TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 23 de Marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO: RP01-R-2014-000396

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALEJANDRO J. SUCRE C., Defensor Público Segundo Auxiliar encargado en materia Penal Ordinario, actuando en representación de los ciudadanos ROBERT JOSÉ TORRES FIGUERAS y NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 17 de Octubre de 2014, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

El abogado ALEJANDRO J. SUCRE C., Defensor Público Segundo Auxiliar encargado en materia Penal Ordinario, actuando en representación de los ciudadanos ROBERT JOSÉ TORRES FIGUERAS y NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

Es necesario señalar los tres (03) supuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para que proceda tanto la medida privativa de libertad como las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.

ART. 236. —Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

PRIMERO: Con relación al supuesto establecido en el numeral primero (1°) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal considera la defensa que no está acreditado la existencia del hecho punible por el que se le acusa a mis representados en razón de que la investigación hasta el momento no arroja tales circunstancias como para considerar que efectivamente el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en los artículos 52, de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado venezolano, toda vez que requiere el tipo penal señalado por el Ministerio Público y que pretende atribuirle a mis defendidos que existan elementos serios de convicción que establezca que mis defendidos tuviesen el ánimo y la intención de aprovecharse para si bienes que fueran pertenencias del patrimonio público, es por lo puedo (sic) inferir que del acta policial se desprende que a mis defendidos los aprehendan en la calle principal de Caiguire, Parroquia Cumanacoa, sitio éste donde fueron encontrados los cinco (05) rollos de mantos asfálticos color negro, y que del acta policial, y del acta de entrevista de la persona que funge como testigo no se desprende la individualización de la participación de mis representados, toda vez que describió a los supuestos participes del delito con características fisonómicas en el delito atribuido es decir, no existe un señalamiento serio que de manera inequívoca señalen que mis representados participaron en el hecho y que de forma (sic) lo hizo.

Considera además esta defensa, que si se hace un análisis de los hechos recogidos en actas y los cuales fueron expuestos por la representación fiscal, es evidente que la conducta no se subsume en el referido tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en los artículos 52, de la Ley Contra la Corrupción, delito este contra el patrimonio público, que señala en el artículo 3 de la Ley especial en la cual se procede a nombrar sus literales a) Directivas, gerencias, Supervisoras, Contraloras y auditorías; b) Participen con voz y voto en comités de: compras, licitaciones, contratos, negocios, donaciones o de cualquier otra naturaleza, cuya actuación pueda comprometer el patrimonio publico; C) Manejen o custodien almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del ente u organismos, para su consumo; d) Movilicen fondos del ente u organismo depositarios en cuentas bancarias; e) representen al ente u organismo con autoridad para comprometer a la entidad; f) Adquieran compromisos en nombre del ente u organismo o autoricen los pagos correspondientes de los particulares o en las atribuciones y deberes del Estado, razón ésta, por lo que a criterio de quien aquí recurre la conducta desplegada por mis auspiciados de acuerdo a los argumentos del Ministerio Público no se encuadra en el tipo penal pre calificado, pues considero que mis patrocinados no están sujetos a la persecución penal de conformidad con la Ley contra la Corrupción, pudiendo encuadrarse a todo evento en el delito de la Apropiación indebida, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente contempla “El que haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que compromete la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de las parte agraviada, por lo que debería generarse el desistimiento de la acción ejercida y declararse la incompetencia de la Fiscalía Quinta de Corrupción en el conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO: El numeral 2 del referido artículo establece:….

La referida norma establece que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, en el caso que nos ocupa es necesario señalar que los elementos de convicción estimados por parte del tribunal como suficientes para llenar el requisito establecido en el numeral segundo del artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal, no son suficientes en razón de las siguientes consideraciones:

Los elementos incorporados como suficientes para presumir la participación de mis representados en el hecho punible atribuido únicamente son: Al folio 03 al 06, de fecha 13-06-14, ambos inclusive, cursa acta policial suscrita por funcionarios de la escuela de Operaciones Especiales del Ejercito Bolivariano, quienes dejan constancia de la manera en la cual ocurrió aprehensión de loa imputados de autos. Acta de aseguramiento, cursante al folio 14. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, a las evidencias físicas incautadas, cursante al folio 16 y su vuelto. Actas de entrevistas rendidas por los funcionarios LARKING VIANNEY ANCINI PAMAPHILE, LUIS JOSÉ PARRA FARIAS y WILSON RAFAEL CAÑA BERMÚDEZ, cursantes a los folios 18 al 23. ambos inclusive, quienes narran los conocimientos que tienen del hecho. Al folio 25, cursa Acta de denuncia, interpuesta por el ciudadano parte del ingeniero LUIS FERNANDO MUNDARAY LEHMANM, quien manifiesta la manera como ocurrieron los hechos. Al folio 26, cursa experticia de reconocimiento legal y avalúo N° 035, practicada a cinco (05), cilindros de manto asfáltico, al folio 27, cursa memorándum N° 9700-174-109, emanada del CICPC, donde se refleja que los imputados de autos, no presentan registros policiales. Haciendo una análisis de los elementos de convicción señalados en las actuaciones, esta defensa observa que si bien es cierto existen elementos de convicción los mismos no son suficientes para satisfacer el numeral 1 y 2 del artículo 236 del COPP, por lo que se requiere tanto para la imputación como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos, en el caso que nos ocupa la ausencia de actos de investigación suficiente y la calificación dada por el Ministerio Público impide el ejercicio de la defensa de manera especifica, lo que representa la vulneración al debido proceso conforme al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 174 y 175 del COPP, por lo que debe de ser declarado nulo de toda nulidad absoluta el acto de imputación.

De los anteriores señalamientos se desprende que los elementos de convicción incorporados y con los cuales el tribunal Quinto de Control dio por lleno el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no son suficientes para estimar lleno tal requisito.

Motivos estos que demuestran que en el presente caso no está configurado el supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarada con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control, en fecha 17 de Octubre de 2014, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ROBERT JOSÉ TORRES FIGUERAS,…y NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN,…,a quienes se les sigue la presente causa por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO,…en perjuicio del Estado Venezolano, y se decrete su libertad, por los argumentos antes explanados.

El abogado CARLOS JAVIER RODRÍGUEZ, Defensor Privado del ciudadano NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

Esta Defensa Considera que la decisión emitida por el Tribunal Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal como se evidencia en el Acta de la Audiencia de Presentación de Imputados y su Resolución, que la ciudadana Juez para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido no Apreció los elementos de Convicción que conforman la presente causa, de los cuales solo se observan dos Actas Policiales elaboradas en fecha 15 de Octubre por los efectivos Militares, donde practican la detención Arbitraria de mi defendido sin tener ninguna vinculación con los hechos que ocurrieron en fecha 11 de Octubre del año 2014, donde narran que NO LE INCAUTARON NINGÚN TIPO DE EVIDENCIAS U OBJETOS; arguyendo que mi representado les manifestó que si había adquirido CINCO ROLLO DE MANTO, de manos de los soldados ROBERT JOSÉ TORRES FIGUERA y WILLIANS RAMOS RAMOS, asimismo expresan que incautaron CINCO ROLLO DE MANTO en UNA CASA ABANDONADA O EN CONSTRUCCIÓN y sin la presencia de testigos que avalaran su actuación, es decir, la supuesta información obtenida en forma ilegal por parte de mi defendido sin estar presente algún testigo, ni un abogado de confianza, ni un Fiscal del Ministerio Público ya hace ILICITA dicha Actuación Policial; por lo que la ciudadana Juez debió en esta Oportunidad Anular dichas Actuaciones y Otorgarle la Libertad Sin Restricciones a mi defendido NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN o en su negativa otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la cual es suficiente para garantizar las resultas del proceso, ya que la futura pena a imponer no supera los CINCO AÑOS en su Límite Máximo, la ciudadana Juez tomo dicha decisión con solo la versión del Teniente del ejército que elaboro el Acta Policial sin la existencia de ningún otro u otros Elementos que lo vinculen con el hecho Investigado, incluso los Soldados Aprehendidos en ningún momento señalaron ante la Ciudadana Juez que le hayan vendido los CINCO ROLLOS DE MANTOS a mi Representado.

En otro orden de ideas la ciudadana Juez no debió acoger la precalificación jurídica de OBTENCIÓN ILICITA DE LUCRO EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, de conformidad con los previsto en el artículo 72 de la ley Contra la Corrupción en contra de mi representado, por cuanto los Elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no demostraron que mi defendido se haya Lucrado o beneficiado de ningunos materiales de Construcción pertenecientes a la Administración pública; ninguna persona señala a mi Representado de haber comprado u obtenido los Rollos de Mantos que fueron sustraídos de la Construcción, es tanto así que los efectivos Militares localizan dichos Rollos de Mantos en una casa en Construcción que no es propiedad de mi defendido, por lo que la ciudadana Juez no debió admitir dicha precalificación jurídica y por lo consiguiente Otorgarle la Libertad sin Restricciones.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, por todos los razonamientos de hecho y derechos le solicito encarecidamente lo siguiente:

PRIMERO: Declaren la Nulidad de las Actuaciones donde practican la detención de mi defendido NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN y la Resolución donde el Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Decreta la Libertad sin Restricciones

SEGUNDO: De no prosperar lo especificado ene. Punto anterior le solicito encarecidamente se le Otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la futura pena a imponer, la cual es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Quinto del Ministerio Público Con Competencia en Materia Contra la Corrupción del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de Octubre de 2014, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“…El Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; pasó a emitir el siguiente pronunciamiento: COMO PUNTO PREVIO: En Cuanto a las nulidades interpuesta por el Defensor Privado Abg. Carlos Rodríguez, por considera que a su defendido se le violaron derechos y garantías por cuanto fue presentado fuera del lapso legal correspondiente, este Tribunal observa que del acta policial cursante al folio 3 de la presente causa se desprende que la misma se deja constancia de la aprehensión de los imputados, el día 15-10-2014 a las 2:30 horas de la tarde aproximadamente, por una denuncia que fue interpuesta en fecha 11-10-2014, siendo presentados por la Fiscal Quinta en Materia de Corrupción el día de hoy 17-10-2014 a las 9:44 AM, pudiéndose observar este Tribunal que se encontraba dentro del lapso legal de las 48 horas para presentarlo ante el Tribunal de Control Correspondiente, y siendo lo contrario, este Tribunal Tratándose de una actuación correspondiente a un órgano policial, debe examinarse el criterio que ha sentado el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional en Sentencia N° 526, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, de fecha nueve (09) de abril de dos mil uno (2001), donde se dictaminó lo siguiente:… la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio, por lo tanto se declara sin Lugar la Nulidad interpuesta por el Defensor Privado, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del COPP, y así se decide. Ahora bien, presentada como ha sido la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, escuchado lo expuesto por la imputado de autos, los alegatos de la defensa y revisadas las presentes actuaciones; este Tribunal, observa que en la presente causa se desprende la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha 11-10-2014, cuando funcionarios adscritos a la Escuela de Operaciones del Ejército Especiales del Ejército Bolivariano, reciben denuncia de parte del Ingeniero LUIS FERNANDO MUNDARAY LEHMANN, donde informó que personal desconocido, había sustraído de las instalaciones de la obra urbanismo SUVI TETRA 80, ubicado en el sector Caigüire, algunos materiales, tales como cabillas, mantos asfálticos, puntales, sacos de cemento, láminas de sidepanel, entre otros; y cuando se desplazaban por la calle principal de Caigüire, Parroquia Cumanacoa, siendo aproximadamente las 2:30 p.m., del día 15-10-2014, encontrándose en labores de patrullaje, se les dio la voz de alto a un ciudadano, cuyas características fisonómicas concordaban por las descritas por el denunciante, quien quedó identificado como NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN, se le realizó una revisión corporal, no encontrándole nada de interés criminalístico, y al preguntársele si tenía conocimiento acerca de los materiales de construcción sustraídos de la obra urbanismo SUVI TETRA 80, y al percatarse éste que en la unidad se encontraban los funcionarios el Cabo Segundo WILLAM RAMOS RAMOS y el Soldado NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN, quienes se han desempeñado como efectivos de seguridad de dicha obra, expresó de manera voluntaria, que estos ciudadanos le habían vendido material de construcción, específicamente: cinco (05) de rollos de manto asfáltico color negro, con tres precintos de color amarillo, en la cantidad de cien (100) bolívares cada uno; y que se lo habían vendido, cuando estos efectivos se encontraban como seguridad del urbanismo SUVI TETRA 80; así mismo les manifestó, que los podía llevar hasta donde se encontraban escondidos los cinco (05) de rollos de manto asfáltico que le había comprado al Soldado NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN, trasladándose la comisión hasta dicho lugar, quedando detenidos. Así mismo, de las actuaciones cursantes en actas, se desprenden los siguientes elementos de convicción, para estimar participación o autoría de los imputados de autos, en el hecho investigado por el Ministerio Público: A los folios 3 al 6, ambos inclusive, cursa acta policial suscrita por funcionarios de la Escuela de Operaciones del Ejército Especiales del Ejército Bolivariano, quienes dejan constancia de la manera en la cual ocurrió la aprehensión de los imputados de autos. Acta de aseguramiento, cursante al folio 14. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, a las evidencias físicas incautadas, cursante al folio 16 y su Vto. Actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos LARKING VIANNEY ANCIANI PAMPHILE, LUIS JOSÉ PARRA FARÍAS y WILSON RAFAEL CAÑA BERMÚDEZ, cursante a los folios 18 al 23, ambos inclusive, quienes narran los conocimientos que tienen del hecho. Al folio 25, cursa Acta de denuncia, interpuesta por el ciudadano parte del Ingeniero LUIS FERNANDO MUNDARAY LEHMANN, quien manifiesta la manera cómo ocurrieron los hechos. Al folio 26, cursa experticia de reconocimiento legal y avalúo N° 035, practicada a cinco (05) cilindros de manto asfáltico. Al folio 27, cursa memorándum N° 9700-174-109, emanado del CICPC, donde se refleja que los imputados de autos, no presentan registros policiales. Visto que se encuentran llenos los extremos 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; e igualmente, en atención a la entidad de la posible pena a imponer, se acredita además, el peligro de fuga y de obstaculización, establecidos en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal considera este Tribunal ajustado a derecho declarar CON LUGAR la solicitud Fiscal de privación de libertad en contra de los imputados de autos, aunado que nos encontramos en presencia de delitos que se exceptúan de los delitos menos graves de conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto va dirigido en contra de la Administración Pública. declarando sin lugar lo solicitado tanto por la defensa público como por la defensa privada, en el sentido que se acuerde la libertad de sus representados; y así se decide. Por los razonamientos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los imputados ROBERT JOSÉ TORRES FIGUERAS, venezolano, de 19 años de edad, nacido en fecha 22/04/1995, natural de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 22.630.880, soltero, de oficio soldado, hijo de Carmen Figuera, residenciado en la Villa Cristóbal Colón, Cuarta Etapa, Casa N° 93, Cumaná, Estado Sucre; teléfono 0293-433-23-88; NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN, venezolano, de 23 años de edad, nacido en fecha 10/05/1991, natural de Cumanacoa, Municipio Montes, del Estado Sucre, titular de la cédula de identidad N° 24.130.638, soltero, de oficio obrero, hijo de Nelson Rivero y Carmen Marin, residenciado en Cauguire, Calle Principal, Casa S/N, cerca del Simoncito, Cumanacoa, Municipio Montes, Estado Sucre; teléfono 0424-854-24-32; y WILLIAM JOSÉ RAMOS RAMOS, venezolano, de 19 años de edad, nacido en fecha 13/09/1995, natural de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 24.657.826, soltero, de oficio soldado, hijo de Efraín Ramos y Cruz Ramos, residenciado en Cumanacoa, Villa la Manga, Frente del Central Azucarero, Casa S/N, Municipio Montes del Estado Sucre, a quien les imputó a los imputados ROBERT JOSÉ TORRES FIGUERAS, NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN y WILLIAM JOSÉ RAMOS RAMOS, la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PRIOPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en cuanto al ciudadano NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN la presunta comisión del delito de PROCURA ILEGAL DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN, previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Líbrese boleta de encarcelación, adjunto a oficio dirigido a la Escuela de Operaciones del Ejército Especiales del Ejército Bolivariano, para que los traslade hasta el IAPES; donde quedarán recluidos a la orden de este Juzgado. Ofíciese al Director del IAPES. Se acuerda expedir las copias simples solicitadas de la presente acta, debiendo los solicitantes canalizar lo relativo a su reproducción, a través de la Unidad de Alguacilazgo de esta sede judicial. Se acuerda remitir la presente causa en su oportunidad legal, a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con Competencia en Defensa Contra la Corrupción. Cúmplase. Los presentes quedan notificados con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 4:55 P.M.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Los alegatos esgrimidos por del recurrente de autos, referidos al primer requisito establecido por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considera la inexistencia del tipo penal dado al hecho investigado, bajo la precalificación de Peculado Doloso por el Ministerio Público en contra de sus representado, pues del contenido de las actas procesales, con especial mención de aquella en la cual se plasma su aprehensión, no existen serios elementos de convicción que establezcan que sus defendidos tenían el ánimo y la intención de aprovecharse para sí de los bienes que pertenecen al patrimonio público, amén de no señalar individualización alguna de la participación de éstos en tal hecho.

Al contrario de lo atribuido por el Ministerio Público, considera el recurrente que a todo evento pudiera estarse en presencia del delito de apropiación indebida, señalado de forma errada como previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo lo correcto el Código Penal. Esta circunstancia bajo el crisol del cual es enfocado por el recurrente, conlleva en su criterio que la Fiscalía actuante sería incompetente, pues no se estará ante delito alguno sometido a lo previsto en la Ley contra la Corrupción.

No obstante estas argumentaciones y criterio expuesto, es oportuno recordar que la precalificación dada a los hechos es de carácter provisional por lo incipiente de las diligencias de investigación ordenadas a realizarse, y la misma está sometida a cambios , desde el momento mismo que considera el Ministerio Público que procede la presentación o formulación de Acusación fiscal o presentación de Actos Conclusivos, y en oportunidades posteriores a lo largo del desarrollo del proceso penal, que incluye la etapa del juicio oral y público.

En lo que se refiere al segundo de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso, éstos no son suficientes para considerar para considerar llenos este requisitos, procediendo de seguidas a hacer el señalamiento del contenido de algunas actas procesales por las cuales se tuvieron como suficientes para la atribución de su participación o autoría en los hechos punibles por los cuales ha sido sometido a investigación.
Sabemos que ciertamente éstos deben ser varios, fundados, suficientes para llevar a la convicción y racionalidad de estimar y sospechar por parte del juzgador de que el imputado de autos, el cual es señalado por el Ministerio Público, y con respecto al cual se establece esa sospecha de posible o probable culpabilidad, que de manera alguna conculca el principio de presunción de inocencia que el recurrente invoca en su escrito recursivo a favor de sus representados; y le permiten estimar razonablemente que han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible sometido a investigación.

