TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 10 de Marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2014-000431
ASUNTO : RP01-R-2014-000431

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado DOUGLAS JOSÉ RIVERO FARÍAS, en su carácter de Defensor Público Primero en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, defensor del ciudadano PEDRO JOSÉ ANDARCIA RODRÍGUEZ, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 27.573.765, contra la decisión de fecha once (11) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo y se ratificaron medidas de protección y seguridad, por hallarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ANA FRANCYS ANDARCIA; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

El apelante manifiesta que se impuso medida de coerción personal a su defendido, siendo lo procedente haber decretado libertad sin restricciones a su favor, ya que fue presentado ante el Tribunal por hallarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, sin que se hubiesen señalado los presuntos daños psicológicos o físicos sufridos por la víctima, y sin que cursare en autos constancia médica ni evaluación psicológica, motivos éstos por los cuales, conforme a su criterio, el Juez de mérito inobservó el principio constitucional establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y el control judicial previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la solicitud fiscal, cuando lo procedente era acordar la libertad sin restricciones del imputado.

En este orden de ideas apunta el recurrente, que bajo ninguna circunstancia puede permitirse que una persona, si no hay lesiones que indicar desde el punto de vista médico legal, sea señalada como autora de la comisión de un delito y que quede sometido a un régimen de presentaciones, ya que todos debemos respeto al debido proceso previsto en la Constitución.

Prosigue afirmando el impugnante, que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado tuvo participación en el hecho investigado, manifestando su sorpresa respecto de lo reflejado en el acta de audiencia de presentación, en la cual se hace referencia a actas de entrevista, sin que exista declaración de testigo alguno que corrobore el dicho de la víctima y la versión policial que consta en autos, de lo cual se desprende que no se hizo un verdadero análisis con basamento legal respecto de en cuál de las actas policiales, se observó existen fundados elementos de convicción.

De la misma forma, expresa el defensor técnico, que el encartado no registra antecedentes penales que demuestren mala conducta predelictual, no existe peligro de fuga ya que el mismo posee domicilio estable y carece de recursos económicos para abandonar la jurisdicción, por lo que finalmente solicita sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto, declarado con lugar y que en consecuencia se revoque la decisión impugnada, decretándose libertad sin restricciones a favor de su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, la Abogada ONELIA VALENTINA DÍAZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a dicho Despacho, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

“… Siendo la Oportunidad legal a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a CONTESTAR el Recurso interpuesto por el Defensor Público N° 04 Abg. Douglas Rivero, en el asunto seguido al Imputado PEDRO JOSE (sic) ANDARCIA, plenamente identificado en autos, quien fue detenido en flagrancia en fecha diez (10) de Octubre del presente año, una vez que la victima (sic) Ana Francys Andarcia, manifestó en su denuncia a funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre Coordinación Policial José Francisco Bermúdez, en la cual expuso: (OMISSIS), esta Representación Fiscal, presentó al ciudadano PEDRO JOSE (sic) ANDARCIA, ante el Juez Tercero de Control Penal del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, solicitando una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, en contra del Referido ciudadano, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA (sic) Y VIOLENCIA PSICOLOGICA (sic), previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Ana Francys Andarcia; acordando el Tribunal antes señalado en fecha 11 de Octubre del presente año una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, con apego al debido proceso, así como todos los principios de garantías (sic), ya que PRIMERO: Existió el hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita. SEGUNDO: fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado en el presente hecho. TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsquedas (sic) de la verdad. Sin embargo de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa de libertad puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado de autos, este caso de conformidad con el numeral 3° (sic) del artículo antes mencionado, consistente en presentaciones periódicas.

(OMISSIS)

