TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 7 de Mayo de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-000037
ASUNTO : RP01-R-2015-000032

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LUISANI COLÓN DE SALAZAR, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar en la Defensoría Pública Quinta en Penal Ordinario, contra la decisión de fecha dos (2) de enero de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JORFRANK MOISÉS MOLERO GARCÍA, LUIS DANIEL GUERRA VERA, ARQUÍMEDES ONOFRE BERMÚDEZ MAGO y GIOMAR ALEXANDER CARRIÓN RENGEL, titulares de las Cédulas de Identidad números 26.108.658, 24.513.964, 24.514.196 y 24.514.084, respectivamente, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN LA PERSONA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículos 405, en relación con los artículos 424 y 68, todos del Código Penal venezolano y en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana DANILA DEL VALLE GARCÍA JIMÉNEZ y del ESTADO VENEZOLANO; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso de apelación interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que se trata de un error material ya que del contexto del mismo se observa que se trata del artículo 439 del texto adjetivo penal, alegando en el mismo lo siguiente:

En primer lugar señala la recurrente, impugnar el fallo emitido por el Tribunal A Quo, al haberse considerado de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad del acta de entrevista rendida por la ciudadana DULCE MARÍA GUEVARA, cursante al folio 24 y el acta policial cursante a los folios 25 y 26, en la cual los funcionarios se entrevistan con dicha ciudadana, quien presuntamente narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos y el conocimiento que sobre los mismos posee, violándose derechos constitucionales con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que para el momento de levantarse el acta de investigación suscrita por funcionarios del C.I.C.P.C., éstos ya tenían conocimiento del modo en el cual resulta herida la ciudadana DANILA GARCÍA, no pudiendo ser tal declaración tomada como elemento de convicción, lo que daría como resultado la nulidad del acta de investigación, aunado a que no cursan en autos entrevistas en las cuales se identifique plenamente a los partícipes en el hecho, violentándose de manera flagrante el debido proceso al acordarse la solicitud fiscal y negarse el pedimento de la defensa en lo atinente al otorgamiento de libertad sin restricciones, o en su defecto una medida cautelar de posible cumplimiento, destacando que el Tribunal no hizo alusión alguna a lo alegado por la defensa, limitándose a desestimar la solicitud.

Luego de citar el contenido de los artículos 190, 191 y 196 del derogado texto adjetivo penal, señala que el acta de entrevista que dio origen a la orden de aprehensión está viciada de nulidad absoluta, así como las actuaciones que deriven de ella, ya que la misma fue levantada sin presencia de testigos que corroboren lo señalado por la declarante y los funcionarios del C.I.C.P.C., en la cual se hace el señalamiento de los encartados como autores del hecho punible, por lo que lo procedente es decretar la nulidad del cuestionado acto y los demás que deriven de él.

