TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 13 de Noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-006922
ASUNTO : RP01-R-2015-000458

JUEZA PONENTE: ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar con Competencia en Materia Penal Ordinario, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, contra la decisión de fecha veinte (20) de julio de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ERNESTO LUCIO YÉNDEZ RONDÓN y CARLOS ALFREDO YÉNDEZ RONDÓN, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 20.992.775 y 20.992.930, en la causa que se les sigue por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concatenación con el artículo 80 del Código Penal, el primero en condición de autor y el segundo en grado de cooperador, conforme a las previsiones del artículo 84 numeral 1 del texto sustantivo penal; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

Luego de realizar una narración de los hechos que devinieron en la apertura de la presente causa penal, la apelante manifiesta que el Ministerio Público solicitó la imposición de una medida de privación preventiva de libertad, pese a no existir elementos serios de convicción, y a la falta de claridad en el hecho señalado por la víctima, quien menciona la presencia de un ciudadano ROYER CASTILLEJO, persona que le acompañara, pero no menciona en qué momento este se retiró del sitio, lo cual se contradice con la entrevista rendida por el nombrado ciudadano, quien refiere que se regresó del lugar y la víctima quedó en compañía de los imputados, circunstancia a la cual se aúna el hecho de no reflejar el examen médico practicado a la mujer agredida, lesiones de índole sexual como lo serían estigmas ungueales en las piernas o muslos para forzar a la víctima a tener relaciones sexuales, lo cual es indicativo de que pudiera estarse en presencia del delito de VIOLENCIA FÍSICA, más no el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA.

En relación con lo anterior, expresa la recurrente que en el caso que nos ocupa, no se encuentran satisfechos los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose del mismo hecho narrado por el Ministerio Público que no existen elementos de convicción serios que señalan inequívocamente que los encartados tuvieron participación en el hecho, no contando la representación fiscal con actos de investigación iniciales que permitieran ratificar la orden de aprehensión y mucho menos la privación judicial preventiva de libertad, complementando tal sostenimiento con la cita de decisión de la Sala de Casación Penal, número 077, de fecha tres (3) de marzo de dos mil once (2011), concluyendo que no resulta comprensible la decisión apelada, cuando no existe claridad en la ocurrencia del hecho ni serios y fundados elementos de convicción.

Para finalizar, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos exigidos en el referido artículo, que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, y consecuencialmente se anule la Decisión Recurrida, se decrete la nulidad absoluta de las actas procesales y se declare a favor de sus representados la libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre con Competencia en Materia de Defensa de la Mujer, la Abogada DAYANNA PATRICIA BRITO SALAYA, Fiscal Auxiliar Interina Encargada del referido Despacho Fiscal, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto exponiendo lo siguiente:

“…La recurrente apela de la decisión de fecha 20 de Julio del año 2015, mediante la cual el Juez Quinto en Funciones de Control acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada a por el Ministerio Público en audiencia de presentación de imputados, luego de que el Ministerio Público le imputara en sala al ciudadano ERNESTO LUCIO YENDEZ RONDON el delito de Violencia Sexual en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , concatenado con el artículo 80 del Código Penal, en y a Carlos Yendez Rondón Cooperador en el delito de Violencia Sexual en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , concatenado con el artículo 80 y 83 del Código Penal, por considerar que de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraron llenos los extremos para solicitar dicha Medida y los cuales llevaron al Tribunal a Decretarla.
(…)
Revisado como ha sido el recurso presentado por la defensa , se observa que la misma señala que no están llenos los extremos para Decretar la Privación de Libertad , lo cual no comparte el Ministerio Público y estando en consonancia con lo acordado por el Tribunal observa : se trata de un delito cuya pena amerita la privación de libertad por cuanto la misma contempla una pena de prisión de 10 a 15 a años , así mismo se observa que los hechos ocurrieron en fecha reciente 20-07-2015 ; 2.- Existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores del hecho a saber: acta de denuncia en la cual la víctima señala como ocurrieron los hechos y que los autores son , acta de entrevista del testigo de los hechos, examen médico legal practicado a la víctima y 3.- una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular , de peligro de fuga o de obstaculización , ya que dichos ciudadanos residen en la misma zona de la víctima , la pena en el presente caso excede de los diez años en su límite máximo…”

Finalmente la representante fiscal solicitó que el Recurso interpuesto se declare inadmisible, y en consecuencia se declare SIN LUGAR, confirmando la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veinte (20) de julio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL QUINTO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL-CUMANÁ, EN PRESENCIA DE LAS PARTES, HACE SU PRONUNCIAMIENTO, EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: En cuanto a la solicitud fiscal presentada como ha sido la misma, oído los alegatos de defensa y revisadas como han sido las actas procesales, considera que en la presente causa ha ocurrido un hecho punible precalificado por la representación fiscal como en los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 De La Ley Orgánica Sobre El Derecho A Una Vide Libre De Violencia y en concordancia con el 80 Código Penal, en perjuicio del la ciudadana LUCY DEL CARMEN RODRIGUEZ, para el ciudadano Ernesto Lucio Yendez Rondon, ahora bien para el ciudadano Carlos Alfredo Yendez Rondon, encuadra en el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR , previsto y sancionado en los artículos 43 De La Ley Orgánica Sobre El Derecho A Una Vide Libre De Violencia y en concordancia con el 80 Código Penal, en perjuicio del la ciudadana LUCY DEL CARMEN RODRIGUEZ, , en virtud de los hechos ocurridos en fecha 18-07-2015. Este Juzgador, al revisar las actas procesales en atención a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa: PRIMERO: Con respecto al numeral 1 del referido artículo considera quien decide que en el presente caso se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, delitos éstos precalificados como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 De La Ley Orgánica Sobre El Derecho A Una Vide Libre De Violencia y en concordancia con el 80 Código Penal, en perjuicio del la ciudadana LUCY DEL CARMEN RODRIGUEZ, para el ciudadano ERNESTO LUCIO YENDEZ RONDON, ahora bien para el ciudadano CARLOS ALFREDO YENDEZ RONDON, encuadra en el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COPERADOR , previsto y sancionado en los artículos 43 De La Ley Orgánica Sobre El Derecho A Una Vide Libre De Violencia y en concordancia con el 80 Código Penal, en perjuicio del la ciudadana LUCY DEL CARMEN RODRIGUEZ. SEGUNDO: En cuanto al segundo extremo exigido por la norma del artículo del 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados de autos hayan sido autores o participes en la comisión del hecho punible ya acreditado, estima este Juzgador que efectivamente de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por los imputados antes identificados, puede ser subsumida dentro del tipo penal que se le ha imputado, elementos éstos que surgen de las siguientes actuaciones procesales: al Folio 02 vlto acta policial Suscrita por funcionarios adscritos al IAPES donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurre la detención de los imputados de autos y de los objetos incautados. Al Folio 04 acta de denuncia suscrita por la ciudadana LUCY DEL CARMEN RODRIGUEZ (victima), al folio 05 entrevista realizada al ciudadano ROGER CASTILLEJO. Al folio 06 cursa, Folio 09 memorándum emanado del CICPC, en la que dejan constancia que los mencionados ciudadanos no presenta registros policiales., en la que dejan constancia que el mencionado ciudadano presenta registros policiales. TERCERO: Igualmente, está cubierto el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, toda vez que de encontrarse los imputados en libertad pueden evadir la aplicación de la justicia en virtud de la pena a imponerse y por la magnitud del daño causado, existiendo además en el presente caso la presunción legal de peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, por cuanto la pena a imponer en caso de una condenatoria puede llegar a ser igual o superior a los diez años. Así mismo, dichos ciudadanos, de encontrarse en libertad pudieran comportarse de manera desleal o reticente, y de esta manera obstruir el fin de la justicia, o procurar influir en testigos para que falseen la verdad de los hechos, existiendo peligro de obstaculización, por lo que a criterio de quien aquí decide lo procedente y ajustado a derecho seria declarar con lugar la solicitud Fiscal y decretar la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados de autos. Por todas las consideraciones antes expuestas, ESTE TRIBUNAL QUINTO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL-CUMANA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE CON SEDE EN LA CIUDAD DE CUMANÁ, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara con lugar la solicitud fiscal y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ERNESTO LUCIO YENDEZ RONDON, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.992.775, de 24 años de edad, natural de Cumana-; nacido en fecha 27/09/90 soltero, de oficio Obrero, hijo de Lucio Yendez y Solemnidad Rondo, residenciado en Golimbano, Calle el Rincón Casa S/N; teléfono 0146-8814578 por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 De La Ley Orgánica Sobre El Derecho A Una Vide Libre De Violencia y en concordancia con el 80 Código Penal, en perjuicio del la ciudadana LUCY DEL CARMEN RODRIGUEZ, Y CARLOS ALFREDO YENDEZ RONDON, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V 20.992.930-, de 22-años de edad, natural de Cumana; nacido en fecha 19/8/92 soltero, de oficio Obrero, hijo de Lucio Yendez y y Solemnidad Rondo, residenciado en Golimbano, Calle el Rincón Casa S/N; teléfono 0416-2845190, por la presunta comisión de los delitos VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en los artículos 43 De La Ley Orgánica Sobre El Derecho A Una Vide Libre De Violencia y en concordancia con el 80 Código Penal, en perjuicio del la ciudadana LUCY DEL CARMEN RODRIGUEZ. todo, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar lo solicitado por la Defensa, en el sentido que se acuerde para los imputados de autos, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad. Se acuerda proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión de los imputados en flagrancia. Líbrese boleta de encarcelación dirigida al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, adjunta a oficio al Director del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, informándole que los imputados de autos, quedarán recluidos en dicha sede a la orden de este Tribunal. Se acuerdan las copias simples de la presente acta solicitada por las partes, se acuerdan las copias simples del expediente solicitadas por la defensa. Remítanse en su oportunidad, adjunto a oficio, las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público que corresponda. Cúmplase. En virtud que esta decisión fue dictada en presencia de las partes, téngase las mismas por notificadas, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Negrillas y subrayado del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; cuestionando el fallo objeto de impugnación al estimar que los requisitos del artículo 236 ejusdem, no se encuentran cubiertos, con énfasis en el establecido en su numeral 2, indicando que de lo constante en autos no dimanan elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos, de modo tal que sea procedente la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Destaca quien recurre, la existencia de falta de claridad en cuanto respecta al dicho de la víctima, el cual se contradice con el de un testigo que conforme su propio dicho le acompañaba en momentos cercanos a la ocurrencia del hecho investigado, así como también la no existencia de lesiones de índole sexual conforme se refleja del examen médico legal practicado a la mujer agredida, circunstancia que le conduce a cuestionar la precalificación jurídica, por estimar que no se estaría en presencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, sino de VIOLENCIA FÍSICA.

