos los extremos del 236 del texto adjetivo penal, la condición de funcionarios policiales permite inferir que los imputados no evadirán el proceso que es seguido en su contra, resaltando igualmente que dos de ellos, en específico los ciudadanos ADRIÁN CARVAJAL y JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, no se hallaban en la sede de la Policía del estado para el momento de producirse la fuga de detenidos.

Revisados como fueron tanto el escrito recursivo, así como los restantes autos que integran el presente asunto, debe iniciar esta Alzada puntualizando, que el Recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala el defensor apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende el impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por el recurrente, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputados, pudiera obedecer a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los encartados, máxime si se tiene en consideración que estos resultan aprehendidos bajo uno de los supuestos de flagrancia consagrados en el artículo 234 del texto adjetivo penal y que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado debe destacarse, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La afirmación anterior, es efectuada a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

De esta forma puede afirmarse, que la fase preparatoria persigue la obtención de elementos que conlleven a la corroboración de la comisión de un hecho antijurídico y al establecimiento de sus posibles responsables, todo en pro de la presentación del correspondiente acto conclusivo por parte del Ministerio Público, ello se refleja igualmente de Sentencia número 701, dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), con Ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, la cual es del siguiente tenor:

“… En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada(s) persona(s), y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, esto es, con la antelación suficiente para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica , ya que nadie puede responder acerca de lo que ignora , ni tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es tardía, equívoca, vaga o genérica, todo lo cual adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego…”

Debe recalcarse, que en la fase preparatoria del proceso, tanto los indicios como la Precalificación de los hechos apreciados por el Juez de Control en fase investigativa, exigen en principio un Mínimo de Actividad Probatoria, contándose con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe ante el órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. En el caso sub examine, se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un Juzgador en Primera Instancia en Función de Control en este trayecto del proceso, son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues ellos sólo arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Bajo el entendido, que en dicha fase procesal como incipiente el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado, tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en la sentencia número 701, precedentemente citada.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien tiene la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por los encausados, en los supuestos de los artículos 64 de la Ley Contra la Corrupción, 37 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 265 del Código Penal, normas en la cuales se encuentran establecidos los delitos de CORRUPCIÓN IMPROPIA, ASOCIACIÓN y FAVORECIMIENTO DE FUGA DE DETENIDOS; se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los imputados de autos son autores o partícipes en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…A los Folios 3 al 5 y sus vtos., cursa Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Sucre, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar cómo detuvieron a los imputados de autos. A los folios 6 al 18 y sus vtos., cursan actas de entrevistas de los ciudadanos que aparecen como imputados en la presente causa, quienes narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar cómo sucedieron los hechos. A los folios 32 al 35, cursa orden del día emanada del IAPES, de los días 19, 20 y 21 del presente mes y año. A los folios 38 y 40 y sus vtos., cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de los teléfonos celulares incautados. A los folios 51 al 78, cursa novedades ocurridas durante las 24 horas de los días 21 al 23 de junio de 2015. A los folios 78 al 109, cursan acta de inspección y fijaciones fotográficas del sitio del suceso…”.

Llegado este punto y dada la denuncia formulada por el recurrente con respecto a la precalificación jurídica, resulta imperante para esta Instancia Superior puntualizar, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en la audiencia de presentación de detenidos, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de la víctima del hecho, actas, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y peligro de obstaculización; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga y obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRITO, IVÁN JOSÉ RIVAS GALANTÓN, FERNANDO JOSÉ CEDEÑO CEDEÑO, JOSÉ RAFAEL SALAZAR RUIZ, JEAN CARLOS VIDAL MUNDARAIN, ELIO JOSÉ JIMÉNEZ ACEVEDO, ANYEL RAMÓN LÓPEZ LÓPEZ, PEDRO RAFAEL FERRER VELÁSQUEZ, JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ, LUIS BELTRÁN JIMÉNEZ CASTILLO, DRIMAS ANTONIO RAMOS RAMOS y ADRIÁN JOSÉ CARVAJAL DÍAZ, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO SUCRE CASTAÑEDA, en su carácter de Defensor Público Segundo Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, defensor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BRITO, IVÁN JOSÉ RIVAS GALANTÓN, FERNANDO JOSÉ CEDEÑO CEDEÑO, JOSÉ RAFAEL SALAZAR RUIZ, JEAN CARLOS VIDAL MUNDARAIN, ELIO JOSÉ JIMÉNEZ ACEVEDO, ANYEL RAMÓN LÓPEZ LÓPEZ, PEDRO RAFAEL FERRER VELÁSQUEZ, JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ, LUIS BELTRÁN JIMÉNEZ CASTILLO, DRIMAS ANTONIO RAMOS RAMOS y ADRIÁN JOSÉ CARVAJAL DÍAZ, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 10.461.771, 9.274.063, 10.466.410, 11.384.055, 13.923.331, 12.660.702, 13.835.902, 17.910.038, 10.469.529, 16.314.356, 18.777.886 y 17.540.205, respectivamente, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los encartados, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de CORRUPCIÓN IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción; ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y FAVORECIMIENTO DE FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA