TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 04 de Mayo de 2015
204º y 156º

ASUNTO: RP01-R-2014-000434

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado DOUGLAS JOSÉ RIVERO FARIAS, Defensor Público Penal, actuando en representación de los ciudadanos ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALÁ y JOSÉ DEL CARMEN MARTÍNEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 06 de Octubre de 2014, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado DOUGLAS JOSÉ RIVERO FARIAS, Defensor Público Penal, actuando en representación de los ciudadanos ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALÁ y JOSÉ DEL CARMEN MARTÍNEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

PRIMERO

El seis (06) de octubre del presente año la Juez de Primera Instancia Estadales Municipales en Funciones de Control, decreto la contra (sic) mi prenombrado defendido Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de libertad con presentaciones periódicas, cuando en su lugar debió decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, ya que de la revisión hecha al expediente se puede evidenciar que el hecho fue cometido en fecha Cuatro (04) y la representación fiscal lo presento por la presunta comisión del delito Posesión Ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ante el tribunal y no cursa en las actas procesales experticia química que acredite la naturaleza provisional de las sustancias incautadas; es decir, no existe manera razonable de afirmar su identificación o naturaleza provisional o definitiva, (artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas); razón por la cual, en ningún modo puede concluirse que son estupefacientes o psicotrópicas; y toda consideración o valoración que se realice al respecto, sin la existencia de las experticias o las evoluciones técnicas de orientación, resulta de carácter especulativo. Sin suda la afirmación, decretada ilegítimamente por LA RECURRRIDA; (sobre que en el presente caso, hay suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado está incurso en la presunta comisión del delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), es la más clara aseveración sobre la presunción de la realización de un hecho punible y no de la existencia de éste; (no existe base sólida para demostrar lo que en doctrina se conoce como cuerpo del delito); ello, por cuanto todos y cada uno de los elementos de convicción que sirven para concluir que determinada sustancia es psicotrópicas o estupefacientes, su existencia e identificación y naturaleza; deben ser deducidos del resultado de la evaluación conforme a procesos científicos, efectuados por le perito llamado al efecto, (artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 190 de la Ley Orgánica de drogas); y aunado al hecho no existen testigos presenciales que acrediten como cierto el dicho de los funcionarios, en consecuencia, la falta de experticia química o botánica y la falta de evaluación técnica de orientación hacen insostenible a la luz de una verdadera justicia y así solicito sea declarado y la Juez Cuarto de Control inobservando el principio Constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; y sin ejercer el control judicial, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnímodos pues su actuación esta sometida a la supervisión del Juez de Control, y sin embargo acordó lo solicitado por el Ministerio Público cuando lo procedente era la Libertad Sin Restricciones por violación del Principio Constitucional in comentum; y que bajo ninguna circunstancia se puede permitir que una persona si no hay testigos que acrediten el dicho de los funcionarios y avalar que pueda señalarlo como autor de la comisión de algún delito alguno,(sic) y mucho menos sin experticia química que acredita la sustancia incautada, mi representado quede bajo un régimen de presentaciones ya que todos debemos respeto al debido proceso previsto en la Constitución, cito:

Artículo 49: El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas… (Subrayado y negrillas Mías).

Asimismo considero que NO HAY fundados elementos de convicción para estimar que mi representado tuvo alguna participación en el hecho ya que no hay en la causa elementos fiables o incriminatorios contra el mismo; y sorpresivamente manifiesta en el Acta de Presentación, que existen fundados elementos de convicción, que señalan a mi representado: ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALA Y JOSÉ DEL CARMEN MARTÍNEZ, como autor del delito de Posesión Ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, NO EXISTE declaración de algún testigo que corrobore el dicho de los funcionarios aprehensores, no hace un verdadero análisis con basamento legal en cual de las Actas Policiales observo que existen esos fundados elementos de convicción.
SEGUNDO

Por los motivos antes expuestos y considerando que mi representado no registra antecedentes penales, que demuestren mala conducta predelictual; no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización del proceso toda vez que dicho ciudadano tiene un domicilio estable y carece de recursos económicos para abandonar esta jurisdicción, solicito de ustedes ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones que se admita el presente Recurso de Apelación, se declare con lugar y se revoque la decisión del tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, y finalmente decreten la libertad de mi representado.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue la Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, esta DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los siguientes términos:
“OMISSIS”:
PRIMERO.- Rechazo, Niego y Contradigo, todos los argumentos esgrimidos por el Abg. DOUGLAS RIVERO, en su carácter de Defensor Público Penal de los imputados, ciudadanos ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALA Y JOSÉ DEL CARMEN MARTÍNEZ CARABALLO, explanados en escrito de Apelación…

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, resulta falso de toda falsedad, que la Juez CUARTO de Control, Dra. YSMENIA FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en la decisión de fecha 06 de OCTUBRE de 2014, decretara Medida CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los imputados ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALA Y JOSÉ DEL CARMEN MARTÍNEZ CARABALLO, sin existir los suficientes y concordantes elementos de convicción en las actas de investigaciones presentadas por esta FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MATERIA CONTRA LAS DROGAS, ya que se evidencia una serie de circunstancias que violentan de manera flagrante los derechos y Garantías que amparan lo establecido en los artículos 49 y 46 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y 234 del CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, por lo que considera esta representación Fiscal, que en ningún momento se le ha violentado los derechos y Garantías de los imputados, ya que desde el inicio del procedimiento se cumplió con todos y cada uno de los derechos que le corresponden como personas aprehendidas en el mismo momento de cometerse el delito, es decir, fueron sorprendidos y aprehendidos en el mismo momento de encontrarse con los elementos ilícitos e en posesión y bajo el control de la presunta droga, todo lo cual quedó debidamente verificado y evidenciado mediante ACTA DE INVESTIGACIÓN Y PROCEDIMIENTO POLICIAL, debidamente sustentada con QCTA (sic) DE INSPECCIÓN TÉCNICA, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, MEMORANDUN N° 9700-184-2789, DONDE CONSTA LAS CARACTERÍSTICAS Y TIPO DE LA SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE INCAUTADAS.-

Diligentemente esta Fiscalía del Ministerio Público en Materia de drogas, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando como fundamento la presunta comisión del delito precalificado como: POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en virtud que nos encontramos ante una cantidad en peso bruto, que alcanza 1.1 GRAMOS, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, por lo que en consecuencia se solicitó al Tribunal decretara la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso, por encontrarse llenos los requisitos establecidos por la Ley.
SEGUNDO: Rechazo, Niego y Contradigo, lo señalado por el recurrente, en cuanto a los motivos de su Apelación, por considerar esta Representante del Ministerio Público, que la decisión dictada por el Juez CUARTO de Control, está ajustada a derecho, y en virtud que dicho Recurso de Apelación carece de sustentación legal, y fundamentación jurídica lo allí planteado, considerando que el Recurrente no señala con precisión cuales derechos ni cuales normas fueron violadas, ni cual es la medida que se le debe imponer a los imputados de autos, por lo que resulta infundado el motivo señalado, recurso éste que por lo demás se visualiza contradictorio, por cuanto carece de toda lógica jurídica su argumentación en cuanto a los motivos de impugnación, es por lo que pido sea declarado Inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto, ya que es obligación del recurrente indicar a la Corte de Apelaciones, cual o cuales normas de las antes mencionadas debieron ser aplicadas por el Tribunal a quo, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en la Apelación, y por consiguiente debe ser declarado Inadmisible, y así pido sea declarado.

Por último, debo señalar a los ciudadanos Magistrados, que de la lectura del Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público,…se evidencia que el recurrente plantea de manera confusa y poco clara sus argumentos, toda vez que pareciera alegar dentro de una misma denuncia distintos motivos, sin especificación alguna del artículo que fue violentado por no haberse aplicado, o que norma fue aplicada erróneamente, no cumpliendo pues el impugnante, con los requisitos exigidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para desestimar por Manifiestamente infundado, el recurso interpuesto.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que solicito a esa Digna Corte de Apelaciones, sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO….Y EN SU LUGAR, SOLICITO CON EL DEBIDO RESPETO, SEA CONFIRMADA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, por encontrarse ajustada a derecho.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de Octubre de 2015, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:
Concluido el desarrollo de la presente audiencia escuchada la solicitud planteada por el Ministerio Público, quien solicita CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALA Y JOSÉ DEL CARMEN MARTÍNEZ CARABALLO, plenamente identificados en autos, por encontrarse incursos en la comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo ello en virtud de los hechos ocurridos en fecha: 04-10-2014. Asimismo oída los alegatos esgrimidos por la Defensa Pública quien solicitó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, es por lo que este Tribunal Cuarto de Control, considera que en el presente caso, estamos en presencia de la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y donde la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos que configuran son de fecha reciente, es decir, del 04-10-2014; ahora bien a los fines de determinar la presunta participación de los imputados; este Tribunal pasa a analizar las distintas actuaciones policiales y de investigación cursante al expediente, entre estas: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04-10-2014 cuando funcionarios adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guiria, cuando a las 07:00 horas de la noche se trasladaron hacia el Sector La frontera, vía Pública, del Municipio Valdez, estado Sucre a fin de darle cumplimiento al operativo Plan Patria Segura, emanado por la superioridad con el propósito de disminuir el índice delictivo que hoy en día azota a la ciudadanía, donde una vez estando presente en el sector antes mencionado, lograron avistar a dos personas de sexo masculino quienes al notar la presencia de la comisión policial tomaron una actitud nerviosa y esquiva, motivo por el cual, hicieron acto de presencia dándoles la voz de alto, acatando esos sujetos la misma, seguidamente les indicaron si portaban algún tipo de arma de fuego o evidencias de interés criminalístico adherido a su cuerpo o dentro de su vestimenta, expresándoles no poseer nada requerido, por lo que procedieron a participarle a los ciudadanos en cuestión que se les realizaría una revisión corporal, amparados en la ley, acto seguido optando rápidamente en la búsqueda de testigos, siendo infructuosa la misma debido a lo solicitado del sector, seguidamente el funcionario actuante procedió a realizar la revisión corporal de los ciudadanos antes mencionados, logrando incautarle a casa uno de los ciudadanos antes mencionados, específicamente en los bolsillos delanteros de los pantalones que portaban como vestimenta, un (01) envoltorio de pequeño tamaño, elaborado en material sintético, de color traslucido, atado en su único extremo con material sintético del mismo color, contentivo de un polvo blanco de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada cocaína, por lo que les inquirió por la procedencia de dichos envoltorios, comunicándoles que eso era para su consumo personal, motivo por el cual se les informo a las 08:30 que quedarían detenido por entrar incurso en uno de los delitos Contemplados en la Ley Orgánica de Drogas.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 535: de fecha 04-10-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guiria, quienes dejan constancia que el sitio del suceso es un lugar Abierto.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: de fecha 04-10-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guiria, quienes dejan constancia que los materiales incautados en el procedimiento son de 1.1 gramos de presunta Cocaína. MEMORANDUM N° 9700-184-2789; de fecha 04-10-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guiria, quienes solicitan la experticia a la sustancia incautada.

Ahora bien, en lo relativo a la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público nos encontramos en primer lugar en la fase inicial o de investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos con la imputación por parte del Ministerio Público del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificados en el artículo 153 de la Ley de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por lo que configurados los numerales 1° y 2° del 236 pasamos a analizar el ordinal 3° del referido artículo, en donde se evidencia que no existe la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización del proceso toda vez que los imputados han manifestado su deseo de someterse al proceso, motivo por el cual considera este Tribunal que están llenos los extremos del artículo 236, numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no así el numeral 3, por lo que en consecuencia resulta procedente en el caso que nos ocupa, DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD para los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada Treinta (30) DÍAS, por el lapso de OCHO (08) MESES, por ante la comandancia de Policía de Guiria, Municipio Valdez.

Ahora bien, por cuanto el imputado ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALÁ, se encuentra solicitado por el Tribunal Quinto de Control por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en el asunto RP11-P-2012-1649, de fecha 23-04-2012, quedará detenido en la comandancia de Policía de esta ciudad a la orden del tribunal Quinto de Control. Líbrese Oficio al Tribunal Quinto de Control. Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 264 ambos de Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto, este Tribunal Cuarto de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA MEDIDA CAUTELAT SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALA, Venezolano, natural de Guiria, de 27 años de edad, titular de la cedula de Identidad N° 18.586.552, nacido el 29-09-1987, de profesión u oficio Obrero, hijo de Ennio Merchan y Livia Alcalá y domiciliado en Sector la Frontera, Calle las Delicias N° 17, Municipio Valdez, del estado Sucre, y JOSÉ DEL CARMEN MARTÍNEZ CARABALLO, Venezolano, natural de Guiria, de 20 años de edad, titular de la cedula de Identidad N° 25.366.870, nacido el 20-04-1994, de profesión u oficio Obrero, hijo de José Martínez y Mildre Caraballo y domiciliado en Sector la Frontera, Calle Paez a cinco casas del abasto del Señor Juanchu, Municipio Valdez, del Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificados en el artículo 153 de la Ley de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada TREINTA (30) días, por el lapso de ocho (08) meses, por ante la Comandancia de Policía de Guiria, Municipio Valdez del Estado Sucre. En consecuencia, Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 337 ambos de Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo deja constancia que el imputado ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALÁ, quedará detenido en la Comandancia de Policía de esta ciudad a la orden del Tribunal Quinto de Control por cuanto se encuentra solicitado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en el asunto RP11-P-2012-1649, de fecha 23-04-2012. Líbrese boleta de libertad y junto con oficio a la Comandancia de la Policía Municipal del Municipio Bermúdez, estado Sucre. Con respecto al ciudadano JOSÉ DEL CARMEN MARTÍNEZ CARABALLO. Líbrese oficio al comandante de policía de Guiria Municipio Valdez informándole del régimen de presentaciones. Líbrese oficio al tribunal Quinto de Control informándole lo aquí decidido. Remítase la presente causa a la Fiscalía de Drogas del Ministerio Público en su debida oportunidad legal. Quedan las partes debidamente notificadas con la lectura y firma del acta de conformidad con lo previsto ene. Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Debemos iniciar nuestro análisis enfocando la figura de la posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que en el presente caso se presume la comisión de este delito por parte de quienes resultaron imputados en la presente causa.

La posesión, referida a sustancias ilícitas en materia de drogas, ha sido prevista como un delito autónomo. Ello para diferenciarlo del delito de tráfico y el comercio, pues la finalidad del legislador no ha sido otra que la de evitar cualquier tipo de posesión ilícita de las sustancias estupefacientes y materias mencionadas en el instrumento legal que rige esta materia en el ámbito penal, dada la peligrosidad social que ello conlleva.

Es así como el legislador ha establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, la dósis personal, a los fines de que la pena a imponerse resultara proporcionada con la cantidad que poseyera el imputado, y no continuar incurriéndose en una flagrante violación además desproporcionada de administración de justicia, cuando lo que se busca es la correcta y mejor administración de justicia, que no es otra que la que proporciona decisiones y dictámenes al dar a cada cual lo que le corresponde, siempre de una manera equitativa al delito cometido.

Por otra parte nuestra Ley Orgánica de Drogas continúa sosteniendo la concepción de que la posesión o tenencia de la droga es un delito de mera acción o de peligro, queriendo en todos los casos el legislador, evitar a cualquier costo la posesión ilícita de las drogas en la sociedad, por ello además que el legislador no considera para penalizar la posesión, ni el efecto, ni la pureza o impureza que las drogas puedan tener.

En el caso que nos ocupa, el recurrente alega que no cursa en autos experticia química que acredite la naturaleza de las sustancias incautadas, es decir, en su conceptualización y criterio, no hay manera razonable de afirmar su identificación, lo que evita el no poder concluirse que sean sustancias estupefacientes o psicotrópicas, resultando de esa manera cualquier afirmación en contrario solo de índole especulativo.

Ahora bien, hemos de precisar en cuanto a lo argumentado por quien recurre, entre otras cosas lo siguiente:

El legislador penal, ha previsto en la Ley Orgánica de Drogas, al igual que lo hizo en la Ley sobre la materia ya derogada, hoy en su artículo 190, la “IDENTIIFICACIÓN PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS.”

Es así como una vez que los organismos competentes tengan conocimiento del hecho, y no se ha podido dejar constancia mediante experticia, durante esta etapa preparatoria de la identificación de la sustancia incautada, se procederá a dejar constancia “ provisional”, de la misma, en cuanto a color, tipo de empaque o envoltorio, estado y consistencia, cantidad y la “ SOSPECHA EN CUANTO A LA SUSTANCIA “ de que se trata, dando así facultad al Ministerio Público para ordenar la practica de la experticia, según se trate, con todas las indicaciones necesarias y sus efectos.

De esta manera, el legislador ha previsto, en esta prima facie, mientras se obtiene la experticia, por motivos de seguridad, que el organismo de investigación proceda a la identificación provisional, siguiendo las instrucciones establecidas al respecto, aunado y en conjugación con las máximas de experiencia de los funcionarios de investigación actuantes y del fiscal, en caso de estar presente en el momento de la incautación de la sustancia.

Todo lo antes dicho comulga en nuestro ordenamiento y nuestro actual proceso penal regido por el sistema acusatorio, en cuanto a que en esta primera fase del proceso denominada de Investigación o Preparatoria, sus funciones serán: a) la fijación de los indicios del delito, y b) la fijación de los indicios de la participación. Ello por cuanto no podemos obviar ni desconocer que en esta etapa inicial el legislador no exige la certeza de los medios de pruebas ni las pruebas mismas para la determinación de responsabilidad hacia una persona; será suficiente en esta etapa insípida la sospecha, la existencia de probabilidades positivas que determinen de alguna manera la sospecha hacia una persona en particular para presumir su autoria o participación en la comisión del hecho punible, por el cual es sometido a proceso penal. De allí que podrá esa persona una vez que se verifique por el juzgador la existencia de los requisitos exigidos para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el considerar que la misma, pueda ser satisfecha con la imposición de una medida menos gravosa, todo lo cual será facultativo del juzgador de la causa, y concordante además con lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá entonces otorgarle una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, de acuerdo a lo establecido en el encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vemos además que el recurrente alega en su escrito recursivo, la ausencia de testigo alguno que avale el actuar de los funcionarios, para así determinar la autoría en la comisión de algún delito, máxime, e insiste ante la ausencia de resultado de experticia química.

Al respecto hemos de señalar, que como en el caso presente ante la imputación realizada por el Ministerio Público, éste solicitó la calificación de la aprehensión de los imputados de autos de flagrancia, la cual fue así calificada por el Tribunal de la causa. No debemos al respecto olvidar que en los casos de flagrancia no es exigible la presencia de testigos a los fines de corroborar o no la actuación policial., claro está de ello ser posible podrá ser solicitada su presencia, tal como lo considera el artículo 191 en su único aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecuencia de lo antes dicho, podemos leer en el contenido del Acta de Investigación Penal, que riela a los folios 01 y su vuelto y 02 de fecha 04 de octubre de 2014, que los funcionarios actuantes en la revisión corporal de los sospechosos de autos, para efectuar la revisión corporal de éstos, dejaron expresa constancia entre otras cosas, de lo siguiente:

OMISSIS:
“ … seguidamente les indiqué si portaban algún tipo de arma de fuego o evidencia de interés criminalístico adherido a su cuerpo o dentro de su vestimenta, expresándonos no poseer nada de lo requerido, por lo que procedí a participarle a los ciudadanos en cuestión que se le realizaría una revisión corporal, amparándonos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido optamos rápidamente en la búsqueda de algunos testigos, siendo infructuosa la misma debido a lo solitario del sector…”

Esta circunstancia en modo alguno hace nugatorio la actuación policial. Quizás el mérito del sistema acusatorio en ese punto consista precisamente, en proveer un procedimiento penal más garantista, en el cual la detención de una persona y su imputación tenga que estar avalada por varios sujetos procesales, como lo son, policías, fiscales, en su caso testigos, y jueces, todos al unísono, y no simplemente dependiendo de uno solo de ellos, conjuntamente en este caso que nos ocupa, con una cantidad de sustancia al cual de manera provisional actuando de acuerdo a la ley que rige la materia, se determinó provisionalmente su tipo, cantidad y todas las características inherentes a la misma y su hallazgo.

Establecido y aclaradas estas circunstancias a las que el recurrente hace mención en su escrito recursivo, se hace imperante la necesidad de detenernos en analizar su argumentación final, en cuanto a la inexistencia del peligro de fuga se trata, por lo que considera el recurrente es procedente en consecuencia la libertad sin restricciones.

El legislador patrio cuando estableció las circunstancias y motivos para la procedencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, estableció como todos sabemos lo indispensable, impretermitible, necesario que los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, han de darse de manera concurrente, es decir deben manifestarse los tres o emerger del contenido de las actas procesales consecuencia del resultado de las diligencias de investigación practicadas pasta el momento de proceder a su pronunciamiento.

