TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 6 de Marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2014-000473
ASUNTO : RP01-R-2014-000473

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JENNY JOSEFINA APONTE VIÑOLES, en su carácter de Defensora Pública Sexta Auxiliar con Competencia en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial del estado Sucre – Extensión Carúpano, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal - Extensión Carúpano, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LUIS ALFREDO YÉGÜEZ ESPINOZA, imputado de autos, titular de la Cédula de Identidad número 22.922.892, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana BETTY DEL VALLE ZAVALA LUNAR; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso de apelación interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en el mismo lo siguiente:

Expresa la recurrente, que el Juzgado A Quo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, sin motivar los hechos y las razones de lógica, por las cuales consideró hay fundados elementos de convicción para estimar que el encartado tuvo participación en el hecho, no haciendo un verdadero análisis de los supuestos previstos en los artículos 236, 237, 238, 239 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumenta la defensa técnica, que en el caso que nos ocupa, no se evidencia en actas plurales elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido, ya que en actas se observa que no existen testigos que señalen que el imputado realizó alguna acción en la que se pueda estimar materializados los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, apreciándose que el mismo no amenazó, utilizó armas, ni se confabuló con más personas para causar algún daño, de la misma forma no se incautaron armas ni disfraces, por lo que la defensa estima la conducta presuntamente desplegada no se ajusta a la precalificación invocada por el Ministerio Público, la cual conforme su criterio resulta exagerada.

En cuanto al segundo de los delitos antes nombrados, sostiene la impugnante, que si bien es cierto el mismo día fueron presentados ante el correspondiente Tribunal adolescentes, no es menos cierto que éstos no tienen relación directa ni indirecta con el encartado y que la víctima señala expresamente a dichos adolescentes como responsables del hecho y nunca a su defendido; resultando por ende ilógica y contradictoria la solicitud fiscal, con la cual se ocasiona un gravamen irreparable a su defendido, ya que no se le garantiza su vida, dadas las condiciones infrahumanas y de alta peligrosidad que existen en los recintos penitenciarios.

Indica igualmente la impugnante, que su defendido no registra antecedentes penales que demuestren conducta predelictual, no existiendo peligro de fuga o de obstaculización del proceso, por cuanto el mismo tiene domicilio estable y carece de recursos económicos con los cuales abandonar la jurisdicción.

Para finalizar, la apelante solicitó a este Tribunal Colegiado, sobre la base de los razonamientos antes expuestos, que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, revocándose la Decisión Recurrida, y que se decrete a favor de su defendido, libertad inmediata.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Concluido el desarrollo de la presente Audiencia de Presentación de Imputado, oída la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, quien solicita para el imputado de autos, la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para el imputado antes mencionado, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo lo alegado por la Defensa Publica, lo declarado por el imputado en esta sala de audiencias, asi como de la revisión de las actuaciones que cursan en el presente causa, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: Considera quien aquí decide, que evidentemente, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como son los delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal Venezolano y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA, en perjuicio de la ciudadana BETTY DEL VALLE ZAVALA LUNAR; y donde el imputado de autos es el presunto autor o responsable del delito atribuido por el Representante Fiscal, tal y como se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto, siendo las mismas las siguientes: cursante al folio 21 y su vuelto, ACTA DE DENUNCIA: de fecha 15/10/2014, Rendida por la ciudadana BETTY DEL VALLE ZAVALA LUNAR, ante funcionarios adscritos ante funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando - Yaguaraparo y deja constancia que siendo eso de las 10:30 horas de la mañana, regresamos mi concubino y yo a mi casa, acabando de entrar con unas bolsas de mercado, dejo a mi sobrina con mi pareja quien bajo las bolsas que quedaron en la camioneta y en ese momento entro el Chávez un joven que vivió con mi hermana, y saco una pistola revolver en y me apunto y me dijo que le entregara la cadena, los anillos y el pcp de su hijo que a el le habían dicho que e la tenia eso ahí, como la señora lo conoce le dijo que le pasaba y luego la apunto a la cabeza y me dijo dame lo que te dije o si no te mato, y me arranco la cadena y un anillo que cargaba me lo saco del dedo y se fue, al salir le pidió a su sobrina un pcp con el que estaba jugando y como no se lo dio le puso la pistola en la cabeza y la señora le gritaba que se lo diera porque pensaba que la iba a mata. Cursante al folio 03 y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA A TESTIGO, de fecha 15/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos ante funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando – Yaguaraparo, rendida por el ciudadano Alexander José Cedeño Zorrilla, quien manifiesta: siendo las 10:30 horas de la mañana aproximadamente estaba regresando a mi casa con mi pareja luego de hacer mercado a al llegar ella agarro unas bolsas yo me baje y me sonó el celular cuando contesto la llamada veo que paso para la casa el Chávez trae un arma en las manos se la metió entre el pantalón y yo le grito a mi mujer que paso y ella dice déjalo que se vayan y pase para la casa y me dijo esos desgraciados me robaron. Cursante al folio 04 y su vuleto, cursa ACTA POLICIAL, de fecha 15/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando – Yaguaraparo, donde se deja constancia como se llevo a cabo la aprehensión de los imputados de autos. Cursante al folio 10 y 11, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, realizada por la Guardia Nacional Bolivariana, Yaguaraparo, municipio Cajigal del estado sucre, donde se deja constancia de evidencia colectada fueron las siguientes: un (01) Fascimetro, de fabricación casera (chopo), cañón corto color negro, con mango o empuñadura de madera. Un (01) proyectil calibra 357 MM. Un (01) bolso de color negro con color morado en su interior marca exodus. Una (01) cadena de color amarillo aparentemente de oro. Cursante al folio 12. RESEÑA FOTOGRÁFICA, donde se deja constancia de la evidencia incautada. Cursante al folio 13. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, realizada por funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando – Yaguaraparo. Donde se deja constancia detallada del lugar donde ocurrieron los hechos relacionados con la averiguación. Cursante al folio 14 y 15. RESEÑA FOTOGRAFICA, realizada por funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando – Yaguaraparo, donde se deja constancia de la inspección técnica realizada al lugar de los hechos relacionado con el acta de averiguación penal. Cursante al folio 17 y su vuelto. ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 16/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub delegación Guiria. Cursante al folio 18, de fecha 16/10/2014; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 602, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación-Guiria. Ahora bien, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos establecidos en la normativa penal, para decretar al imputado de autos, una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y parágrafo primero y articulo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Ministerio Publico, en contra de dicho imputado. Desestimándose así la solicitud de Medida Cautelar realizada por la Defensa. Se decreta la Flagrancia y se ordene se continúe por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA: Por todo lo razonamiento de hechos y de derecho antes expuesto, este Tribunal Quinto de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y Por Autoridad de la ley: DECRETA: LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: lUIS aLFREDO yEGUEZ eSPINOZA, venezolano, natural de Yaguaraparo, Municipio Cajigal del estado Sucre, de 22 años de edad, nacido en fecha 27/03/92, soltero, titular de la Cédula de Identidad Número V- 22.922.892, agricultor, hijo de Vicente Espinoza y Alpidio Yeguez, con Calle bolívar, Yaguaraparo, casa Nº 04, cerca de la escuela; Municipio Cajigal del Estado Sucre, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal Venezolano y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA, en perjuicio de la ciudadana BETTY DEL VALLE ZAVALA LUNAR, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y parágrafo primero y articulo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta aprehensión como flagrante y se ordena la instrucción de la presente acusa por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se acuerda el Reconocimiento de Rueda de individuos para el día martes 21/10/2014 a las 10:00 de la mañana en las instalaciones de la comandancia de Policía de esta ciudad; quienes comparecerán como reconocedor la ciudadana Betty del Valle Zavala Lunar. líbrese boleta de notificación a la reconocedora a la siguiente dirección: Calle Carabobo de Yaguaraparo, por medio de la comandancia de la Policía del Municipio Yaguaraparo. Líbrese oficio al Comandante de Policía de esta Cuidad junto con boleta de privación. Remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes, debiendo las mismas realizar las gestiones pertinentes para su reproducción. Quedan notificadas las partes de la presente decisión con la lectura y firma de la presente acta de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Subrayado y negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La impugnante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4 y 5, que contemplan que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”; señalando en primer término que el fallo recurrido carece de motivación en cuanto a las razones por las cuales, la Sentenciadora estimó que existían fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado en los delitos investigados.

De la misma forma cuestiona la defensa, la existencia de dichos elementos de convicción en el caso sub examine, sobre la base de la carencia de testigos que señalen al imputado como el autor de los delitos investigados, enfatizando respecto del delito de ROBO AGRAVADO, que no se dan los elementos del tipo penal y en lo atinente al segundo, que la víctima señala de forma expresa a dos adolescentes, que pese a haber sido presentados el mismo día que su representado ante el órgano jurisdiccional competente, no tienen relación alguna con el mismo, por lo que conforme su criterio el pedimento fiscal resulta ilógico y contradictorio, causándose un gravamen irreparable a su defendido, ya que las condiciones infrahumanas y de alta peligrosidad de los recintos penitenciarios suponen un riesgo para su vida.

Concluye la defensa apelante, que en el caso que nos ocupa no se configura peligro de fuga o de obstaculización al proceso, ya que el encartado no tiene conducta predelictual, posee domicilio estable y no dispone de recursos que le permiten ausentarse de la jurisdicción del Tribunal.

Es así como iniciando la resolución de las denuncias efectuadas por la apelante, en lo relacionado con la inmotivación de la decisión, estima imperante este Tribunal Colegiado puntualizar, que el fallo recurrido constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal resolución no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase intermedia o de juicio oral.

En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia número 499, de fecha catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

Por otra parte atendiendo a argumentos de la impugnante, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del imputado en el hecho punible; resulta oportuno precisar, que en el caso sub examine, tal y como previamente se indicare, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Abundando en lo atinente al punto en cuestión, esta Alzada considera que el argumento esgrimido por la defensa en este sentido, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, en primer lugar, por cuanto la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto; y en segundo lugar, por cuanto no toma en consideración que la existencia de escasos actos de investigación, obedece a lo primigenio del presente proceso.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la recurrente, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la impugnante, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que el encartado fue aprehendido en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló la Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se le detuvo en uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia previstos en el artículo 234 del texto adjetivo penal, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, a modo ilustrativo y sobre la base de lo denunciado por la recurrente, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indefectible que se encuentren satisfechos sus requisitos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto de los artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, normas en la cual se encuentran establecidos los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; además del examen de autos, se observa que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado LUIS ALFREDO YEGÜEZ ESPINOZA, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de las actuaciones que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…ACTA DE DENUNCIA: de fecha 15/10/2014, Rendida por la ciudadana BETTY DEL VALLE ZAVALA LUNAR, ante funcionarios adscritos ante funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando - Yaguaraparo y deja constancia que siendo eso de las 10:30 horas de la mañana, regresamos mi concubino y yo a mi casa, acabando de entrar con unas bolsas de mercado, dejo a mi sobrina con mi pareja quien bajo las bolsas que quedaron en la camioneta y en ese momento entro el Chávez un joven que vivió con mi hermana, y saco una pistola revolver en y me apunto y me dijo que le entregara la cadena, los anillos y el pcp de su hijo que a el le habían dicho que e la tenia eso ahí, como la señora lo conoce le dijo que le pasaba y luego la apunto a la cabeza y me dijo dame lo que te dije o si no te mato, y me arranco la cadena y un anillo que cargaba me lo saco del dedo y se fue, al salir le pidió a su sobrina un pcp con el que estaba jugando y como no se lo dio le puso la pistola en la cabeza y la señora le gritaba que se lo diera porque pensaba que la iba a mata. Cursante al folio 03 y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA A TESTIGO, de fecha 15/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos ante funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando – Yaguaraparo, rendida por el ciudadano Alexander José Cedeño Zorrilla, quien manifiesta: siendo las 10:30 horas de la mañana aproximadamente estaba regresando a mi casa con mi pareja luego de hacer mercado a al llegar ella agarro unas bolsas yo me baje y me sonó el celular cuando contesto la llamada veo que paso para la casa el Chávez trae un arma en las manos se la metió entre el pantalón y yo le grito a mi mujer que paso y ella dice déjalo que se vayan y pase para la casa y me dijo esos desgraciados me robaron. Cursante al folio 04 y su vuleto, cursa ACTA POLICIAL, de fecha 15/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando – Yaguaraparo, donde se deja constancia como se llevo a cabo la aprehensión de los imputados de autos. Cursante al folio 10 y 11, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, realizada por la Guardia Nacional Bolivariana, Yaguaraparo, municipio Cajigal del estado sucre, donde se deja constancia de evidencia colectada fueron las siguientes: un (01) Fascimetro, de fabricación casera (chopo), cañón corto color negro, con mango o empuñadura de madera. Un (01) proyectil calibra 357 MM. Un (01) bolso de color negro con color morado en su interior marca exodus. Una (01) cadena de color amarillo aparentemente de oro. Cursante al folio 12. RESEÑA FOTOGRÁFICA, donde se deja constancia de la evidencia incautada. Cursante al folio 13. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, realizada por funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando – Yaguaraparo. Donde se deja constancia detallada del lugar donde ocurrieron los hechos relacionados con la averiguación. Cursante al folio 14 y 15. RESEÑA FOTOGRAFICA, realizada por funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 53, Destacamento Nº 533 -Tercera Compañía - Segundo Pelotón -Comando – Yaguaraparo, donde se deja constancia de la inspección técnica realizada al lugar de los hechos relacionado con el acta de averiguación penal. Cursante al folio 17 y su vuelto. ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 16/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub delegación Guiria. Cursante al folio 18, de fecha 16/10/2014; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 602, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación-Guiria…”.

Llegado este punto resulta imperante para esta Instancia Superior puntualizar, en respuesta al cuestionamiento de la recurrente respecto de la calificación jurídica, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en dicha audiencia, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

Es así como observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que se estimó la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; resultando en consecuencia procedente para el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem y en su artículo 238, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización pata averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. ”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que la Jueza consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano LUIS ALFREDO YEGÜEZ ESPINOZA, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Fijados los preliminares anteriores, y en relación a la denuncia realizada por el recurrente atinente al gravamen irreparable ocasionado al imputado, con ocasión del decreto de privación judicial preventiva de libertad; debe este Tribunal Colegiado efectuar consideraciones especiales en lo relativo a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable.

La “ratio legis” de la norma prevista en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como propósito fundamental, una vez comprobada la violación, la subsanación y reestablecimiento inmediato de la situación jurídica quebrantada que ocasiona grave perjuicio con carácter de irreparabilidad a una de las partes inmersas en proceso penal, a quien afecte la decisión judicial.

Por otra parte tenemos, que la expresión “gravamen irreparable” es definida en Enciclopedia Jurídica Opus (Ediciones Libra, Tomo IV), como aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido; no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico, una definición expresa o un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, no obstante, dicho término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Sobre la figura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 2299, dictada en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado el criterio siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Puntualizado lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Con base en lo antes explanado, esta Alzada estima que resulta el alegato defensivo supone la negación absoluta de los avances que en materia penitenciaria se han logrado, como producto del proceso de humanización en el cual participan todos los integrantes del sistema de administración de justicia, debiendo resaltarse que el resultado dañoso al que hace referencia la impugnante, no es probado en forma alguna por ésta.

Con base en todo lo expuesto, no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JENNY JOSEFINA APONTE VIÑOLES, en su carácter de Defensora Pública Sexta Auxiliar con Competencia en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial del estado Sucre – Extensión Carúpano, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal - Extensión Carúpano, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LUIS ALFREDO YÉGÜEZ ESPINOZA, imputado de autos, titular de la Cédula de Identidad número 22.922.892, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana BETTY DEL VALLE ZAVALA LUNAR. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Secretaria

Abg. RUSSELETTE GÓMEZ RODRÍGUEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. RUSSELETTE GÓMEZ RODRÍGUEZ