Para finalizar, la apelante solicitó a este Tribunal Colegiado, sobre la base de los razonamientos antes expuestos, que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, anulándose la Decisión Recurrida, revocando la medida de privación judicial preventiva de libertad y que se decrete a favor de sus defendidos, una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación del Ministerio Público en Sala de Flagrancia, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha dos (2) de enero de dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE SEDE CUMANÁ, EN PRESENCIA DE LAS PARTES, PASÓ A RESOLVER DE LA SIGUIENTE MANERA: Sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. Es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar -el Juez de Control- la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Igualmente el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece respecto a la libertad personal lo siguiente: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: … 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encausado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los Principios de Afirmación y Estado de Libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior considera quien decide, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, es decir, de fecha 02/01/2015; existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos JORFRAN MOISES MOLERO GARCIA, LUIS DANIEL GUERRA VERA, ARQUIMEDES ONOFRE BERMUDEZ MAGO y GIORMAN ALEXANDER CARRION RENGEL, en los hechos que se averiguan, de esta manera constatamos que acompañan al escrito fiscal los siguientes elementos de convicción, a saber: A los folios 01 y 02 y sus vueltos cursa Acta de Investigación Penal de fecha 03/01/2015 suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde dejan constancia de haber recibido llamada radiofónica de parte de la centralista de guardia del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, informando que en la Morgue del Hospital Antonio Patricio de Alcalá de esta ciudad, se encontraba el cuerpo de una ciudadana de sexo femenino, carente de signos vitales presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, así mismo dejan constancia del traslado de la comisión hacia la Morgue, donde fueron recibidos por una Comisión del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre quien manifestó y puso en conocimiento a la comisión de los hechos acaecidos en fecha 02/01/2015. Al folio 03 y su vto riela Inspección nº HS-555 de fecha 02/01/2015 realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la Morgue del Hospital Central de Cumaná, Estado Sucre, donde se encuentra tendido sobre Una camilla metálica del tipo móvil, en posición decúbito dorsal, el cuerpo de una persona de sexo femenino, carentes de signos vitales. Al folio 04 y su vto., cursa Inspección N° HS-554, de fecha 02/01/2015 practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas al sitio de ocurrencia del suceso. Al folio 05 y su vto riela Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha: 02/01/2015, donde se deja en calidad de depósito Una planilla modelo R-17 o planilla Necrodactilia, elaborada al cadáver de la víctima. Cursa al folio 06 y su vuelto, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha: 02/01/2015, donde se deja en calidad de depósito Un segmento de gasa, impregnada de sustancia hematina sustraída al cadáver de la victima DANILA DEL VALLE GARCIA JIMENEZ. A los folios 07 y 08 cursa cursan impresiones fotográficas al cadáver de la hoy occisa DANILA DEL VALLE GARCÍA JIMÉNEZ. Al folio 18, cursa memorando N° N-14-0174-NA-HS-498, emanado del CICPC, donde se refleja que los ciudadanos LUIS DANIEL GUERRA VERA, JORFRANK MOISES MOLERO GARCIA GIORMAN ALEXANDER CARRION RENGEL, no presenta registros policiales, y ARQUIMEDES ONOFRE BEMUDEZ MAGO, presenta registro policiales de fecha 20/05/2014 por el delito de Homicidio y de fecha 13/09/2014 por el delito de Lesiones. Al folio 19 y su vto riela Acta de entrevista de un ciudadano de nombre LEÓN (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien narra los conocimientos que tiene del hecho; al folio 20 cursa copia fotostática de la cédula de identidad de quien en vida se llamara, DANILA DEL VALLE GARCÍA JIMÉNEZ; al folio 21 copia fotostática de certificado de defunción N° 2624188, a nombre de la hoy occisa, DANILA DEL VALLE GARCÍA JIMÉNEZ, quien falleció a consecuencia de traumatismo craneoencefálico, herida por el paso de proyectil de arma de fuego por la cabeza. Al folio 24, cursa Denuncia de fecha 02/01/2015 interpuesta por parte de la ciudadana DULCE MARÍA GARCÍA GARCÍA, hija de la hoy occisa, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la manera cómo ocurrieron los hechos y del conocimiento que tiene de los mismos. A los folios 25 y 26 y sus vtos., cursa acta policial de fecha 02/01/2015 suscrita por parte de funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Estación Policial “Cruz Salmeron Acosta”, con sede en Araya, quienes dejan constancia de la manera cómo ocurrió la aprehensión de los imputados de autos. A los folios 27 al 32, cursa constancias médicas suscrita por el medico Cirujano Dr. Armando Pabon, emanadas del Hospital de Araya, a nombre de la víctima y los imputados de autos. A los folios 33 al 37, cursan impresiones fotográficas de las armas incautadas y del sitio del suceso. Cursa a los folios 53 al 54 y sus vueltos, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha: 02/01/2015, donde se deja que se colectaron diferentes armas de fuego. A los folios 55 al 56 y sus vtos., riela Experticia de Reconocimiento Legal N° HS-204, a cinco (05) armas de fuego, una (01) concha de cartucho, un (01) cartucho y un (01) proyectil, incautado en el sitio del suceso. De la misma manera se estima que se encuentra lleno el supuesto de peligro de fuga al estimar la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es de estimable cuantía, configurándose igualmente peligro de obstaculización, por lo que existe la grave sospecha de que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influir para que víctimas o expertos, informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente. Es con mérito en lo antes expuesto que este Tribunal estima procedente y ajustado a derecho acordar el pedimento fiscal y desestimar la solicitud efectuada por la defensa, relacionado con la imposición de una Medida menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva. Este Tribunal por considerarse que cualquier otra medida distinta a la privación de libertad, resultaría insuficiente a los fines de asegurar que los imputados se sometan al proceso seguido en su contra. Y así se decide. En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES y MUNICIPALES EN FUNCIONES SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos imputados JORFRANK MOIESE MOLERO GARCIA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-26.108.658, de 18 años de edad, natural de Araya, Municipio Cruz Salmerón Acosta del Estado Sucre, nacido en fecha 05/09/1996, soltero, de oficio Albañil, hijo de los ciudadanos Nohemi García y Robert Molero, residenciado en Barrio Cino de Diciembre, Calle Mariaologia Casa S/n,a 100 Mts de la Iglesia Evangélica, Municipio Cruz Salmerón Acosta, Estado Sucre; LUIS DANIEL GUERRA VERA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 24.513.964, de 22 años de edad, natural de Cumana, Estado Sucre, nacido en fecha 08/10/1992, soltero, de oficio sin oficio, hijo de los ciudadanos José Guerra y Esther Vera, residenciado en Barrio Cuatro de Diciembre a 5mts de la Casa Cultural, Municipio Cruz Salmerón Acosta, Estado Sucre, teléfono 0414-377-71-20; ARQUIMEDES ONOFRE BERMUDEZ MAGO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 24.514.196, de 20 años de edad, natural de Cuman Estado Sucre, nacido en fecha 02/01/1995, soltero, de oficio Estudiante, hijo de los ciudadanos Rosa Mago y Arquímedes Bermúdez, residenciado en Barrio Ensal, calle 05, Municipio Cruz Salmerón Acosta, Estado Sucre, teléfono 0424-828-82-01 y GIORMAN ALEXANDER CARRION RENGEL, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 24.514.084, de 21 años de edad, natural de Cumanacoa Municipio Montes del Estado Sucre, nacido en fecha 20/07/1993, soltero, de oficio Taxista, hijo de los ciudadanos Rosa Rengel y Joaquín Carrión, residenciado en Barrio Cuatro de Diciembre, casa S7n color anaranjada, Municipio Cruz Salmerón Acosta, Estado Sucre, teléfono 0426-374-18-11, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN LA PERSONA, previsto en el artículo 405 del Código Penal en relación con los artículos 424 y 68 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana DANILA DEL VALLE GARCÍA JIMÉNEZ (OCCISA); y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario. Remítanse las presentes actuaciones, adjunto a oficio en su oportunidad legal, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, para que sea distribuida a la Fiscalía a la cual le corresponda. Se decreta la aprehensión en flagrancia. Líbrese Oficio al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de que traslade al imputado de autos a la sede del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, por ser el sitio de reclusión destinado por este Tribunal.-Se fija como sitio de reclusión de los imputados de autos la sede del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, en consecuencia líbrese Boleta de Encarcelación, adjunto a oficio dirigida al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, debiendo colocarse en la boleta que al efecto se libre que deberán ser adoptadas todas las medidas tendientes a salvaguardar la integridad de los imputados de autos. En virtud que esta decisión fue dictada en presencia de las partes, ténganse por notificadas las mismas, conforme al artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Subrayado y Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se observa que la defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; siendo el punto neurálgico el cuestionamiento del carácter de elemento de convicción que poseen el acta de entrevista rendida por una ciudadana que responde al nombre de DULCE MARÍA GARCÍA, y el acta policial en la cual el organismo instructor del procedimiento deja constancia de haberse llevado a cabo tal entrevista, ello toda vez que conforme criterio de la recurrente, tales actuaciones se encuentran viciadas de nulidad absoluta.

En este orden de ideas señala la impugnante, que con las aludidas actuaciones se violan derechos constitucionales con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto los funcionarios adscritos al cuerpo de policía científica que entrevistaron a la identificada testigo, para el momento de efectuar tal diligencia ya tenían conocimiento de las circunstancias en las cuales resulta herida fatalmente la víctima ciudadana DANILA GARCÍA; circunstancia que no permite que tal declaración sea tomada como elemento de convicción que comprometa responsabilidad penal, debiendo considerarse además que no existe una identificación directa de los responsables del hecho.

Asimismo apunta la defensa técnica, que acordar el pedimento fiscal y negar la solicitud de la defensa, sin hacer alusión a esta última limitándose a desestimarla, se transgrede el debido proceso.

Luego de ello, la recurrente reitera los argumentos relacionados con la nulidad de la mencionada acta de entrevista y de las actuaciones derivadas de ésta, por cuanto se dicha acta, en la cual se señala a los imputados como autores del hecho punible, fue levantada sin presencia de testigos que de fe de lo expuesto por la deponente y por los funcionarios instructores.

Es así como los argumentos esgrimidos por la Defensa, imponer en primer término la revisión de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, normas que establecen el principio de nulidad y lo que debe ser considerado una nulidad absoluta.

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”

Nuestro texto adjetivo penal, dispuso de un capítulo especial para lo referente al tema de las nulidades, brindando reglas generales para la interpretación de cuándo y en qué momento ha de procederse con la nulidad, o si por el contrario es posible un saneamiento, introduciendo la idea de las nulidades absolutas, compartiendo una tesis tradicional de doctrina, sostenida por MANZINI, VESCOVI y DEVIS ECHANDÍA, entre otros; el mismo cuerpo normativo prevé asocia a la noción de nulidad absoluta la imposibilidad de saneamiento, de acuerdo al doctrinario CARMELO BORREGO, esta se manifiesta:

“… porque la constitución del acto está gravemente afectada, valga mencionar, lesión a los presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, capacidad, legitimación, interés, entre otros), formalidades esenciales de los actos, la falta de actividad probatoria, o la falta en las formalidades esenciales del juicio oral y todo aquello que lesiona el debido proceso, que incide en la constitución y validez del procedimiento…”

En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia identificada con el número 3, de fecha diez (10) de enero de dos mil dos (2002), con Ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN, dictaminó:

“… Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

Consecuente con el criterio anterior, la misma Sala en decisión número 92, de fecha nueve (9) de abril de dos mil diez (2010), cuyo Ponente es la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL, estableció lo siguiente:

“…las nulidades absolutas serán aquéllas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquéllas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso…”

Examinadas en detalle las argumentaciones de la defensa pública, más allá de la genérica afirmación de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, basada en el cuestionamiento a la obtención del conocimiento del hecho investigado por parte de los funcionarios instructores, y en una ausencia de “identificación directa” de los responsables del hecho; no se observa que la recurrente indique con precisión en qué consistió tal transgresión de modo tal que contraríe lo dispuesto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, no pudiendo realizarse un encuadre de lo denunciado por la defensa apelante en los supuestos del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Abundando en lo concerniente a una falta de identificación de los autores del hecho, resulta pertinente apuntar, que la fase en la cual se encuentra el proceso, denominada preparatoria de o investigación, se encuentra bajo la dirección del Ministerio Público y tiene por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal y como ha determinado por la jurisprudencia patria, según de evidencia de decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

Resulta imperante resaltar, lo que a criterio de esta Alzada, constituye un claro error de la recurrente, en supeditar la validez y legalidad de la referida acta de entrevista a la presencia de testigos no exigida en la norma, máxime cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos de investigación serán reservados para los terceros.

En correspondencia con lo dispuesto en el referido dispositivo legal, expresa el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra “La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio” (Pag. 144), lo siguiente:

“...En la investigación preliminar, los testigos declararán de manera separada y reservada para terceros, sin permitirse la presencia en el acto, de personas distintas a las del funcionario encargado de tomar la declaración, las partes y sus representantes si se les permite asistir, y cualquiera otra que resulte imprescindible como intérprete, representante o con otro carácter legal…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Finalmente, en lo atinente a la presunta violación al debido proceso por acordar lo peticionado por el Ministerio Público y negar la solicitud defensiva, sin hacer alusión a esta última limitándose a desestimarla, debe apuntarse, que el proceso penal constituye un conflicto intersubjetivo de intereses, en el cual a los derechos de un individuo se contraponen la acción punitiva del Estado y una necesidad de reparación de daño social, de esta manera este conflicto supone una tesis planteada por el director de la investigación y titular de la acción penal, y opuesta a esta habrá una antítesis esgrimida por el sometido a dicho proceso.

En específica alusión al acto de audiencia de presentación de imputado, posterior a la detención de un individuo detenido bajo uno de los supuestos del artículo 44 de nuestra Carta Magna, siendo sometida al Tribunal de la fase de investigación la tesis de acuerdo a la cual, ante la presencia de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existe la necesidad de asegurar que dicha persona se someta al proceso penal, a través de la imposición de una medida de coerción persona, al contraponerse a la misma una antitesis presentada por la defensa del procesado, basada en la ausencia de los nombrados extremos legales, el examen de los argumentos presentados por las partes, puede conducir al órgano jurisdiccional tal y como ocurre en el caso de marras, a acordar la solicitud que formulare una de éstas y desestimar la contraria, sobre la base del examen de posturas contrastantes, sin que pueda sostenerse que tal desestimación implique que no se aluda a las argumentaciones efectuadas por la parte a quien el pronunciamiento resulte adverso.

Resulta igualmente necesario para este Tribunal Colegiado puntualizar, que el fallo recurrido constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal resolución no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase intermedia o de juicio oral.

En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia número 499, de fecha catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LUISANI COLÓN DE SALAZAR, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar en la Defensoría Pública Quinta en Penal Ordinario, contra la decisión de fecha dos (2) de enero de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JORFRANK MOISÉS MOLERO GARCÍA, LUIS DANIEL GUERRA VERA, ARQUÍMEDES ONOFRE BERMÚDEZ MAGO y GIOMAR ALEXANDER CARRIÓN RENGEL, titulares de las Cédulas de Identidad números 26.108.658, 24.513.964, 24.514.196 y 24.514.084, respectivamente, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN LA PERSONA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículos 405, en relación con los artículos 424 y 68, todos del Código Penal venezolano y en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana DANILA DEL VALLE GARCÍA JIMÉNEZ y del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.-
La Jueza Superior Presidenta

Abg. MARTIZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA