REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 27 de Julio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2015-000279
ASUNTO : RP01-R-2015-000279


JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ


Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JENNY APONTE VIÑOLES, en su carácter de Defensora Pública Sexta Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, defensora de los ciudadanos CHARLIS JOSÉ ARVELÁEZ MARTÍNEZ y DANNI JOSÉ MALAVÉ, imputados de autos, titulares de las Cédulas de Identidad números 21.286.426 y 21.288.810, respectivamente, contra la decisión de fecha treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal Venezolano y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano JUNIOR JOSÉ URBANEJA ALCALÁ y LA COLECTIVIDAD, correspondientemente; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referidos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y aquellas que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el mismo Código; expresando entre otras cosas lo siguiente:

La apelante manifiesta que la Sentenciadora decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, sin motivar los hechos y las razones de lógica por las cuales consideró que hay fundados elementos de convicción, para estimar que los encartados tuvieron participación en el hecho investigado, arguyendo igualmente que no existen elementos fiables o incriminatorios en contra de éste, sorprendiendo a la defensa que se afirme que existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de su defendido, ya que si bien se hace referencia a actas de entrevistas y actas policiales, no se realizó un verdadero análisis respecto a los supuestos previstos en los artículos 236, 237, 238, 239 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la recurrente que en las actas no existen testigos que señalen que su representado llevó a cabo acción alguna que suponga la materialización del delito de ROBO AGRAVADO, haciendo referencia a lo establecido en el artículo 458 del texto adjetivo penal, expresando que sus defendidos no amenazaron, ni utilizaron armas, ni se confabularon con más personas para causar algún daño, no se incautó ningún tipo de arma, ni disfraces, reiterando que no hay testigos presenciales de los hechos y que no se incautaron elementos de interés criminalístico, por lo que la defensa considera no ajustada la precalificación fiscal.

Igualmente expresa la defensa, que los encausados son personas trabajadoras, quienes se hallaban en su sitio de trabajo para el momento de ocurrencia de los hechos investigados, y en conversaciones que sostuvieren señalaron no haber visto a la víctima ni tener conocimiento de los hechos, recalcando que no fue encontrada arma de fuego alguna en su poder.

Pasa posteriormente a citar el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, afirmando que encuadrar la conducta presuntamente desplegada por los imputados en dicha norma es absurdo y hasta ilógico, ya que para la fecha de colocación de los mismos ante el Tribunal, no constaba experticia en donde se pudiese demostrar qué tipo de sustancia presuntamente fue incautada y su peso, por lo que resulta también ilógico y contradictorio el pedimento del Ministerio Público, causando un gravamen irreparable a los imputados, ya que no se garantiza su vida dadas las condiciones infrahumanas y de alta peligrosidad que existen en los recintos penitenciarios.

Prosigue exponiendo la defensora, que sus representados no registran antecedentes penales que demuestren conducta predelictual, no existiendo peligro de fuga o de obstaculización del proceso, ya que los mismos poseen domicilio estable y carecen de recursos para abandonar la jurisdicción; solicitando finalmente se declare con lugar el Recurso interpuesto, se revoque la decisión apelada y se decrete libertad a favor de sus representados.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Sucre con Competencia en todo el estado en Materia contra las Drogas, los Abogados DALIA MARÍA RUIZ y LUIS RAFAEL ORSETTI, Fiscales Principal y Auxiliar adscritos al nombrado Despacho, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto, realizando una narración del hecho investigado para posterior a ello, negar, rechazar y contradecir los argumentos esgrimidos por la Defensa Pública, conforme a los cuales no existen suficientes elementos de convicción para precalificar los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ROBO AGRAVADO.

Señalan igualmente los representantes del Ministerio Público, que resulta falso que el A Quo haya emitido el fallo objeto de impugnación sin existir suficientes y concordantes elementos de convicción, al evidenciarse de las actuaciones que se reprodujeron en la audiencia de presentación las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales, que en todo momento respetaron los derechos y garantías que amparan a los imputados; en este mismo orden de ideas, y luego de efectuar una descripción de los hechos denunciados por la víctima de autos, ciudadano JUNIOR JOSÉ URBANEJA, aducen que la precalificación jurídica invocada en audiencia de presentación de imputados resulta ajustada a derecho, recalcando que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los encartados son autores de los delitos que se les imputan, por lo que la medida de privación judicial preventiva de libertad que les fuere impuesta, resulta idónea para asegurar las resultas del proceso.