De manera que el legislador penal no exige al juzgador en esta primera etapa del proceso penal vigente el cual se rige por el sistema acusatorio, la certeza de esos elementos de convicción, tan solo la existencia de la sospecha, de su convicción. De allí esa diferencia con la certeza, sea positiva o sea negativa, con la certeza y la duda y con la certeza y la probabilidad, en lo que a la responsabilidad del imputado se refiere. De allí que al considerar el juzgador la existencia de la probabilidad positiva en cuanto a la responsabilidad de quien es señalado como imputado, que es lo que en nuestro sistema se exige para el dictar la prisión preventiva, podrá el juzgador hacerlo sin la exigencia, como ha quedado dicho de la certeza.

De esta manera al analizar y realizar la revisión de la decisión que se recurre, en base a estos alegatos esgrimidos por el recurrente, podemos quienes aquí decidimos constatar como la Jueza A Quo de una manera coordenada e hilada con amplio análisis del contenido de las actas procesales conteniendo el resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, verificó y explanó racionalmente su convicción en cuanto a considerar el cumplimiento de este segundo requisito del artículo 236 ejusdem, sometido a observación por quien ejerce este recurso de apelación que nos ocupa.

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No obstante esta afirmación, y bajo el óbice de lo que ha quedado expuesto en los parágrafos que preceden con respecto a la etapa de investigación y la sospecha sea positiva y las probabilidades que se toman en consideración bajo el análisis establecido por el legislador penal en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; considera este Tribunal Colegiado que el análisis del contenido de las actas procesales referidas por la juzgadora para emitir su pronunciamiento, se hizo acorde a su contenido y a los elementos que respaldaban su convicción que incidiría en el decreto de la medida de privación de libertad, todo lo cual se encuentra conforme a derecho.

En cuanto al tercer requisito del artículo 236 Ibidem se refiere, como lo es el de la presunción razonable de la existencia del peligro de fuga, nada hace referencia al respecto el recurrente de autos, considerando este Tribunal Colegiado que, estaría el recurrente conforme con la argumentación y circunstancias que la jueza A Quo estimó y así lo explanó en la decisión recurrida, con respecto a la presunción de la existencia de un peligro de fuga, por la pena a imponer.

De allí que resulta importante resaltar de manera breve, el criterio doctrinario sustentado en cuanto a que, el peligro de fuga ha sido considerado como el fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo, por encontrar el Estado un límite absoluto en la imposibilidad de realizar juicios en ausencia. De allí el maestro Binder Alberto, en su obra “Introducción al derecho procesal penal”, p.199; concluye que, la prisión preventiva sólo es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado.

Para ello la juzgadora A Quo consideró en su existencia, previo el análisis del contenido de las actas procesales, como lo dejó plasmado en el contenido de la decisión recurrida, la existencia de las circunstancias subsumidas en los ordinales 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es oportuno recordar al respecto, que cuando se habla del peligro de fuga, nos estamos refiriendo a la probabilidad cierta y fundada, de que el imputado de autos en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer a la pena que se le podría imponer.

Considerando así quienes aquí decidimos que la decisión recurrida en el presente caso concreto está ajustada a Derecho, motivo por el cual considera no le asiste la razón al recurrente de autos.

De allí que considera este Tribunal Colegiado que lo ajustado a derecho es el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia ser CONFIRMADA la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR los Recurso de Apelación interpuestos: uno por el abogado ALEJANDRO J. SUCRE C., Defensor Público Segundo Auxiliar encargado en materia Penal Ordinario, actuando en representación de los ciudadanos ROBERT JOSÉ TORRES FIGUERAS y NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN y el otro por el abogado CARLOS JAVIER RODRÍGUEZ, Defensor Privado del ciudadano NELSON JOSÉ RIVERO MARÍN, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 17 de Octubre de 2014, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta,

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Secretaria,

Abg. RUSSELLETTE GÓMEZ.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. RUSSELLETTE GÓMEZ.

CYF/lem.-