De las actuaciones que conforman la presente causa se explanan todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la presente causa, se evidencia la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita siendo satisfecha con una medida cautelar menos gravosa consistente en presentaciones periódicas, surgen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano PEDRO JOSE (sic) ANDARCIA, es el autor o partícipe del hecho que se investiga, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales.
En lo que respecta a lo planteado por la Defensa Público N° 04 Abg. Douglas Rivero, con relación a la presencia de testigos, cabe destacar que la denuncia realizada por la ciudadana Ana Francys Andarcia, quien expuso (OMISSIS) y en los actos de violencia de género deberá tenerse presente que no es razonable exigir a la víctima de cualquier agresión la solidaridad o indiferencia respecto a la persona causante del perjuicio, por lo que el presupuesto ha de actuar respecto de hechos, relaciones o situaciones diferentes de los hechos a enjuiciar, esto significa que la exigencia de ausencia de incredibilidad subjetiva requerirá la constatación de que no existen motivos que hagan sospechar que la victima (sic) pudiera prestar su declaración inculpatoria movida por razones de resentimiento, venganza, enemistad o el deseo de obtener una ventaja procesal en otro procedimiento entablado contra el imputado. Este concepto debe, a su vez, distinguirse de la credibilidad subjetiva. Así, de exigírsele a la mujer credibilidad subjetiva se le estaría pidiendo que su declaración fuese creíble, mientras que en la ausencia de incredibilidad subjetiva el juez evaluará la posible existencia de razones que hagan dudar de la fiabilidad de lo declarado.
En esta etapa del proceso, cobra especial protagonismo los indicios y presunciones para dictar una medida cautelar, y si bien sabemos que el inicio constituye un elemento que sin estar demostrado su certeza, sin embargo existe la factibilidad lógica de que puede ser cierto, a pesar de la ausencia del reconocimiento médico-legal. En este orden de ideas, el Juez puede sustentar una providencia basado en lo captado a través de la inmediación.
De manera que al no existir otros elementos de convicción objetivos que le resten veracidad o desvirtúen el dicho de la víctima, son suficientes los elementos de convicción para dar por satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables (sic) por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Esta Representación de la Vindicta Pública considera que el Juez Tercero de Control dicto (sic) la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad tomando en consideración que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables (sic) por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Resaltado y cursivas de la representación fiscal)