Al respecto nuestro máximo Tribunal de la República, nuestra jurisprudencia patria, y en decisiones constantes y reiteradas de este Tribunal Colegiado, se ha insistido de forma continua, permanente y reiterativa para con los juzgadores penales que conforman este Circuito Judicial Penal, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad procederá una vez que constaten del contenido de las actas procesales el cumplimiento de estos tres requisitos establecidos por el legislador en la norma in comento.

La doctrina al unísono de la jurisprudencia, ha establecido de manera coincidente, y es compartido este criterio por quienes aquí deciden en cuanto a que, el peligro de fuga ha sido considerado como el fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo, por encontrar el Estado un limite absoluto en la imposibilidad de realizar juicios en ausencia, dado que con su rebeldía el imputado tiene efectivamente el poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la aplicación de una pena. Maestros como Binder, terminan concluyendo que, la prisión preventiva solo es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado. ( Binder, ob. Cit, p. 199).

No podemos de igual manera olvidar que esta presunción de peligro de fuga es importante para que el juzgador la tenga en cuenta al momento de emitir su pronunciamiento, por cuanto como sabemos el carácter de esa presunción es iuris tantum, que en un caso en particular puede quedar desvirtuada probatoriamente, y no iure et de iure, que sea de aplicación general. Por otro lado puede considerarse que es posible acordarle al imputado una medida cautelar sustitutiva, siempre y cuando el juez estime que concurren las circunstancias del peligro de fuga y/o de obstaculización, todo lo cual reitera el criterio sustentado y vigente que han de darse todos estos requisitos establecidos previamente por el legislador, de lo contrario, no existe dudas para esta Alzada que lo procedente será el decretar una libertad sin restricciones.

Claus Roxin, señala al respecto que: OMISSIS: “ el peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley, sólo en razón de las circunstancias del caso en particular. Así, la gravedad de la imputación y del monto de la pena esperada según el caso, no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, así como su personalidad y su situación particular.” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2000, p. 260).

De allí que menos puede el juzgador obviar lo establecido en el encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el legislador dice lo siguiente: “ SIEMPRE QUE LOS SUPUESTOS QUE MOTIVAN LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIUBERTAD PUEDAN SER RAZONABLEMENTE SATISFECHOS CON LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA…”. Es decir, deben previamente considerarse cumplidos o llenos los supuestos para la procedencia de la medida de privación de libertad, para poder considerar el decretar una medida que SUSTITUYA a la privación de libertad, por cuanto de no ser así qué medida va a sustituir la medida cautelar sustitutiva que se decrete?

Resultará obvia la respuesta: si no procede y no hay privación, qué voy a sustituir entonces?. Resultará en consecuencia la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad.

No puede desconocerse que estas medidas cautelares son en nuestro proceso penal, medidas preventivas, pero menos gravosas que la excepción de la privación de libertad, y que las consideradas por el legislador penal en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen “modalidades” de las “medidas preventivas”.

Es así como, ante todas estas circunstancias que han quedado expuestas y han sido analizadas en el caso en concreto, considera esta Corte de Apelaciones, que lo que corresponde y procede, ante la ausencia del peligro de fuga como lo ha considerado la juzgadora A Quo, y ha sido verificado por esta Alzada es el decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los imputados de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, SE REVOCA la decisión recurrida, en lo que respecta a la condición jurídica de los sospechosos de autos con relación al proceso incoado en sus contra; se ORDENA al tribunal de la causa emitir la boleta de excarcelación correspondiente, todo lo cual trae como consecuencia el decretar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado DOUGLAS JOSÉ RIVERO FARIAS, Defensor Público Penal, actuando en representación de los ciudadanos ENNIO MIGUEL MERCHAN ALCALÁ y JOSÉ DEL CARMEN MARTÍNEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 06 de Octubre de 2014, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida en cuanto se refiere a la situación jurídica de los sospechosos de autos ante el proceso penal incoado en sus contra. TERCERO: SE ORDENA al Tribunal A Quo librar los oficios y las boletas correspondientes a la LIBERTAD de los imputados de autos.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes y darle cumplimiento inmediato al contenido de la presente Decisión.
La Jueza Presidenta,

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA
La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA.
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA.
CYF/lem.-