De la misma manera, los representantes de la vindicta pública rechazan, niegan y contradicen los motivos de la apelación interpuesta por la Defensa Pública, al considerar que dicho Recurso carece de sustento legal y fundamentación jurídica, ya que la apelante no señala con precisión los derechos o normas violadas, siendo además contradictorio e ilógico, planteando de manera confusa y poco clara sus argumentos, al parecer que alega dentro de una misma denuncia distintos motivos, sin especificar qué artículo fue violado o aplicado erróneamente, por lo cual estima no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, el Ministerio Público solicita a esta Alzada, se declare Sin Lugar al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JENNY APONTE VIÑOLES, en su carácter de Defensora Pública Sexta Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) En este estado toma la palabra el Juez Cuarto de Control, y expone: Concluido el desarrollo de la presente audiencia y escuchada la solicitud planteada por el Ministerio Público, quien solicita LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos CHARLIS JOSE ARVELAE MARTINEZ Y DANNI JOSE MALAVE, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°; 237 numerales 2° y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera imponerse y la magnitud del daño causado, y el peligro de obstaculización, de conformidad con el articulo 238 numerales 2° y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de quien aquí decide, en el presente caso, nos encontramos en primer lugar en la fase inicial o de investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos por la imputación por parte del Ministerio Público, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser hechos de fecha reciente, es decir del día 29/03/2014. Así mismo cursa a las actuaciones: cursante al folio 05 y su vuelto y 06 ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL suscrita por funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial Gral. Juan Manuel Valdez, en la que dejan constancia de lo siguiente: (OMISSIS); Cursa al folio 14 ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano JUNIOR JOSE URBANEJA ALCALA, testigo presencial del procedimiento; Cursa al folio 14 ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 09/03/2015, en la que se deja constancia de la evidencia incautada: seis (06) envoltorios elaborados en bolsas de material sintético de color azul contentivo de residuos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, la cual arrojo un peso bruto de 2.4 gramos; Cursa al folio 16 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29/03/2015, en la que se deja constancia de la evidencia incautada: seis (06) envoltorios elaborados en bolsas de material sintético de color azul contentivo de residuos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, la cual arrojo un peso bruto de 2.4 gramos. Cursa al folio 18 ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 29/03/2015 suscrita por funcionarios adscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guiria, en la cual dejan constancia de haber recibidos las actuaciones, las evidencias colectadas y a los detenidos de auto; Cursante al folio 19 MEMORANDUM, N° 9700-184-076, suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guiria, en la cual se deja constancia que el imputado CHARLIS JOSE ARVELAEZ posee registros policiales. Ahora bien, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos establecidos en la normativa penal, para decretar a los imputados de autos, una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238, numerales 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Público, en contra de los imputados CHARLIS JOSE ARVELAE MARTINEZ Y DANNI JOSE MALAVE, por lo que se decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos imputados, por la presunta comisión de los delitos de por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano JUNIOR JOSE URBANEJA ALCALA Y LA COLECTIVIDAD, Se decreta la Flagrancia y el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se acuerda el reconocimiento en rueda de individuos donde funja como testigo reconocedor el ciudadano JUNIOR JOSE URBANEJA ALCALA, para el día jueves 09/04/2015 a las 10:00 am en la Comandancia de Policía de esta ciudad. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Y así se decide. DISPOSITIVA. Por todo lo razonamiento de hecho y de derechos antes expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado CHARLIS JOSE ARVELAEZ MARTINEZ, venezolano, natural de Guiria Estado Sucre, de 25 años de edad, nacido en fecha:09/11/1989, de oficio agricultor, soltero, Titular de la Cédula de Identidad Número V- 21.286.426, hijo de: Rubén Arvelaez y Carmen Martínez, residenciado en: Sector Río de Guiria, Alta Gracia, casa sin numero cerca de un mercal. Guiria Municpio Valdez Estado Sucre y DANNI JOSE MALAVE, venezolano, natural de Guiria Estado Sucre, de 27 años de edad, nacido en fecha: 18/10/1987, de oficio agricultor, soltero, Titular de la Cédula de Identidad Número V- 21.288.810, hijo de: Aquilino Larez y Olivia Malavé, residenciado en: sector alta gracia, calle principal, casa sin numero, mas arribita del mercal como a dos cuadras. Guiria Municpio Valdez Estado Sucre, por la presunta comisión de los delitos de por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano JUNIOR JOSE URBANEJA ALCALA Y LA COLECTIVIDAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238, numerales 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la Flagrancia y el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.


RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La impugnante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4 y 5, que contemplan que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”; señalando en primer término que el fallo recurrido carece de motivación en cuanto a las razones por las cuales, la Sentenciadora estimó que existían fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados en los delitos investigados.

De la misma forma cuestiona la defensa, la existencia de dichos elementos de convicción en el caso sub examine, sobre la base de la carencia de testigos que señalen a los encartados como autores de los delitos por los cuales se les imputare, enfatizando que no se dan los elementos de los tipos penales presentes en el articulado invocado por el Ministerio Público, aduciendo con respecto al delito de ROBO AGRAVADO, al no poder encuadrarse la conducta presuntamente desplegada por los mismos en los verbos rectores del artículo 458 del texto sustantivo penal, destacando que no existen testigos presenciales ni fue incautada en poder de los imputados evidencia alguna de interés criminalístico.

que sus defendidos no amenazaron, utilizaron armas ni se confabularon con más personas para causar daño a la víctima, resaltando que sólo se cuenta con el dicho de las víctimas que puede crear confusión dadas las circunstancias de ocurrencia del hecho, también afirma que los encartados no se asociaron entre ellos ni forman parte de una banda a los fines de delinquir u ocasionar daño, el mismo está solo en la causa y fue víctima de los presuntos agresores.

Cuestiona también la Defensa Pública, que se haya imputado a sus representados por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, dada la inexistencia de una experticia que acredite la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada, expresando que el pedimento fiscal resulta ilógico y contradictorio, causándose un gravamen irreparable a sus defendidos, ya que las condiciones infrahumanas y de alta peligrosidad de los recintos penitenciarios suponen un riesgo para su vida.

Concluye la defensa apelante, que en el caso que nos ocupa no se configura peligro de fuga o de obstaculización al proceso, ya que los encartados no tienen conducta predelictual, poseen domicilio estable y no disponen de recursos que le permiten ausentarse de la jurisdicción del Tribunal.

Es así como iniciando la resolución de las denuncias efectuadas por la apelante, en lo relacionado con la inmotivación de la decisión, estima imperante este Tribunal Colegiado puntualizar, que el fallo recurrido constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal resolución no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase intermedia o de juicio oral.

En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia número 499, de fecha catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

Por otra parte atendiendo a argumentos de la impugnante, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación de los imputados en el hecho punible; resulta oportuno precisar, que en el caso sub examine, tal y como previamente se indicare, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Abundando en lo atinente al punto en cuestión, esta Alzada considera que el argumento esgrimido por la defensa en este sentido, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal, lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la recurrente, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la impugnante, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que los encartados fueron aprehendidos en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión de los delitos imputados, pues como lo señaló la Jueza de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, a modo ilustrativo y sobre la base de lo denunciado por la recurrente, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indefectible que se encuentren satisfechos sus requisitos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por los encausados, en los supuestos de los artículos 458 del Código Penal Venezolano, y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por hallarse los encartados presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, observándose además, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los encartados, son autores o partícipes en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de las actuaciones que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…cursante al folio 05 y su vuelto y 06 ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL suscrita por funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial Gral. Juan Manuel Valdez, en la que dejan constancia de lo siguiente: (OMISSIS); Cursa al folio 14 ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano JUNIOR JOSE URBANEJA ALCALA, testigo presencial del procedimiento; Cursa al folio 14 ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 09/03/2015, en la que se deja constancia de la evidencia incautada: seis (06) envoltorios elaborados en bolsas de material sintético de color azul contentivo de residuos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, la cual arrojo un peso bruto de 2.4 gramos; Cursa al folio 16 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29/03/2015, en la que se deja constancia de la evidencia incautada: seis (06) envoltorios elaborados en bolsas de material sintético de color azul contentivo de residuos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, la cual arrojo un peso bruto de 2.4 gramos. Cursa al folio 18 ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 29/03/2015 suscrita por funcionarios adscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guiria, en la cual dejan constancia de haber recibidos las actuaciones, las evidencias colectadas y a los detenidos de auto; Cursante al folio 19 MEMORANDUM, N° 9700-184-076, suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guiria, en la cual se deja constancia que el imputado CHARLIS JOSE ARVELAEZ posee registros policiales…”.