Finalmente la representación del Ministerio Público, solicitó se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública, y que se CONFIRME el fallo impugnado por estimar que el mismo se encuentra ajustado a derecho.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha once (11) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) En este estado toma la palabra la Juez y expone: Oído lo alegado por el ministerio publico (sic) quien solicita la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del imputado PEDRO JOSE (sic) ANDARCIA, plenamente identificado en actas, de las previstas en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal así como las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 87 de la ley especiales ordinales 5 y 6, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA (sic) y VIOLENCIA PSICOLOGICA (sic) previstos y sancionados en los artículo 42 y 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ANA FRANCYS ANDARCIA, oída la declaración rendida en esta sala por el imputado, así como los alegatos de la defensa. Este Tribunal pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: En el presente caso se evidencia que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible que merecen (sic) pena Privativa de Libertad como lo son los delitos de VIOLENCIA FISICA (sic) y VIOLENCIA PSICOLOGICA (sic) previstos y sancionados en los artículo 42 y 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, ya que los hechos que lo configuran ocurrieron en fecha reciente 10/10/2014. Así mismo existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano PEDRO JOSE (sic) ANDARCIA, es autor o partícipe del hecho punible ante (sic) señalado lo cual se evidencia de las Actas que conforman el presente asunto entre las que tenemos ACTA DE ACTUACION (sic) POLICIAL, de fecha 10/10/2.014, cursante al folio 03, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, coordinación Policial José Francisco Bermúdez, mediante el (sic) dejan constancia del modo, tiempo y lugar, de cómo se produjo la aprehensión del imputado. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 10/10/2.014, cursante al folio 04 rendida por la ciudadana ANA FRANCYS ANDARCIA, por ante funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, coordinación Policial José Francisco Bermúdez, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: Es el caso que el día de hoy 10/10/2.014, como aproximadamente a las 09:00 de la mañana, estando en mi casa, mi cuñada me dijo que quería ir conmigo al entierro de un tío y mi hermano PEDRO JOSE (sic) ANDARCIA, le dijo que iba y comenzó a insultarme a decirme puta, mama huevo, yo le dijo que yo no la había invitado que ella me había dicho que la llevara y eso me dio dos puños por la cara y uno por la nuca, su esposa lo agarro y Salí corriendo para casa de una vecina, luego llegó la policía y se lo trajeron. ACTA DE IMPOSICION (sic) DE MEDIDAS DE PROTECCION (sic) Y SEGURIDAD, de fecha 10/10/2.014, cursante al folio 06 realizadas por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, coordinación Policial José Francisco Bermúdez. ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL, de fecha 10/10/2.014, cursante al folio 11, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, mediante el cual dejan constancia del recibo de las actuaciones, del procedimiento de flagrancia y las diligencias practicada (sic) por el sistema SIIPOL y para su verificación de los posibles. ACTA DE INPECCION (sic) TECNICA (sic), cursante al folio 12, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, mediante el cual dejan constancia de la inspección realizada al sitio del suceso. MEMORADUM (sic) N° 9700-226- 15812, cursante al folio 13, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, mediante el cual dejan constancia de registro policial del imputado de autos. Por otro lado considera quien aquí decide que no existe peligro de fuga en atención a lo dispuesto en los artículos 236 y 237 ejusdem, pues la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso no es de gran magnitud; por lo que considera procedente este Tribunal en el presente caso ajustada la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada Quince (15) días, por el lapso de cuatro (04) meses, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este circuito judicial penal, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se Niega la solicitud de libertad realizada por la Defensa, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en el articulo (sic) 87 de la ley especial ordinales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Asimismo se acuerda el procedimiento especial de conformidad con lo previsto en el artículo 93 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se Califica la flagrancia ordenándose que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento especial. Así se decide. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos de Hecho y de Derecho anteriormente expuestos, Tribunal Penal De Primera Instancia Estadales y Municipales En Funciones De Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: Medida Cautelar de presentación en contra del ciudadano PEDRO JOSE (sic) ANDARCIA, Venezolano, soltero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V- 27.573.765, de profesión u oficio indefinido, de 18 años de edad, nacido en fecha 03/10/1996, hijo de: Julio Andarcia y Maria (sic) Rodríguez, domiciliado en Barrio la Viña, entrando por la escuela JJ Martínez Mata, en la segunda mata de mango, Parroquia Santa Catalina, Municipio Bermúdez del Estado Sucre; por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA (sic) y VIOLENCIA PSICOLOGICA (sic) previstos y sancionados en los artículo 42 y 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ANA FRANCYS ANDARCIA, debiendo el imputado cumplir con un régimen de presentaciones cada Quince (15) días, por el lapso de cuatro (04) meses, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este circuito judicial penal, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se Niega la solicitud de libertad realizada por la Defensa. Asimismo se Acuerda ratificar la (sic) Medidas de protección y seguridad previstas en el artículo 87, numerales 5° y 6°, para la protección de la victima (sic), como son: Primero: Prohibición y Restricción al presunto agresor de acercamiento a la victima (sic), se le prohíbe acercarse al lugar trabajo, y estudio de la victima (sic); Segundo: se prohíbe acercarse al lugar del suceso al Ciudadano PEDRO JOSE (sic) ANDARCIA, de agredir por si mismo o por terceras personas a la victima, y realizar cualquier acto de intimidación o acoso, a la victima (sic) o algún integrante de su familia (…)”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El impugnante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4, que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; señalando en primer término, que la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, resultaba improcedente, toda vez que el mismo fue imputado por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, sin existir señalamiento de los daños psicológicos o físicos que se ocasionaron a la víctima, y sin que constare en las actuaciones evaluación alguna practicada a ésta, siendo así como conforme criterio de la defensa, la decisión dictada implica inobservancia del principio constitucional contemplado en el artículo 49 constitucional, y el control judicial previsto en el artículo 264 del texto adjetivo penal.

En este orden de ideas, arguye el apelante que en el caso que nos ocupa, no se cuenta con los fundados elementos de convicción que exige la norma, para considerar que la responsabilidad del encartado se encuentra comprometida en los delitos que se le imputan, expresando sorpresa en cuanto atañe a indicación efectuada en el acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, respecto a actas de entrevista que no rielan en autos, afirmando sobre la base de tales argumentaciones que al proveer respecto de lo solicitado, el sentenciador no llevó a cabo un correcto análisis de los elementos de convicción que le condujeron a imponer la medida de coerción impuesta al encausado.

Finalmente resalta el defensor apelante, que no se configura el supuesto de peligro de fuga al que alude el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado no tiene mala conducta predelictual, posee un domicilio estable y no cuenta con recursos económicos que le permitan abandonar la jurisdicción del Tribunal.

Iniciando el análisis de las denuncias formuladas por el recurrente, debe en primer lugar esta Alzada apuntar, en lo atinente al punto relacionado con la insuficiencia de elementos de convicción, que la defensa confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala el impugnante recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, debiendo igualmente señalarse, que esta circunstancia en particular señalada por el impugnante, no deslegitima por sí sola la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la insuficiencia de elementos a la que hace referencia, y que en los términos empleados por la defensa equivale a existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que el encartado fue aprehendido en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se le detuvo en uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia previstos en el artículo 234 del texto adjetivo penal, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares.

Debe asimismo este Tribunal Colegiado precisar, ante los argumentos de la defensa apelante, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del imputado en el hecho punible; que en el caso sub examine, tal y como previamente se indicare, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Ahora bien, se evidencia del detenido examen de autos, que el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto de los artículos 42 y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, normas en la cual se encuentran establecidos los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA; de la misma forma se observa del examen de autos que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado PEDRO JOSÉ ANDARCIA RODRÍGUEZ, es autor o partícipe en la comisión de dichos delitos, los cuales consideró se desprenden de las actuaciones que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…ACTA DE ACTUACION (sic) POLICIAL, de fecha 10/10/2.014, cursante al folio 03, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, coordinación Policial José Francisco Bermúdez, mediante el (sic) dejan constancia del modo, tiempo y lugar, de cómo se produjo la aprehensión del imputado. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 10/10/2.014, cursante al folio 04 rendida por la ciudadana ANA FRANCYS ANDARCIA, por ante funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, coordinación Policial José Francisco Bermúdez, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: (OMISSIS) ACTA DE IMPOSICION (sic) DE MEDIDAS DE PROTECCION (sic) Y SEGURIDAD, de fecha 10/10/2.014, cursante al folio 06 realizadas por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, coordinación Policial José Francisco Bermúdez. ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL, de fecha 10/10/2.014, cursante al folio 11, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, mediante el cual dejan constancia del recibo de las actuaciones, del procedimiento de flagrancia y las diligencias practicada (sic) por el sistema SIIPOL y para su verificación de los posibles. ACTA DE INPECCION (sic) TECNICA (sic), cursante al folio 12, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, mediante el cual dejan constancia de la inspección realizada al sitio del suceso. MEMORADUM (sic) N° 9700-226- 15812, cursante al folio 13, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, mediante el cual dejan constancia de registro policial del imputado de autos...”; sobre la base de tales circunstancias, el Juzgado de mérito estimó procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, al encontrarse cubiertos los requisitos de los dos primeros numerales del artículo 236 del texto adjetivo penal.

Resulta pertinente puntualizar, sobre la base de los cuestionamientos efectuados por el recurrente a la calificación que el Ministerio Público diere a los hechos, la cual fue acogida por el Tribunal, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en el acto de audiencia de presentación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega ela recurrente n su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Es así como corresponde efectuar pronunciamiento, respecto de los argumentos efectuados por la defensa apelante en lo relativo a la inexistencia de peligro de fuga, circunstancia ésta que empleada por el Tribunal de mérito a los fines de dar cimiento a su decisión, al considerar que la figura no se materializaba dada la poca magnitud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso, tales asertos imponen la revisión del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que establece el supuesto de procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la privación preventiva de libertad, y sus modalidades, la norma en cuestión prevé:

“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:…” (Resaltado Nuestro)

Es así como claramente se observa del contenido del fragmento de la norma ut supra transcrita, que para decretar una de las medidas cautelares allí contenidas, se debe tener presente que deben concurrir los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad; este criterio también ha sido establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1383, de fecha doce (12) de julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se dispuso:

“(…)Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida (…)” (Resaltado de esta Alzada)

En tal sentido a modo ilustrativo, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indefectible que se encuentren satisfechos sus requisitos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Resaltado de este Tribunal Colegiado)

De las normas y la sentencia precedentemente citadas, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar acreditados de manera concurrente los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es por esto que concluye este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el precitado artículo 236 ejusdem, son aquellos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue, es que unas son menos gravosas que las otras.

De tal manera, que tomando en consideración que la razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, es lograr la finalidad del proceso, trátese de la privación de libertad o la sustitutiva de ésta, deben entonces, estar plenamente satisfechos los extremos del precitado artículo 236, tal como claramente deriva del encabezamiento del artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se señaló anteriormente

En este orden de ideas, destaca este Tribunal de Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mal se podría aplicar una medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, bajo los fundamentos antes expuestos.

En razón de los argumentos antes explanados, observa este Tribunal Colegiado, que es evidente que el Juez de la recurrida, no dio una razón lógica que satisfaga los requerimientos exigidos por las partes involucradas en la presente causa, así como tampoco existe una debida fundamentación coherente conforme al hecho cometido; es decir, es una fundamentación que no se basta por sí sola, incurriendo el A Quo en el vicio de inmotivación del fallo emitido y que hoy se recurre; con lo cual es notorio que hizo caso omiso a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Resaltado Nuestro).

De lo anterior se desprende, la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. En tal sentido, se observa la omisión en la cual incurrió el Juez al dictar la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual hace que el fallo impugnado adolezca del vicio de INMOTIVACION, lo cual constituye además, la violación al derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, como así lo ha considerado la Sala Constitucional, según Sentencia número 215, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, al prever:

“…Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado, que la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Control, se encuentra inmotivada y por ende no ajustada a derecho, mediante la cual se concedió la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, al ciudadano PEDRO JOSÉ ANDARCIA RODRÍGUEZ; por lo que se evidencia una carencia de valoración que nos impide deducir cuál fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir el fallo recurrido, ya que la decisión impugnada carece de motivación en lo relativo a la imposición de la medida de coerción decretada, lo que conlleva a la nulidad de la decisión en este particular.

Así tenemos, que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Del mismo modo, el artículo 175, ejusdem contempla:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por al República Bolivariana de Venezuela.”

Por su parte el artículo 180 ibídem contempla que:

“La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…”

En atención, a los fundamentos que anteceden, concluye esta Corte de Apelaciones que el Juez A Quo al no motivar su fallo en cuanto atañe a la imposición de una de las medidas cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en una omisión que a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una flagrante violación a la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el vicio de INMOTIVACIÓN, lo que a su vez conlleva a una violación a la tutela judicial efectiva; en consecuencia se debe REVOCAR la decisión recurrida en este específico aparte, y ordenar al Tribunal A Quo acordar la libertad a favor del ciudadano PEDRO JOSÉ ANDARCIA RODRÍGUEZ, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del texto adjetivo penal.

No obstante lo anterior, este Tribunal Colegiado estima procedente mantener las medidas de protección y seguridad que conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fueren impuestas al encartado, habida cuenta que la comisión de los delitos previstos en la misma, amerita la intervención del Estado por órgano de las instituciones que integran el sistema de administración de justicia, lo cual se refleja de decisión número 255 dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, de fecha once (11) de julio de dos mil doce (2012), decisión ésta del tenor siguiente:

“...se busca es la protección del bien jurídico amparado por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, la Sala de Casación Penal tiene la obligación indeclinable de adoptar las medidas judiciales adecuadas para asegurar el cumplimiento efectivo de esta Ley Especial y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia…”

De allí que, en base a los fundamentos que anteceden, considera esta Corte de Apelaciones que se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto, y REVOCAR la decisión impugnada únicamente en lo relativo a la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, acordada de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmándose sin embargo las medidas de protección y seguridad impuestas al presunto agresor, a tenor de lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en la prohibición de acercamiento a la víctima, su lugar de trabajo y/o estudio y la prohibición de realizar actos de intimidación o acoso en contra de la víctima por sí mismo o por intermedio de terceras personas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de dicha Ley Especial; Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas las razones de Hecho y de Derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado DOUGLAS JOSÉ RIVERO FARÍAS, en su carácter de Defensor Público Primero en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, defensor del ciudadano PEDRO JOSÉ ANDARCIA RODRÍGUEZ, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 27.573.765, contra la decisión de fecha once (11) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo y se ratificaron medidas de protección y seguridad, por hallarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 42 y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ANA FRANCYS ANDARCIA. SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia recurrida en cuanto respecta a la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, acordada de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmándose sin embargo las medidas de protección y seguridad impuestas al presunto agresor, a tenor de lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en la prohibición de acercamiento a la víctima, su lugar de trabajo y/o estudio y la prohibición de realizar actos de intimidación o acoso en contra de la víctima por sí mismo o por intermedio de terceras personas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de dicha Ley Especial.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes de la presente decisión.-

La Jueza Superior Presidenta

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Secretaria

Abg. RUSSELETTE GÓMEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. RUSSELETTE GÓMEZ