TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 18 de Marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2014-006188
ASUNTO : RP01-R-2014-000486

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO SUCRE CASTAÑEDA, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Encargado de la Defensoría Pública Segunda con Competencia en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, contra la decisión de fecha primero (1º) de diciembre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ARMANDO JAVIER RODRÍGUEZ ISACE, imputado de autos, titular de la Cédula de Identidad número 24.875.497, en la causa que se le sigue por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y HOMICIDIO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1 y 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos FRANKLIN XAVIER RIVAS GUTIÉRREZ y ALEXIS JOSÉ PARUTA VELÁSQUEZ, respectivamente; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso de apelación interpuesto, observamos que el recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en el mismo lo siguiente:

Inicia el apelante con un punto previo, relacionado con la nulidad del procedimiento practicado, en primer lugar por violación al debido proceso, en este sentido aduce que conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control debe vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución y Leyes de la República, y que en el acto de audiencia de presentación de detenidos solicitó la nulidad absoluta del procedimiento, ya que el Ministerio Público presentó a su defendido imputando en un solo asunto, dos hechos distintos, uno de data reciente, como lo es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y otro ocurrido en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil catorce (2014), precalificado como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y HOMICIDIO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1 y 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos FRANKLIN XAVIER RIVAS GUTIÉRREZ y ALEXIS JOSÉ PARUTA VELÁSQUEZ, respectivamente; limitándose la representación fiscal a señalar que se colocaba al encartado a la orden del Tribunal, en atención al criterio sentado mediante Sentencia de fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, solicitando se decretase en su contra medida de privación judicial preventiva de libertad.

Reitera el Defensor Público, que solicitó la nulidad del procedimiento, es decir de la imputación efectuada en contra de su defendido por los hechos ocurridos el día veintiséis (26) de enero de dos mil catorce (2014), de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, y sobre la base de decisión identificada con el número 740, emanada de Sala de Casación Penal, de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007), la cual expresa que la audiencia de presentación de detenidos no constituye un acto de imputación formal, ya que está condicionada a ratificar o no la privación de libertad; destacando también que de acuerdo a doctrina del Ministerio Público, la ausencia de citación así como la imputación como tal constituyen flagrantes violaciones al debido proceso, haciendo además referencia a Sentencia identificada con el número 1636, de la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República, de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil dos (2002).

Conforme criterio del impugnante, la detención de su representado se llevó a cabo de manera arbitraria, violando el artículo 44 de nuestra Carta Magna, lo cual se traduce además en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido y que no solo garantiza el derecho de acceso a la justicia, sino que cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, cita posterior a ello, sentencia número 248 del la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013).

Argumenta la defensa técnica, que respecto a este aparte es necesario partir de la base que todo el proceso, ha de atenerse a las reglas generales contenidas en los artículos 2, 3, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la conjuración de artículos como el 2, 26 y 257, antes mencionados obligan a los operadores de justicia a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles, teniendo el derecho violentado un contenido complejo en los términos que ut supra se señalaren.

Expresa la defensa observar, que el Juzgado de mérito incurrió en violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al no haber tomando en consideración que la investigación apenas inicia y que al imputado le asisten derechos como la presunción de inocencia y el estado de libertad, así como al no haber estimado que no se ha individualizado la conducta desplegada por el mismo; asimismo, que el Tribunal A Quo estimó cubierto el supuesto de peligro de fuga, sobre la base de la magnitud de la pena que pudiera llegara a imponerse, obviando la declaración del encartado, quien expresó haber estado en un sitio distinto al de los hechos para el momento en el cual estos ocurrieron, recalcando el carácter arbitrario de la detención de su defendido, motivos éstos por los cuales solicita la nulidad absoluta del procedimiento, y consecuencialmente el sobreseimiento, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye el recurrente, que de no estimarse procedente la nulidad solicitada, se considere que los tres extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, deben manifestarse concurrentemente para que proceda la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no existiendo en el caso que nos ocupa, elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido, luego de hacer un resumen de las actas y diligencias de investigación sometidas a conocimiento del Tribunal de Control, y de las cuales emergieron elementos de convicción de acuerdo a la decisión apelada, el defensor expresa que éstas no resultan suficientes para que se estime acreditado el numeral in comento, con énfasis en el acta de entrevista rendida por el ciudadano FRANCISCO RIVAS.

De seguidas procede el recurrente, a indicar que su defendido no ha sido reconocido como autor del hecho conforme a las normas de la ley adjetiva penal, por ello mal puede considerarse que es autor o partícipe de los delitos de de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y HOMICIDIO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA, y privarle de libertad por la comisión de los mismos, no bastando para decretar la medida de coerción que le fuere impuesta el uso de un apodo que es empleado por su familia.

Prosigue arguyendo el impugnante, que tampoco se encuentra cubierto el requisito relacionado con la existencia de peligro de fuga, así como tampoco peligro de obstaculización, ya que se desprende de autos, que el imputado aportó un domicilio estable, con arraigo en el país, no puede hablarse de daño causado al no haberse demostrado su participación en el hecho, siendo cualquier afirmación contraria violatoria del principio de presunción de inocencia, por lo que la recurrida compromete la presunción de inocencia y los principios de afirmación de libertad y estado de libertad.

Para finalizar, el apelante solicitó a este Tribunal Colegiado, sobre la base de los razonamientos antes expuestos, que el Recurso de Apelación interpuesto sea admitido y declarado Con Lugar, anulándose la Decisión Recurrida y las actuaciones que le precedieron, y que en su Lugar se Decrete a favor del ciudadano ARMANDO JAVIER RODRÍGUEZ ISACE, la libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha primero (1°) de diciembre de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE SEDE CUMANÁ, EN PRESENCIA DE LAS PARTES, PASÓ A RESOLVER DE LA SIGUIENTE MANERA: Sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. Es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar -el Juez de Control- la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Igualmente el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece respecto a la libertad personal lo siguiente: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: … 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encausado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los Principios de Afirmación y Estado de Libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior considera quien decide, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano ARMANDO JAVIER RODRIGUEZ ISACE, en los hechos que se averiguan, de esta manera constatamos que acompañan al escrito fiscal: TRANSCRIPCIÒN DE NOVEDAD, de fecha: 26/01/2014, inserta la Folio 01 del Expediente, suscrito por el funcionario SIMON GARCIA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, dejando constancia de haber recibido llamada radiofónica de parte de funcionario del IAPES, en la cual se notifica que dentro de Una Vivienda del Barrio Camino Viejo de Santa Fe, se encuentra en el interior el cuerpo sin vida de Una persona de sexo masculino, presentado múltiples heridas de bala. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha: 26/01/2014, inserta al Folio 2 y 3 sus vueltos, suscrita por funcionario CICPC CUMANÁ, Detective Jefe WLADIMIR RIVAS, en esta misma fecha, siendo las 08:20 horas de la mañana aproximadamente, vista y leída la transcripción de novedad que antecede , se constituyó en comisión conformada además por el funcionario Detective ANTHONY CASTILLEJO, hasta la dirección antes citada, a fin de corroborar la novedad, sosteniendo entrevista con el oficial IAPES EDGAR RIVAS, quien condujo a la comisión hacia el lugar exacto, llegados al mismo, se avista en posición de cubito dorsal, el cuerpo inerte de nuestro interés, en el interior de Una urna presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego en varias partes del cuerpo procediendo a llevar el ataúd hasta la Morgue de Cumaná para su respectiva necropsia, siendo abordados por el ciudadano de nombre Francisco Rivas quien aportó los datos filiatorios del occiso y además manifestó ser el padre de una de las víctimas quedando identificado como FRANKLIN XAVIER RIVAS GUTIERREZ, (occiso) Venezolano, Mayor de Edad, Portador de la Cédula de Identidad N° V-25.656.096, Nacido en fecha: 22/09/1992; Soltero, de profesión u Oficio Taxista y residenciado en: SANTA FE, BARRIO CAMINO VIEJO, CASA 22, PARROQUIA RAUL LEONI, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO SUCRE, notificando este ciudadano entre otras cosas que en el mismo hecho habían lesionado al primo del occiso el cual había sido trasladado al ambulatorio de Santa Fe y luego al hospital del Seguro Social de Guaraguao, posteriormente se trasladan hasta la calle Principal de la Población de Santa Fe, lugar donde sucedieron los hechos, logrando colectar evidencias de interés criminalístico. Una vez culminada se dirigen hacia la Morgue del Hospital Central de Cumaná donde se le perciben al cuerpo sin vida 08 heridas en la región esternocleidomastoidea derecha, 02, heridas en la región deltoidea derecha, 02 Heridas en la mejilla izquierda, 01 herida en la región del hombro derecho, 01 herida rasante en la región deltoidea derecha, 01 herida rasante en la región de la barbilla, excoriaciones a nivel de la mejilla y en la parte superior del labio izquierdo, se colectaron evidencias y fijaciones fotográficas, así como la necrodactilia para plenar su identidad. Dejándose evidencia que las víctimas no presentan registro policial alguno. INSPECCIÓN Nº 043, de fecha: 26/01/14, inserto al Folio 04 Y SU VTO., realizada en el Barrio Camino Viejo, calle principal, casa 22, de Santa Fe, Estado Sucre, , resulta ser un sitio de suceso cerrado, temperatura ambiental cálida, iluminación natural; corresponde dicho lugar a una vivienda. INSPECCIÒN Nº 042, de fecha: 26/01/2014, inserto al Folio 05 Y SU VTO. Realizada por funcionarios CICPC CUMANÁ, en la Calle Principal de Santa Fe, adyacente a la U.E. Nueva Córdova, una vez en el lugar, se observa sitio de suceso abierto, temperatura ambiental calida e iluminación artificial de regular intensidad, vía publica. INSPECCIÒN Nº 041, de fecha: 26/01/2014, inserto al Folio 06 Y SU VTO. realizada por funcionarios CICPC CUMANÁ, en la Morgue del Hospital Central de Cumaná, estado Sucre, donde se encuentra tendido sobre Una camilla metálica del tipo móvil, en posición decúbito dorsal, el cuerpo de Una persona de sexo masculino, sin signos vitales. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha: 26/01/2014, inserta al Folio 07 y su vuelto del Expediente, donde se deja en calidad de depósito Un segmento de gasa, impregnada de sustancia hematina sustraída al cadáver de FRANKLIN XAVIER RIVAS GUTIERREZ. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha: 26/01/2014, inserta al Folio 08 y su vuelto del Expediente, donde se deja en calidad de depósito Una planilla modelo R-17 o planilla Necrodactilia, elaborada al cadáver de la víctima. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha: 26/01/2014, inserto al Folio 19 su vuelto del Expediente, realizada al ciudadano LUIS, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC-CUMANÁ, en la que el mismo manifiesta entre otras cosas que momentos en los que se dirigía a comprar una hamburguesa y pasa por la escuela Nueva Córdova de Santa Fe, mira pegados a la pared a Tres Sujetos conocidos como EL VIVI, CHUSCO Y CHAPULIN...ACTA DE ENTREVISTA, de fecha: 26/01/2014, inserto al Folio 20 su vuelto del Expediente, realizada al ciudadano Francisco Rivas, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC-CUMANÁ, en la que el mismo manifiesta entre otras cosas que momentos en los que se encontraba en su residencia le tocan la puerta para avisarle que a su hijo de nombre Franklin Xavier Rivas, lo habían matado frente a la escuela Nueva Córdova, por lo que se fue a ese lugar, donde efectivamente se encontraba tendido en el piso su hijo botando mucha sangre, esperando a una comisión en vista de que no llegaron, se lleva el cuerpo sin vida para su residencia donde lo lava lo introduce en Un urna siendo que aproximadamente a las Diez de la mañana comisión del CICPC CUMANÁ se llevan el mismo para la necropsia de ley. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha: 27/01/2014, inserta al Folio 22 y su vuelto del Expediente, suscrito por el Funcionario: WLADIMIR RIVAS adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, dejando constancia que se presentó el ciudadano FRANCISCO, padre del occiso quien hizo entrega de copia fotostática de del certificado de defunción del ciudadano Franklin Xavier Rivas. CERTIFICADO DE DEFUNCION, de fecha: 27/01/2014, inserta al Folio 23 y su vuelto del Expediente, suscrito por patólogo forense Alcira Zaragoza adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, dejando constancia que la causa de muerte es por Shock hipovolemico, debido a heridas en vasos sanguíneos derecho e izquierdo del cuello debido al paso de proyectiles. PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº A-060-14, inserto al Folio 25 del Expediente, de fecha: 27/01/2014, suscrito por Dra. ALCIRA ZARAGOZA, Anatomopatólogo Forense, Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Departamento de Medicatura Forense Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre. Realizada al cadáver de la Víctima: FRANKLIN XAVIER RIVAS, donde se evidencia que la causa de muerte es por por Shock hipovolemico, debido a heridas en vasos sanguíneos derecho e izquierdo del cuello debido al paso de proyectiles.ACTA DE ENTREVISTA, de fecha:30/11/2014, inserto al Folio 26 su vuelto del Expediente, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC-CUMANÁ realizada al ciudadano ALEXIS y en consecuencia expone: “ El mismo entre otras cosas expone que se encontraba en su casa junto a su primo hoy occiso de nombre Franklin Xavier Gutiérrez Rivas, cuando deciden dirigirse hasta la Tasca Ociani Café, momentos cuando pasan por la escuela Nueva Córdova, son investidos con disparos por Tres Sujetos conocidos con los alias “EL CHAPULIN” “CHUSCO” Y “FRANKLIN”, donde pierde la vida su primo, y este es herido logrando escapar y llamar por teléfono a su hermana quien lo traslada hasta el ambulatorio de Santa Fe y luego al Hospital del Seguro Social de Guaraguao .ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha: 30/11/2014, inserta al Folio 27, 28 y su vuelto del Expediente, suscrito por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, dejando constancia que una vez escuchada la entrevista que antecede, conforman comisión dirigiéndose hasta el comando de la GNBV SANTA FE, donde efectivamente se encuentra detenido por tornarse agresivo con la comisión policial el alias “chusco” identificado como ARMANDO JAVIER RODRIGUEZ ISACE, Venezolano, Mayor de Edad, Portador de la Cédula de Identidad N° V-24.875.497, residenciado en: SANTA FE, SECTOR EL HUECO, CASA S/N, PARROQUIA RAUL LEONI, ESTADO SUCRE. Y a través del IAPES logran identificar al alias “vivi” como YEFERSON MANUEL FLORES VELASQUEZ, Venezolano, Mayor de Edad, Portador de la Cédula de Identidad N° V-22.843.339, residenciado en: SANTA FE, SECTOR EL HUECO, CASA S/N, PARROQUIA RAUL LEONI, ESTADO SUCRE. REGISTRO POLICIAL, de fecha 30/11/2014, inserta al Folio 29 y su vuelto del Expediente, suscrito por funcionario WLADIMIR RIVAS adscrito al CICPC-CUMANÁ, donde se evidencia que el ciudadano ARMANDO JAVIER RODRIGUEZ ISACE presenta el siguiente registro policial 04/09/2014-expediente SIP-551/Delito de ULTRAJE A FUNCIONARIOS PUBLICOS/CICPC-subdelegacion Cumaná. Y 12/11/2012-expediente K-12-0174-03446/Delito de PIAF Y LESIONES/CICPC-subdelegacion Cumaná. Y el ciudadano YEFERSON MANUEL FLORES VELASQUEZ presenta 03/03/2012-CICPCCUMANÁ-DELITO DE ROBO-K-12-0174-00703. De la misma manera se estima que se encuentra lleno el supuesto de peligro de fuga al estimar la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es de estimable cuantía, configurándose igualmente peligro de obstaculización, por lo que existe la grave sospecha de que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influir para que víctimas o expertos, informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente. Es con mérito en lo antes expuesto que este Tribunal estima procedente y ajustado a derecho acordar el pedimento fiscal y desestimar la solicitud efectuada por la defensa, relacionado con la imposición de una Medida menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva. Este Tribunal por considerarse que cualquier otra medida distinta a la privación de libertad, resultaría insuficiente a los fines de asegurar que el imputado se someta al proceso seguido en su contra, asimismo, en relación a la solicitud de reconocimiento planteada por la defensa este tribunal la declara con lugar y en consecuencia fija el mismo para el día martes 09-12-2014, a las 09:00 de la mañana, a realizarse en la sede del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, se insta al Fiscal del Ministerio Público a ser comparecer al testigo reconocedor ciudadano ALEXIS JOSÉ PARUTA VELASQUEZ. En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES y MUNICIPALES EN FUNCIONES SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano imputado ARMANDO JAVIER RODRÍGUEZ ISACE, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-24.875.497, de 21 años de edad, natural de Cumaná; nacido en fecha 27/08/1993, soltero, profesión u oficio agricultor, hijo de los ciudadanos Luisa Isace y Candido Rodríguez, residenciado en Santa Fe, al lado de la alcabala, Estado Sucre, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1º en perjuicio de FRANKLIN XAVIER RIVAS GUTIERREZ, (occiso), HOMICIDIO FRUSTRADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 1° en concordancia con el articulo 80 en perjuicio de ALEXIS JOSÉ PARUTA VELASQUEZ, todos del CÒDIGO PENAL VIGENTE, Remítase la presente causa mediante oficio a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público. Se ordena la reclusión del imputado en la sede del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, en consecuencia líbrese Boleta de Encarcelación, adjunto a oficio dirigida al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, debiendo colocarse en la boleta que al efecto se libre que deberán ser adoptadas todas las medidas tendientes a salvaguardar la integridad del imputado, adjuntas a Oficio dirigido al Comandante de la Sede del Comando de Zona N° 53, Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana. Líbrese oficio al director del IAPES, informando sobre el acto de reconocimiento en rueda de individuos. Se ordena continuar la causa por el procedimiento ordinario. (…)”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; no obstante ello advierte a esta Alzada vicios en el procedimiento en el cual resulta aprehendido su defendido, que implican la nulidad de las actuaciones, en este sentido expresa que su defendido fue imputado por delitos distintos, el primero, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, de data reciente y el segundo y tercero, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y HOMICIDIO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA, por hechos ocurridos el mes de enero del año dos mil catorce (2014), justificando el Ministerio Público tal actuación, cuestionada por la defensa en criterio sentado a través de Sentencia de fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO.

Afirma el recurrente, el haber solicitado la nulidad de la imputación realizada contra el encartado, por los acontecimientos suscitados en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil catorce (2014), sobre la base de lo establecido en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, y decisiones identificadas con los números 740 y 1636, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Salas de Casación Penal y Constitucional, respectivamente, en fechas dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007) y diecisiete (17) de julio de dos mil dos (2002), destacando el análisis que en dichos fallos se realiza respecto de la figura de la imputación.

Considera de esta manera la defensa técnica, que su defendido resulta detenido arbitrariamente, en violación del artículo 44 constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva, luego de efectuar una serie de consideraciones sobre los principios que orientan el proceso como instrumento de administración de justicia, reitera que existe violación a la tutela judicial efectiva y además al debido proceso, ya que no estimó que el proceso se halla en su fase inicial, y que el encartado se encuentra asistido por la presunción de inocencia y el estado de libertad, y que no se individualizó la conducta desplegada por éste; expresa igualmente el recurrente, que debió tomarse en consideración que el imputado declaró haber estado en otro sitio diferente a aquel en el cual los hechos se suscitan para el momento de su ocurrencia, por lo que considera procedente la nulidad absoluta del procedimiento, y el sobreseimiento de la causa.

En lo relativo a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que el de su numeral 2, no se encuentra cubierto en el caso de marras, sobre este particular resalta el apelante, la ausencia de un reconocimiento llevado a cabo conforme a lo previsto en el cuerpo normativo in comento; además de ello sostiene que el requisito del numeral 3 de la norma en cuestión, no puede considerarse acreditado por cuanto ya que el encartado tiene domicilio estable, no se ha demostrado su participación en el hecho, por lo que mal puede hablarse de daño causado, comprometiéndose la presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad con cualquier aseveración en contrario.

Es así como revisados los alegatos defensivos, en primer lugar, siendo que del examen de autos, se evidencia que la nulidad invocada en el escrito contentivo de la impugnación ejercida contra la decisión dictada por el Tribunal de Control, es solicitada directamente ante esta Alzada, verificándose del contenido del acta de audiencia de presentación de detenidos, que el apelante no hizo mención alguna sobre este punto al esgrimir sus argumentos de defensa; debe señalarse, que las solicitudes referidas a la declaratoria de nulidad de un acto procesal están sometidas a lapsos preclusivos sólo en aquellos casos que el acto afectado de nulidad pudiese ser convalidado, y las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable, pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso.

Sin embargo, las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso penal, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia identificada con el número 201, de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en la que destacó:

“… a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de una acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente”

En el presente caso, el recurrente requiere la nulidad de actuaciones procesales, en específico de la imputación efectuada contra su defendido por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y HOMICIDIO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA, con fundamento en uno de los supuestos de nulidad absoluta que contempla el texto adjetivo penal, en forma directa ante este Tribunal Colegiado, sin haber sido planteada antes por el Juzgado de Control respectivo, como se evidencia de la lectura del acta de audiencia de presentación de imputado, remitida a esta Alzada en copia certificada, motivo por el cual debe declararse SIN LUGAR la misma, como en efecto se declara. Y ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo anterior, ante los señalamientos efectuados por la Defensa en lo atinente a la arbitrariedad de la detención de su representado, se hacen necesarios una serie de razonamientos, imponiéndose a tal efecto la revisión del artículo 44 constitucional, en específico su numeral 1, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de este Tribunal Colegiado)

Así las cosas, bajo ninguna circunstancia puede considerarse arbitraria una detención producida como consecuencia de la materialización de una orden judicial, tal y como ocurre en el presente caso; debe señalarse además, que de autos no se evidencia lo afirmado por el recurrente, en cuanto atañe a la presentación del imputado por dos hechos distintos, observándose claramente que el mismo es colocado a la orden del Juzgado de mérito por su presunta participación en hechos suscitados en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil catorce (2014).

De la misma forma, ante los argumentos defensivos relacionados con el acto de imputación, resulta pertinente puntualizar, que conforme acepciones de doctrina y jurisprudencia se entiende por “imputar”, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona, resultando que es imputado aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal es imputado toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, no siendo necesario un auto declarativo de la referida condición (de imputado), sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe de un hecho.

Es criterio del más alto Tribunal de nuestra República, que la aceptación de una postura reduccionista conforme a la cual la condición de imputado se adquiere solo cuando el hecho punible es comunicado al encausado mediante la realización de un acto formal en la sede física del Ministerio Público, implica una errónea interpretación de la norma contenida en el primer párrafo del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición a tenor de la cual “…El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público…”; tesis ésta que en definitiva se traduciría en un ilegítimo obstáculo para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales del imputado, reflejo claro de dicha posición lo constituye la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el número 1381 de fecha treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, fallo este mediante el cual se dispone:

“…en cuanto a la primera denuncia, a saber, que el hoy accionante no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, y que tal omisión conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación,
Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente:
“Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
(…)
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo).

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.

Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.

Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos.
El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.
Como un claro desarrollo del contenido de este último -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado en los términos expuestos supra.

(…)

Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso sub lite, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el proceso penal se inició el 14 de junio de 2007, mediante orden de apertura de investigación dictada por el Ministerio Público, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano Juan Carlos Rafael Mendoza, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.
Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, el 25 de septiembre de 2007, siendo que aquélla fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisión del día 3 de octubre de 2007, en la cual se ordenó la privación de libertad de dicho ciudadano.
Luego, mediante dos (2) escritos presentados en fechas 4 y 16 de octubre de 2007, respectivamente, mediante los cuales el hoy quejoso se puso a disposición del referido Juzgado de Control, solicitó una audiencia de presentación “voluntaria”, así como también peticionó que se declarara la nulidad de la antedicha decisión judicial.

Es el caso, que el 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos aplicables, a saber, el artículo 460 del Código Penal, y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada…”

Del examen minucioso de las actas, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes señalados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de imposición de decisión y de presentación de detenidos, llevada a cabo el primero (1°) de diciembre de dos mil catorce (2014), aún y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público, previa citación. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó de forma expresa y detallada al encausado el hecho que impulsó la persecución penal, otorgando a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, todo ello en presencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná; siendo en el marco de la señalada audiencia cuando el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy imputado respecto el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, sin lugar a dudas, configura un acto de persecución penal que de manera inequívoca le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del procesado, se consolidó en la audiencia de presentación, siendo ello totalmente procedente y ajustado a derecho de conformidad con el criterio antes citado; así las cosas, que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedó fijado el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el encartado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa; por lo que a criterio de esta instancia superior, no existe en el presente caso violación alguna a derechos inherentes al imputado que pudieran conllevar a la nulidad del acto.

Prosiguiéndose el análisis de las denuncias formuladas por el recurrente debe puntualizar esta Alzada, que éste confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la defensora apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende el impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por el recurrente, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputado, pudiera obedecer a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, aunado al hecho que el encartado resultó aprehendido como consecuencia de una orden judicial, pues como lo señaló la Jueza de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado debe destacarse, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La afirmación anterior, es efectuada a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

Igualmente desacertados resultan los cuestionamientos efectuados por la defensa, sobre la base de falta de claridad en las circunstancias de ocurrencia del hecho, toda vez que la aclaratoria de estas circunstancias se corresponde con el objeto de la fase en la cual se encuentra el proceso, a saber, la preparatoria.

Abundando en lo atinente al punto en cuestión, y en particular en cuanto respecta a la tesis de insuficiencia de elementos de convicción, basada en la ausencia de un reconocimiento realizado de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, resulta necesario apuntar, que la figura del reconocimiento en rueda de individuos tal y como se encuentra prevista en el artículo 216 del texto adjetivo penal, constituye una diligencia de investigación, concebida como un medio proveedor de pruebas al proceso y que procede ante solicitud de cualquiera de las partes o de la víctimas, cuando éstas lo estimen necesario.

De la revisión del citado artículo 216 y de las disposiciones que le suceden, en específico hasta el artículo 220, se observa que la efectuación del reconocimiento del imputado, supone el cumplimiento de una serie de formalidades que resultan ineludibles, por lo que a criterio de esta Superioridad, deviene en desacertado el argumento de la defensa de acuerdo al cual pretende supeditarse la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad a la realización de tal diligencia, máxime cuando la fase preparatoria apenas inicia, habida cuenta que el fallo apelado emerge de la celebración del acto de audiencia de presentación y que el referido reconocimiento pudiera llevarse a cabo en el curso de la fase preparatoria, es decir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a aquel en el cual se acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad si fuere el caso.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien tiene la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto del artículo 406 del Código Penal, norma en la cual se encuentra establecido el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, en concurso de delitos, siendo uno de ellos en una modalidad inacabada, a saber, la frustración; se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado ARMANDO JAVIER RODRÍGUEZ, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, quedando así descartada la tesis defensiva, conforme a la cual no se individualizó la conducta presuntamente desplegada por el encartado.

Observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de testigos de los hechos, actas, inspecciones, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga y obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 y en el numeral 2 del artículo 238 ejusdem, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización pata averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
(OMISSIS)
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano ARMANDO JAVIER RODRÍGUEZ ISACE, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Finalmente resulta pertinente señalar, ante el pedimento formulado por el recurrente, que el sobreseimiento constituye un acto conclusivo y como tal supone la culminación de la fase investigativa, por lo que mal puede solicitarse como consecuencia de la declaratoria de nulidad de actos procesales que producirían la reposición del proceso, tal y como fue requerido en el presente asunto.

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO SUCRE CASTAÑEDA, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Encargado de la Defensoría Pública Segunda con Competencia en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, contra la decisión de fecha primero (1º) de diciembre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ARMANDO JAVIER RODRÍGUEZ ISACE, imputado de autos, titular de la Cédula de Identidad número 24.875.497, en la causa que se le sigue por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y HOMICIDIO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1 y 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos FRANKLIN XAVIER RIVAS GUTIÉRREZ y ALEXIS JOSÉ PARUTA VELÁSQUEZ, respectivamente. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Secretaria

Abg. RUSSELETTE GÓMEZ RODRÍGUEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. RUSSELETTE GÓMEZ RODRÍGUEZ