Posterior a ello sostiene la apelante, que los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentran acreditados, resaltando que conforme criterio del más alto Tribunal de la República, la privación judicial preventiva de libertad es procedente solo en los casos en los cuales no exista posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, por lo que conforme su criterio ante la falta de claridad respecto de las circunstancias de ocurrencia del hecho y ante la ausencia de serios y fundados elementos de convicción, la medida de coerción decretada resulta improcedente.

Revisados como fueron tanto el escrito recursivo, así como los restantes autos que integran el presente asunto, debe iniciar esta Alzada puntualizando, que el Recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la defensora apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la recurrente, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputados, pudiera obedecer a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los encartados, máxime si se tiene en consideración que estos resultan aprehendidos bajo uno de los supuestos de flagrancia consagrados en el artículo 234 del texto adjetivo penal y que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado debe destacarse, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La afirmación anterior, es efectuada a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

Igualmente desacertados resultan los cuestionamientos efectuados por la defensa, sobre la base de falta de claridad en las circunstancias de ocurrencia del hecho, toda vez que la aclaratoria de estas circunstancias se corresponde con el objeto de la fase en la cual se encuentra el proceso, a saber, la preparatoria.

Se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo consideró acreditada la comisión de un hecho punible, por encontrarse los imputados ERNESTO LUCIO YÉNDEZ RONDÓN y CARLOS ALFREDO YÉNDEZ RONDÓN, presuntamente incursos en la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concatenación con el artículo 80 del Código Penal, el primero en condición de autor y el segundo en grado de cooperador; se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los encartados son autor y partícipe respectivamente en el hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…al Folio 02 vlto acta policial Suscrita por funcionarios adscritos al IAPES donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurre la detención de los imputados de autos y de los objetos incautados. Al Folio 04 acta de denuncia suscrita por la ciudadana LUCY DEL CARMEN RODRIGUEZ (victima), al folio 05 entrevista realizada al ciudadano ROGER CASTILLEJO. Al folio 06 cursa, Folio 09 memorándum emanado del CICPC, en la que dejan constancia que los mencionados ciudadanos no presenta registros policiales., en la que dejan constancia que el mencionado ciudadano presenta registros policiales…”.

Llegado este punto resulta imperante para esta Instancia Superior puntualizar, en respuesta al cuestionamiento de la recurrente respecto de la calificación jurídica, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en dicha audiencia, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho; igualmente es necesario apuntar, que resulta incongruentes los alegatos defensivos a través de los cuales se asiente que no se halla cubierto el supuesto del numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal, relacionado con la existencia de un hecho punible, cuestionamiento que se traduce en la afirmación de la inexistencia del mismo, pero a la vez se le otorga una calificación jurídica distinta a la manejada en el acto de audiencia de presentación, de lo cual se infiere que se admite que el hecho si se materializó más el encuadre en la norma invocada es erróneo.

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga y obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 y en los numerales 1 y 2 del artículo 238 ejusdem, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado.
(OMISSIS)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización pata averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra de los ciudadanos ERNESTO LUCIO YÉNDEZ RONDÓN y CARLOS ALFREDO YÉNDEZ RONDÓN, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

El peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados –según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y la solicitud de nulidad formulada en el mismo, y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar con Competencia en Materia Penal Ordinario, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, contra la decisión de fecha veinte (20) de julio de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ERNESTO LUCIO YÉNDEZ RONDÓN y CARLOS ALFREDO YÉNDEZ RONDÓN, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 20.992.775 y 20.992.930, en la causa que se les sigue por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concatenación con el artículo 80 del Código Penal, el primero en condición de autor y el segundo en grado de cooperador, conforme a las previsiones del artículo 84 numeral 1 del texto sustantivo penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente),

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
El Secretario,

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS BELLORÍN MATA