Ahora bien, las alegaciones defensivas relacionadas con la ausencia de una experticia que determine la naturaleza de la sustancia incautada en el procedimiento que devino en la aprehensión de los imputados, a los fines de cuestionar la imputación del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, conducen a la necesaria revisión del artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, norma del tenor siguiente:

“…Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias…”

En virtud de ello, considera esta Corte de Apelaciones que de conformidad con lo dispuesto en la referida norma, es procedente considerar provisionalmente como elemento válido de convicción sobre la naturaleza y pesaje de la sustancia incautada “… la aplicación de máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal…”, y en el caso sub examine, los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, indicaron haber encontrado seis (6) envoltorios elaborados en bolsas de material sintético de color azul contentivo de residuos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, la cual arrojó un peso bruto de 2.4 gramos, siendo que partiendo del supuesto contemplado en la norma ut supra citada, salvo experticia química que establezca lo contrario, es válido que por máxima de experiencia se considere provisionalmente que se trata de una sustancia estupefaciente de posesión ilegal. En consecuencia, y en base a lo anteriormente establecido, concluye la Corte de Apelaciones que en el presente caso, el motivo de apelación invocado por la Defensa debe desecharse.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

Es así como observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que se estimó la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización; resultando en consecuencia procedente para el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem y en el numeral 2 del artículo 238 del texto adjetivo penal, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
(OMISSIS)
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que la Jueza consideró pertinente decretar privación de libertad en contra de los ciudadanos CHARLIS JOSÉ ARVELÁEZ MARTÍNEZ y DANNI JOSÉ MALAVÉ, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Fijados los preliminares anteriores, y en relación a la denuncia realizada por el recurrente atinente al gravamen irreparable ocasionado a los imputados, con ocasión del decreto de privación judicial preventiva de libertad; debe este Tribunal Colegiado efectuar consideraciones especiales en lo relativo a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable.

La “ratio legis” de la norma prevista en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como propósito fundamental, una vez comprobada la violación, la subsanación y reestablecimiento inmediato de la situación jurídica quebrantada que ocasiona grave perjuicio con carácter de irreparabilidad a una de las partes inmersas en proceso penal, a quien afecte la decisión judicial.

Por otra parte tenemos, que la expresión “gravamen irreparable” es definida en Enciclopedia Jurídica Opus (Ediciones Libra, Tomo IV), como aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido; no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico, una definición expresa o un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, no obstante, dicho término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Sobre la figura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 2299, dictada en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado el criterio siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Puntualizado lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Con base en lo antes explanado, esta Alzada estima que el alegato defensivo supone la negación absoluta de los avances que en materia penitenciaria se han logrado, como producto del proceso de humanización en el cual participan todos los integrantes del sistema de administración de justicia, debiendo resaltarse que el resultado dañoso al que hace referencia la impugnante, no es probado en forma alguna por ésta.

Con base en todo lo expuesto, no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la interpuesto por la Abogada JENNY APONTE VIÑOLES, en su carácter de Defensora Pública Sexta Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, defensora de los ciudadanos CHARLIS JOSÉ ARVELÁEZ MARTÍNEZ y DANNI JOSÉ MALAVÉ, imputados de autos, titulares de las Cédulas de Identidad números 21.286.426 y 21.288.810, respectivamente, contra la decisión de fecha treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal Venezolano y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano JUNIOR JOSÉ URBANEJA ALCALÁ y LA COLECTIVIDAD, correspondientemente. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA



Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.


El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA