TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 13 de Febrero de 2015
204º y 155º

ASUNTO: RP01-R-2014-000456

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado NICKSON RENATO SALAZAR PEÑA, Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con sede en Guiria y Competencia Plena, contra decisión dictada por el Tribunal Penal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 16 de octubre de 2014, mediante la cual ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, DESESTIMA LA PRUEBA DEL TESTIGO 001, y acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado DURVIN CRUZ RONDÓN GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad No. 5.909.702, en la causa penal seguida en su contra por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de CRUZ YOEMAR MARTÍNEZ JIMÉNEZ, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidir acerca de su admisibilidad, tal como lo exige el primer párrafo del articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas estas actuaciones, se dio cuenta de ello a la Jueza Presidenta, correspondiendo la ponencia por distribución automática a la Jueza Superior Cecilia Yaselli Figueredo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, procediéndose, antes de decidir, a hacer las consideraciones siguientes:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Leído y analizado el escrito contentivo del presente recurso de apelación, se aprecia que el recurrente lo sustenta en el contenido del artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; relativo a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

Por otra parte, riela al folio 250 de la presente causa, el cómputo practicado por la Secretaria del Tribunal A Quo, mediante el cual puede evidenciarse que el recurso ha sido ejercido dentro del lapso legal establecido para ello, de conformidad con el artículo 440 ejusdem.

De igual manera, se evidencia que, de conformidad con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos, y por cuanto el presente recurso tal, y como ha sido expuesto, no se encuadra dentro de los literales establecidos en el artículo 428 Ibidem, se hace procedente es declarar su Admisión, Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, considera esta Corte de Apelaciones, que del contenido mismo de las actas procesales recibidas ante esta Alzada, surgen elementos suficientes para formar criterio y poder emitir una decisión, por lo tanto no se hace necesaria ni útil la realización de audiencia oral, contemplada en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado NICKSON RENATO SALAZAR PEÑA, Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con sede en Guiria y Competencia Plena, contra decisión dictada por el Tribunal Penal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 16 de octubre de 2014, mediante la cual DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACUSACIÓN y acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado DURVIN CRUZ RONDÓN GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad No. 5.909.702, en la causa penal seguida en su contra por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA MODAÑIDAD DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de CRUZ YOEMAR MARTÍNEZ JIMÉNEZ, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado NICKSON RENATO SALAZAR PEÑA, Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con sede en Guiria y Competencia Plena, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

“…Considera este Representante Fiscal que la Juez cometió un error al justificara través del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, la preparación del juicio, ya que, hay elementos que por su naturaleza deben ser tocados solamente en la fase de juicio y deben ser considerado por el juez de juicio y no por el juez de control, aún así cuando el Juez Primero de Control declara sin lugar las excepciones de la defensa privada por considerar que la acusación fiscal reúne los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal (…) no logra entender este Representante del Ministerio Público, como una acusación que reúne los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarado parcialmente (…)

Considera esta vindicta pública, que el Juez Primero En Funciones de Control, asimismo como consideró el testimonio del testigo VICENTA DEL VALLE JIMÉNEZ; debió considerar el testimonio del TESTIGO 001, como un testimonio que debió ser debatido en juicio, considera por desconocimiento u alguna otra razón el Juez Primero de Control, omitió los principios generales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, pues, si bien es cierto que en el escrito acusatorio se encuentra una acta de entrevista de un testigo al cual se denominó ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17-07-2014, rendida por el TESTIGO 001, el cual fue utilizado al momento de solicitar la orden de aprehensión y fue acordada, pues, si bien es cierto que el testigo no esta identificado, por lo dispuesto en el artículo 4, de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales (…) en tal sentido, ciudadano jueces, la razón por las cuales el TESTIGO 001, no esta identificado es por que el mismo corre peligro su identificación además, su declaración es básicamente de fondo y debe ser depuesto en juicio para así el juez de juicio valorar su declaración, ya que su valor yi contradictorio es netamente de la fase de juicio…”

“…Considera este Representante fiscal que la Juez cometió un craso error al otorgarle dicha MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado de marra, violentando normas que rigen la Privación Judicial Preventiva de Libertad y olvidándose de la entidad del hecho punible y sus consecuencias, ración por la cual, es que ejerzo el presente recurso en razón de la magnitud de los hechos y del daño causado, en virtud que para que pueda proceder la medida, debieron haber variado las circunstancias que dieron origen a la aprehensión del imputado, cosa que no ocurrió(…)

…se puede evidenciar, que de las actuaciones que conforman el presente asunto, se desprenden fundados elementos de convicción graves, que determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos así como el grado de participación de cada uno de los imputados antes identificado en la comisión del hecho punible.

Además que existe una presunción razonable de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, ya que se trata de unos de los delitos contra las personas, que ha sido protegido y tutelado por el estado cono lo es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE PERPETRADORES, y que de ser condenado en un futuro juicio oral y público la pena que podría llegar a imponerse es considerable y superior a los diez (10) años a razón del delito cometido, estas circunstancias, siendo de una entidad tal, que podría influir para que el imputado con los registros judiciales que presentan, quieran evadir la acción de la justicia. Aunado que el peligro de obstaculización esta latente en virtud de que, la conducta pre delictual del imputado, de las actuaciones se desprende que este individuo pude (sic) llegar a amedrentar a los testigos, tomando en consideración que estamos en una zona fronteriza y estamos en presencia de un delito grave el cual el Ministerio Público estima estar presentes, pudiera de una forma salir del país considerando el sector donde reside y la zona donde fue cometido los hechos delictivos.

Considera esta Representación Fiscal, que están llenos los extremos legales precitados, considerando quien suscribe, que la Juez Primero de Control, actuó de manera ligera al otorgar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, solo por que considera el testimonio de un testigo y no considera el testimonio del otro testigo, ni mucho menos consideró que estos testimonios fueron los mismos que consideró para otorgar la orden de aprehensión y de ratificar la orden de aprehensión, en virtud que se desprende de la acción delictiva del imputado, omitiendo que estamos en presencia de un delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE PERPETRADORES, y nos encontramos en la frontera con un país como lo es Trinidad que solo queda a pocas horas, aunado a eso, existe en el asunto principal, los instrumentos necesarios para la ejecución del delito, existiendo fundados elementos de convicción, haciendo caso omiso de la pautado en la normativa legal, desaplicando de esta manera el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, dicha decisión además carece de fundamento lógico, no esta motivada, no esta relacionada con el contenido de las actas del expediente, violando con eso el principio de inmediación que se encuentra consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, violando también normas de carácter constitucional.

Cabe destacar que la Ciudadana Juez, debe subsumir el hecho a la norma penal, tenemos un hecho típico, antijurídico y culpable que el Juez a mi humilde criterio considera no aprecio correctamente, tenemos circunstancias concretas de participación en el hecho que no tomo en cuenta. Con respecto a los tipos jurídicos precalificados existen circunstancias necesarias para estimar la perpetración de un hecho delictivo, sin embargo en el presente asunto, evidentemente considera esta vindicta pública que efectivamente esta comprometida la participación del imputado antes mencionado en la comisión del delito calificado (…)

…Considerando además que los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos desde el momento que se acordó al orden de aprehensión, es decir, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE PERPETRADORES, previsto y sancionados en los artículos 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal Venezolano y existen fundado elementos de convicción para estimar que el imputado DURVIN CRUZ RONDÓN GARCÍA,(…) son autores y participes (sic) del hecho punible, lo cual se desprende de todo lo antes narrado, una presunción razonable de peligro de obstaculización, así como también la entidad de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, aunado a la magnitud del daño causado, artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° y 238 ordinal 2°.

Es por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, solicita que la presente APELACIÓN sea admitida y declarada CON LUGAR, procediendo en consecuencia a dejar sin efecto la decisión donde DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACUSACIÓN y acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado DURVIN CRUZ RONDÓN GARCÍA dictada en fecha 16 de octubre de 2014 por el Tribunal Penal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de control, Segundo (sic) Circuito Judicial del Estado Sucre-Extensión Carúpano y se ordene la inmediata aprehensión de los imputados (sic) DURVIN CRUZ RONDÓN GARCÍA,(…)

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado como fue el Abogado ELOY RENGEL OTERO, en su carácter de Defensor Privado, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

“…Como puede verse se trata de un recurso de apelación interpuesto en audiencia con solicitud expresa de aplicación del efecto suspensivo, por tanto requiere de una tramitación y una fundamentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de una actuación del Fiscal del Ministerio Público que tiene carácter excepcional y que afecta directamente el derecho a la libertad individual, por lo que considero necesario analizar el procedimiento para el trámite de este tipo de apelaciones a fin de denunciar la violación de los derechos procesales de mi defendido (…)

…como se aprecia en el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran establecidos dos supuestos que regulan el efecto suspensivo contra aquellas decisiones que acuerden la libertad del imputado o imputada, siendo preciso destacar que tal y como se observa, se encuentran ubicadas en distintas etapas procesales.

De esta manera, se puede verificar que, el artículo 374, se encuentra dentro de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, Título III, relativas al procedimiento abreviado, pudiendo ser invocados en la audiencia de presentación de aprehendidos, trátese de delitos flagrantes (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal) o en audiencia que resuelva órdenes de aprehensión (artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), tratándose pues del momento en el Juez o Jueza, podrá acordar bien la libertad plena del imputado o imputada de autos, o bien su sometimiento a una medica cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo cual genera la posibilidad de que el Ministerio Público ejerza, al no estar de acuerdo con la decisión dictada, el correspondiente recurso de apelación (…)

…en el presente caso, el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público, por tratarse de una audiencia preliminar, se rige por lo dispuesto en el artículo 430 citado, por tanto, el Ministerio Público, no solo estaba obligado a fundamentar su solicitud en la audiencia conformen a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que también debía fundamentar en el lapso previsto en la ley, es decir dentro de los cinco días siguientes a la decisión conforme lo establecido en el artículo 440 del mismo Código, contando yo como defensor, el derecho a contestar dicha fundamentación por escrito(…)

…en base al principio contradictorio que rige el sistema acusatorio, no le esta permitido al Ministerio Público, simplemente pedir el efecto suspensivo y el Juez acordarlo, sino que tiene la expresa obligación, sopena de ser declarado inadmisible, de fundamentar su solicitud oralmente en la oportunidad de la audiencia y por escrito en el lapso legal, no basta que el Fiscal fundamente los motivos de la apelación solamente, sino que debe fundamentar también la necesidad de efecto suspensivo, pues esto constituye una excepción al principio de Juzgamiento en libertad y como toda excepción esta sujeto a el cumplimiento de determinados requisitos legales.

Pues el Ministerio Público, cuando ejerce un recurso contra la decisión, esta atacando y contradiciendo la legalidad de la misma, en cuanto a su forma o respecto a su contenido, por lo que la regla es que la decisión se ejecuta inmediatamente, por versar sobre la libertad del imputado que es un derecho fundamental, salvo que el Ministerio Público solicite y fundamente el efecto suspensivo requerido.

Así las cosas, si se observa el texto de la fundamentación del recurso de apelación formulado por la representación fiscal, este se limitó a transcribir una serie de actuaciones de las investigación, que identificó como “elementos de convicción”, pero que el contenido de los mismos, nada se dice con relación a la imputación de mi defendido en los hechos, para luego hacer referencia a una sentencia de la sala Constitucional que versa sobre las facultades del Juez de Control en la fase intermedia del proceso penal y el reconocimiento expreso del anonimato del testigo que identificó como 001, después se limita a afirmar que no han variado las circunstancias que permitieron decretar la medida de privación preventiva de libertad en contra de mi defendido y que por tanto, se violaron las normas que rigen dicha medida y denuncia que la jueza actuó de manera ligera al conceder una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de mi defendido.

…en ninguna parte la representación Fiscal alude a la necesidad del efecto suspensivo de la decisión, ni analiza las circunstancias y el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la medida, por lo que debe considerarse infundada la petición de suspensión de los efectos de la decisión y así lo pido expresamente.

…atendiendo al principio de afirmación de la libertad durante el proceso penal, (…) la medida de Privación Preventiva de Libertad es una excepción en el proceso y así debe ser entendida e interpretada por los jueces, (…)

La Juez consideró procedente sustituir la medida de Privación de Libertad, tomando en cuenta y eso es constatable en el texto del expediente, que mi defendido, acudió voluntariamente ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Sucre, p0oniendose a la orden para colaborar con la investigación, lo que demuestra que siempre quiso afrontar el proceso y tiene interés en que se aclaren los hechos por ser inocente de los mismos.

Por otro lado se trata de un ciudadano de CINCUENTA Y DOS AÑOS DE EDAD, con arraigo en el estado Sucre, que tiene residencia fija en el Estado, y tiene interés directo en que estos hechos se aclaren, por lo que de estar en libertad durante el proceso, esta garantizada su comparecencia a los actos.

En cuanto al peligro de obstaculización de la investigación, mi representado es el principal interesado en que se aclaren los hechos y así se determine que él no tuvo participación alguna en los mismos, por lo que de estar en libertad durante el proceso no tendrá incidencia alguna en la investigación, que además con relación a él ya ha culminado y se presentó el acto conclusivo.

En cuanto al cambio de las circunstancias que motivaron la orden de aprehensión e en consecuencia el decreto de la Medida de Privación de Libertad, ello puede constatarse por cuanto al culminarse la investigación, con relación a mi defendido, ya no hay peligro de obstaculización de la misma y al verificarse que ya se ordenó la apertura a juicio y mi defendido es una persona con arraigo en el estado Sucre, que tiene una edad avanzada cincuenta y dos años y su comportamiento ante la orden de aprehensión y durante el proceso investigativo inicial, fue de colaboración con la investigación se puso voluntariamente a disposición del Ministerio Público, constituyen circunstancias que tienen peso suficiente para soportar la fundamentación del decreto de la Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, por una medida menos gravosa, sin que ello altere el curso del proceso, (…)

En cuanto al testigo identificado como 001, cuya admisión para el juicio oral y público fue negada, el motivo de la negación obedece a la ilicitud de tal testimonio, por que la constitución prohíbe expresamente el ANONIMATO, en el artículo 57, por tanto no puede con el pretexto de una protección al testigo, vulnerarse garantías fundamentales, además, es de la esencia del proceso acusatorio, el control de la prueba, que e lo que respecta a los testimonios, se ejerce precisamente, mediante la determinación de la identidad de la persona que funge como testigo, para que las partes del proceso, tengan la certeza de que quien rinde la declaración en juicio, se trata de la misma persona que fue promovida en la acusación y que se trata de un testimonio pertinente, por haber sido la misma persona que fue objeto de entrevista durante la investigación.

…la decisión de la Jueza de Control, se encuentra perfectamente ajustada a derecho, por cuanto consideró que los objetivos y finalidad de la Medida de Privación Preventiva de Libertad de mi defendido, pueden satisfacerse con la aplicación de una medida menos gravosa, tomando en cuenta todas las circunstancias que han rodeado el caso, el comportamiento de mi defendido durante la investigación, donde se libró una orden de aprehensión, sin tomar en cuanta que el mismo se había presentado voluntariamente ante el Ministerio público cuando se enteró que estaban mencionado a una persona con un apodo referido a su persona, por lo que acudió a aclarar la situación y a colaborar para que se establezca la verdad de los hechos, donde él no tuvo participación alguna.

Por todo lo expuesto, considero que el efecto suspensivo de la decisión solicitado por la Representación Fiscal, carece de fundamento y el decreto de la medida Cautelar Sustitutiva de libertad decretada (sic) a favor de mi defendido, se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia solicito sea confirmada dicha decisión y se ordene su ejecución.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de octubre de 2014, el Tribunal Penal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“…Concluido el desarrollo de la presente Audiencia Preliminar celebrada el día de hoy, oída la acusación fiscal formulada por la Fiscal del Ministerio Público, mediante la cual acusa al ciudadano DURVIN CRUZ RONDON GARCÍA, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en la Modalidad de Perpetradores, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 01 en relación con el articulo 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de CRUZ YOEMAR MARTINEZ JIMENEZ, y los alegatos de la Defensa Privada; éste Tribunal procede a emitir sentencia interlocutoria en los siguientes términos:
Revisada como ha sido la acusación presentada por el Ministerio Público; en este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin.
Ahora bien la Defensa Privada ratifico en esta sala de audiencias escrito de Excepciones presentado en fecha 07-10-2014, y fundamentada en el artículo 308, numerales 2do, 3ero y 5to del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto este tribunal observa que deben ser declaradas sin lugar, ya que considera este tribunal que la acusación fiscal cumple con los requisitos previstos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado esta Juzgadora observa que si bien es cierto que la misma desde el punto de vista formal reúne los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal, en tal sentido Se Admite Parcialmente la Acusación Fiscal, en contra del ciudadano DURVIN CRUZ RONDON GARCÍA, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en la Modalidad de Perpetradores, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 01 en relación con el articulo 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de CRUZ YOEMAR MARTINEZ JIMENEZ; presentada por el Fiscal del Ministerio Público, por los hechos ocurridos en fecha 16-07-2014, cuando funcionarios adscritos a la policía del Municipio Mariño, reciben llamada telefónica por parte del funcionario Aníbal Hernández, informando que en el hospital general de la referida población, ingreso el cuerpo de una persona de sexo masculino, carente de signos vitales, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles, disparados desde un arma de fuego, procedente del caserío Vericallar, Municipio Mariño, Estado Sucre, se constituyo una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, donde se trasladaron hasta el hospital de Irapa y fueron recibidos por el Dr. Jhony Rausseo, a quien luego de imponerlo del motivo de la presencia, manifestó que siendo las 12:10 horas de la mañana del presente día, ingreso al área de emergencias de ese nosocomio carente de signos vitales una persona quien quedo identificada como Cruz Yoemar Martinez Jiménez, de 28 años de edad, Nacido en fecha 03-07-1986, titular de la cedula V-25.622.714, presentando múltiples heridas en su anatomía, producidas por el paso de proyectiles disparados desde armas de fuego, ya que el día miércoles 16-07-2014, a las 10:00PM, aproximadamente, momento en que la victima se regresaba a pies a su casa, por la carretera principal lo interceptaron a varias personas conocidas como Pimpiri Hoyo, Robinson, Kilo, Ñopo, Santico, Toño Pelo de Caña, Freddy Barreto apodado Golaza y Jhon apodado El Menor, de un camión, un carro pequeño y una moto, modelo horse, color negro, se bajaron de los vehículos y sacaron varias armas entre ellas pistolas y escopetas, posteriormente rodearon a la victima y le empezaron a dispararle a la victima hasta causarle la muerte, deteniendo hasta el momento al ciudadano Durvin Cruz Rondon García.
En cuanto a la pruebas promovidas en el escrito acusatorio, se admite para ser evacuadas en Juicio Oral y Publico las pruebas testimoniales, documentales y para ser exhibidas, tanto de los Testigos, Funcionarios y Expertos mencionados en el capítulo cuarto de la acusación fiscal, el cual riela a los 110 al 114, por estimar que son licitas, necesarias y pertinentes y el artículo 313, numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; con la excepción de la prueba testimonial promovida como Testigo N° 001, la cual cursa en el folio 13 y su vuelto, Desestimando el testimonio del referido testigo, ya que no consta en autos ninguna acta o identificación plena en un sobre cerrado del presunto testigo ni en el acta policial cursante de los folio 02 al 04, ni en el acta de entrevista cursante al folio 03 y ni siquiera en la Acusación Fiscal que hiciera alusión la representación fiscal que se mantenía en reserva la identificación de dicho testigo, aunado al hecho que en el acta de investigación antes mencionada, indica textualmente “Testigo 001, legalmente juramentado” y en el acta de entrevista dice “Legalmente Juramentada”, por lo que considera este tribunal que su admisión vulneraria derechos constitucionales y generaría una incertidumbre jurídica sobre quien en su oportunidad legal declararía ante un eventual Juicio Oral y Publico; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo se admiten las pruebas promovidas por la Defensa Privada, en el escrito cursante del folio 162 al 166, por estimar que son licitas, necesarias y pertinentes y el artículo 313, numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual manera deja constancia este Tribunal ante lo alegado por la Defensa Privada, y en relación al reconocimiento en rueda de individuos, que en fecha 19-09-2014, se remitió al Fiscal Tercero del Ministerio Publico la referida solicitud de Reconocimiento, a los fines de que el mismo determinara su pertinencia y necesidad, llamando poderosamente la atención de este Tribunal que el Abg. Nickson Salazar, Fiscal Tercero del Ministerio Publico, manifiesta que recibió las actuaciones relacionadas con el Reconocimiento de Rueda de Individuos en fecha 05-10-2014, tal y como lo hace constar en el oficio N° 19DDC-F3-2C-0937-2014 suscrito por el mismo, cursante a los folios 182 y 183, al respecto deja expresa constancia este tribunal que cursa al folio 154, oficio de fecha 19-09-2014, emanada de este tribunal el cual fue recibido en fecha 25-09-2014 por la Fiscal Auxiliar Abg. Daniela Aguilar.
En Cuanto a la Solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, considera este Tribunal que posterior al acta de Privación Judicial del Imputado de autos, en fecha 12-08-2014, no hubo ninguna otra diligencia de investigación por parte de la Representación Fiscal en la declaración de algún otro medio de prueba, ello en virtud de que de la declaración de la ciudadana Vicente del Valle Jiménez, la cual cursa al folio 14, manifestó: “Bueno ahí estaba Daniel Jiménez…pero ya declaro en esta oficina y también muchas personas mas, pero no se quienes eran…” todo a los fines de la búsqueda de la verdad, asimismo considera este tribunal que el imputado de autos tenia a la disposición de someterse a cualquier proceso tal y como dejo constancia la defensa privada en la sala de audiencias, ya que inclusive antes que se emitiera la orden de Aprehensión, compareció ante la fiscalia Superior del Estado Sucre e interpuso denuncia por ser objeto de constante llamadas realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y que posteriormente a ello en fecha 05-08-2014, el Fiscal Tercero del Ministerio Publico, interpuso solicitud de Orden de Aprehensión, en razón de ello considera este Tribunal que el imputado de autos es merecedor de la Revisión y sustitución de la Medida Privativa de Libertad de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se le impone de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 Ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones Cada 15 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este circuito judicial penal.
Se acuerda agregar a los autos, documento presentado ante la Fiscalía Superior del Estado Sucre, constante de 07 folios útiles, el cual fue consignado por la Defensa Privada, en esta sala de audiencias. Y así se decide.

DEL ACUSADO

Seguidamente el Tribunal procede a instruir al imputado sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 ejusdem, a lo que pregunta a este si desea acogerse a dicho procedimiento. A tal efecto, se le cede el derecho de palabra al ciudadano DURVIN CRUZ RONDON GARCÍA, ya identificado, y expone: No deseo admitir los hechos, quiero ir a juicio para demostrar mi inocencia, quiero que me traslade al Internado Judicial. Es todo.

RESOLUCION DEL TRIBUNAL

Visto que el acusado de autos, manifestó a viva voz no querer acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos; éste Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 1, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO en el presente asunto seguido al ciudadano DURVIN CRUZ RONDON GARCÍA, venezolano, de 52 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, nacido el 14-08-1962, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.909.702, y residenciado el Sector Buenos Aires de la Población Campo Claro, Calle Principal, Casa S/n, Municipio Mariño, Estado Sucre, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en la Modalidad de Perpetradores, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 01 en relación con el articulo 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de CRUZ YOEMAR MARTINEZ JIMENEZ.
Se Sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el Acusado de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se le impone de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 Ordinal 03 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones Cada 15 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este circuito judicial penal.
Se acuerda agregar a los autos, documento presentado ante la Fiscalia Superior del Estado Sucre, constante de 07 folios útiles, el cual fue consignado por la Defensa Privada, en esta sala de audiencias. Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente. Se instruye al secretario para que remita la presente causa en su debida oportunidad a la Fase de Juicio. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes, instándolas a proveer lo conducente para su reproducción.

DEL EFECTO SUSPENSIVO

En este estado la representante del Ministerio Público solicita el Derecho de Palabra, quien expone: Una vez escuchada la decisión dictada por el Tribunal, este es uno de los recursos que establece el Código Orgánico Procesal, ejercer el Recurso de Apelación con efectos suspensivo, de conformidad con el artículo 423, 424 y 430 ejusdem, asimismo el parágrafo primero del artículo 430 me reservo el lapso para fundamentar el recurso, y para complementar lo hago en virtud que en las presentes actuaciones cursa una orden de aprehensión librada por este Tribunal y los elementos no han variado del conformidad con el artículo 236 del COPP, por lo que considero que no han variado los fundamentos de la orden de aprehensión y la representación fiscal interpuso la acusación fiscal con los mismos elementos, aunado a la conducta predelictual, por lo que solicito se suspenda la decisión de la revisión de la Medida Cautelar ya que se trata de un delito que afecta el derecho a la vida, donde hay otros ciudadanos imputados que sobre ellos también pesa orden de aprehensión asimismo, posteriormente fundamentaré mas a fondo esta solicitud alegando también, la decisión de este tribunal de No admitir el testigo presentado por la representación fiscal identificado con el N° 001, por cuanto considera que dicho testigo esta protegido por la Ley de Victimas y Testigos vigentes y demás sujetos procesales, de conformidad con el articulo 3 y 23 numeral primero de la referida ley y por lo tanto su identificación debe ser resguardada, por ser como dijo la defensa el único testigo presencial que se evidencia de ese proceso de investigación por lo tanto se reserva su identificación a los fines de preservar la integridad física del dicho testigos a los fines que pueda comparecer a un eventual juicio oral y publico. Es todo.
De conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se le otorga el derecho de Palabra a la Defensa Privada Abg. Quien expone: considerando la exposición y lo alegado por la representación fiscal sostiene la defensa la carencia de formalidades y de fundamentacion en cuanto a la intención de ejercer como en efecto lo hizo el efecto suspensivo puesto de que es evidente la falta de investigación así como la carencia de elementos de convicción que hubiesen podido motivar a la representación fiscal a sostener un serio acto conclusivo en tal sentido mal pudo la representación con la sola y única intención de pretender mantener privado de libertad a un ciudadano el cual goza de deberes y derechos, cuando tiene conocimiento que de las actas procesales no se desprenden elementos serios y certeros para responsabilizar a mi representado, considera con todo respeto la defensa que la única intención del recurso es que permanezca privado de libertad muy a pesar que se pueda entender del análisis de las actuaciones y de la decisión emanada de este tribunal el cual considero esta ajustado a derecho que se pretenda mantener en las misma condiciones, las cuales estarían vulnerando el derecho a la libertad el cual debe ser garantizado por la representación fiscal ya que si bien es cierto se establece como recurso en el COOP no es menos cierto que el desmejoramiento y la debilidad procesal, la ha obtenido mi representado por falta de investigación de quien tiene la obligación de impulsarla ya que es evidente que se solicito desde el primer día de la audiencia de presentación, reconocimiento de rueda de individuos donde por circunstancias extrañas la representación fiscal respondiera al Tribunal, de una forma no transparente cayendo indudablemente en lo que debemos entender como actuando de mala fe y aunado a ello, se desprende la falta de testigo referenciales y presénciales, y lo que si es evidente un sin numero de actuaciones que si bien es cierto reflejan la circunstancia de un homicidio, no es menos cierto que no responsabiliza con el hecho a mi defendido en consecuencia ciudadana juez la defensa se adhiere a la decisión del tribunal por considerar que fue ajustada a derecho, se detallo de manera minuciosa todas y cada una de las actuaciones, conllevándola así a obtener una decisión favorable en el marco de la legalidad, en consecuencia solicito a quien ha de conocer se encuadre en los principios y las reglas procesales así como se marquen procedentes serios con el sano propósito que no se mal utilice el efecto suspensivo como recurso con el solo propósito de que se mantenga privado de libertad a aquel procesado, ya que se ha debido en todo momento impulsar con todas las herramientas que posee el Ministerio Público, actos investigativos y declarativos los cuales evidentemente se nota la ausencia en la presente causa. Considero así que mi representado debe ser merecedor de la decisión obtenida por este tribunal.
Acto Seguido toma la palabra la ciudadana juez quien expone: Vista el Recurso de Efecto Suspensivo solicitado por la Representación Fiscal y los alegatos de la defensa este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, suspende la ejecución de Medida Cautelar Sustitutita de Libertad a favor del Acusado Durvin Cruz Rondon García y en consecuencia dentro de la oportunidad se procederá a tramitar el recurso conforme al plazo establecido para la apelación de autos, en consecuencia se ordena la División de la Contingencia de la Presente causa a los fines de remitir en su oportunidad legal, la causa original al Tribunal de Juicio correspondiente, así como copia Certificada a la Corte de Apelaciones en su oportunidad y por cuanto en la presente causa existe otra persona capturada como lo es el ciudadano Santos Ramos Bentancurt y estando dentro del lapso legal para la remisión al Ministerio Publico, se acuerda remitir las referidas actuaciones a la Fiscalia del Ministerio Publico. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes.
En este estado solicita la palabra la Defensa Privada, quien expone: De conformidad con el artículo 436 y 437 ejerzo formalmente el recurso de revocación y sin más preámbulo solicito que examine este tribunal la decisión cuestionada. Es todo.
Seguidamente a los fines de garantizar el derecho de igualdad a las partes se le otorga el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Publico, quien expone: Esta representación fiscal no entiende el fundamento del recurso de revocación interpuesto por la defensa, por cuanto dicho recurso procede a los fines de que el tribunal examine y dicte una nueva decisión y considera esta representación fiscal que la decisión recurrida seria el de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que esa fue la decisión decretada por cuanto el recurso de efecto suspensivo como su nombre lo indica, solo esta suspendiendo dicha decisión, a los fines de que la corte de apelaciones decida si efectivamente procede o no la misma, es por ello que considero que la decisión recurrida debe ser declarada sin lugar.

DECISIÓN
Visto el Recurso de Revocación interpuesto por la Defensa Privada de conformidad con lo establecido en el articulo 436 del COPP y lo argumentado por la Fiscal del Ministerio Publico, al respecto este tribunal observa que el mencionado articulo indica que solamente procederá contra los autos de mera sustanciación, por lo que se le hace saber a las partes que lo dictado en la presente Audiencia Oral es una decisión o resolución y no precisamente un auto de mera sustanciación por lo que necesariamente debe este tribunal Declara Improcedente el Recurso de Revocación interpuesto por la defensa ya que no es procedente y no como lo hace ver como la representación fiscal en sus argumentos; por lo que se mantiene la suspensión de la medida cautelar sustitutiva de libertad, decretada por este Tribunal en el acto, hasta tanto la Corte de Apelaciones decida el corresponde recurso de efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, una vez se fundamente y se de contestación del mismo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, la contestación de la defensa privada del acusado de autos, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Siguiendo el mismo orden de argumentaciones expuestas por el recurrente de autos, considera esta Alzada que en ese mismo orden analizará las mismas, para lo cual considera oportuno y necesario hacer las consideraciones siguientes:

La presente causa se encuentra en su fase Intermedia, por lo cual ha sido consecuencia de la celebración de la Audiencia Preliminar donde han emergido las razones y motivos para la interposición del recurso de apelación que hoy nos ocupa.

De manera que en primer lugar delimitaremos esa etapa Intermedia del proceso penal regido por el sistema acusatorio vigente, la cual se inicia a instancia del Ministerio Público una vez que su representante actuante, presenta o formula acusación formal ante el juez de control, para que éste último convoque a la celebración de una audiencia, denominada preliminar, en la cual su consecuencia será la apertura o no del debate al juicio oral.

Es decir, es una fase de juzgamiento, pues, puede no admitirse la acusación, se podrá dictar un sobreseimiento, así como el decidir sobre la legalidad, y licitud de las pruebas, entre otras decisiones.

Como acertadamente lo considera el jurista Carlos Moreno Brant, en su obra “ El Proceso Penal Venezolano”, la fase intermedia tiene como objeto el de ejercer un control tanto de forma como de fondo sobre la acusación.

Como sabemos, iniciada esta fase intermedia con la presentación de la acusación, y fijándose la oportunidad procesal para la celebración de la Audiencia Preliminar, hemos de repasar aquellas actividades a realizarse en el desarrollo de la misma, así como las decisiones que de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá el Juzgador resolver, y con ello emitir un pronunciamiento.

Vemos entonces que en primer lugar se encuentra, la revisión de la acusación, sea la presentada por el Fiscal o la presentada por la parte querellante, en cuanto a los requisitos de forma y de fondo se refiere.

De seguidas se pronunciará en cuanto a la admisión o no de la acusación, en cuanto a la admisión total o parcial de la acusación, para así ordenar o no de inmediato la apertura a juicio oral y público.

Es decir, el escrito de acusación es la demanda penal propiamente dicha, documento esencial del actual proceso penal acusatorio, del cual depende el desarrollo del debate oral y público, pues la misma habrá de contener la imputación objetiva y la pretensión punitiva, es decir la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto en el marco del ordenamiento jurídico.

De allí que el legislador patrio estableció en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que ese escrito de Acusación debe contener, y son esos requisitos a los que se refiere el ya citado artículo 313 ejusdem y cuya revisión hará en primer término el juzgador, para determinar si dicho escrito acusatorio cumple con las exigencias de ley.

Pero ello no obsta a que ese cumplimiento de requisitos se interprete que a todo lugar debe la misma ser admitida en su totalidad, obviamente no es así, pues nótese que el legislador además faculta al juzgador de Control, a ser un filtro depurador además de los medios de pruebas que se ofrezcan para ser utilizados en el eventual juicio oral y público a que hubiere lugar, por ello es esta fase también una fase de juzgamiento para el juez, quien no es solo un invitado de palo en ese acto, pues así como pudiendo pronunciarse en considerar que no comparte la calificación jurídica que el Ministerio Pública diera a los hechos sometidos a enjuiciamiento, el legislador lo faculta para atribuirle a los hechos otra calificación jurídica provisional distinta, tal como lo establece en el ordinal 2 del referido artículo 313 Ejusdem.

Por ello que no puede confundirse, como en criterio de esta Alzada lo ha hecho el recurrente, que una cosa es la constatación del cumplimiento de los requisitos exigidos en un escrito acusatorio, y otra cosa muy distinta, lo constituye el examen por parte del juzgador de Control de la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de cada uno de los medios de pruebas que han sido ofrecidos a ser oídos y evacuados durante la ocurrencia del juicio oral y público.

Esta importante y fundamental circunstancia y decisión de control que ha de desplegar el Juez en esta oportunidad procesal tan importante, se debe a que la formulación de la acusación tiene un carácter formal y debe cumplir los requisitos exigidos en el mencionado artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la ausencia de ellos la invalida y la hace improcedente, aunado a ello, la carencia no solo de los elementos formales subsanables, sino además de los denominados elementos esenciales, sobre los cuales ejercerá el juzgador de Control su revisión, valoración y depuración, la existencia de vicios en ellos hará imposible que la acusación se sustente en ellos.

Por ello, el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, se hacen indispensables, por cuanto las mismas constituyen la comprobación de los elementos fácticos que justifican la acusación, de allí que han de ser señalados concretamente con indicación de los hechos que se quieren probar con cada uno de los medios ofrecidos. Esa exigencia de la pertinencia se relaciona con la lógica jurídica entre el medio y el hecho por probar. Como bien lo expresa los maestros Devis Echandia y Florian, en la obra “ Teoría General de la Prueba Judicial “;la necesidad de la prueba se refiere a que cumpla las formalidades procesales que garantizan la seriedad y eficacia de su contenido. De allí tan importante afirmación acogida en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al referir que, aún en el sistema de la libre apreciación, si bien el juez es libre en la formación del propio convencimiento final, no lo es en cuanto a las fuentes de que se sirve para el caso. De allí la cita máxima romana, “ Judex secumdum alligata et probata a partibus judicare debet; quo non est Actis, non est in hoc mundo”, lo cual traducido significa: “ el juez debe juzgar de acuerdo con lo alegado y probado por las partes, porque para él, lo que no consta en el proceso no existe en este mundo”.

Es así entonces, como en el caso que nos ocupa, ciertamente verificó la juzgadora A Quo el cumplimiento de los requisitos de la acusación, motivo por la cual declara Sin Lugar las excepciones que la defensa privada del acusado de autos ratificó con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, tal como lo ha acotado el recurrente en su escrito recursivo. Más sin embargo no debe confundir el apelante esta circunstancia, con la revisión de los medios de pruebas ofrecidos, situación y materia muy distinta.

Analicemos la circunstancia siguiente: el primer y principal momento procesal para proponer las pruebas será ésta, lo cual hace esta solicitud de las partes insustituible y en la mayoría de los procesos la razón principal de este acto, sobre todo para la defensa.

El ofrecimiento de estas pruebas, debe ir acompañado de la exposición de su origen y pertinencia, así como de su necesidad, ya que la necesidad puede producirse incluso, sin la pertinencia. De no ser así, pueden ser desechadas tanto por pedimento de la contraparte; como puede ser rechazada de Oficio por el Juez, circunstancia ocurrida en el caso que nos ocupa con respecto a una prueba testimonial. Veámosla en detalle.

El recurrente de una manera muy acertiva cita extracto de una sentencia que señala el carácter vinculante, emitida por la Sala Constitucional, referida al actuar del juzgador con respecto a la audiencia preliminar, y entre los parágrafos que transcribe dice lo siguiente:

OMISSIS: “… En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias”. ( resaltado de esta Corte).

Es así como al hacer la juzgadora A Quo el análisis y revisión del contenido de las actas procesales, concatenadas con el contenido del escrito Acusatorio, y con ello los alegatos de las excepciones ratificadas por la defensa privada, son éstas últimas declaradas sin lugar, al constatar el cumplimiento de los requisitos formales de la Acusación fiscal presentada.

No obstante este pronunciamiento, otra cosa distinta representa el análisis, control y filtro que el juzgador debe ejercer y aplicar en lo que a los elementos de pruebas son ofrecidos para ser presentados en el eventual juicio oral y público que pudiere llevarse a cabo, tal como de manera muy clara lo expone el contenido de la sentencia que el mismo recurrente ha traído a colación y así lo ha transcrito de forma parcial para esta Alzada en su escrito recursivo, a través de la cual ciertamente le da la razón al actuar de la Juzgadora A Quo a criterio de quienes aquí decidimos.

Es así como podemos leer en cuanto a la inadmisión del denominado TESTIGO 001, que fue calificado desde el inicio de las investigaciones por los funcionarios policiales actuantes en esta etapa sumaria, como consta al folio 03 del Acta de Investigación de fecha 17/07/2014.

De igual manera podemos leer en el contenido del escrito Acusatorio, el cual riela a los folios 103 al 116 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, en su numeral “10” como el ofrecimiento de dicha prueba se realiza en los términos siguientes:

OMISSIS: “ Se ofrece el testimonio del ciudadano TESTIGO 001.

Leemos al respecto en el mismo escrito Acusatorio, como el representante del Ministerio Público actuante, agrega en cuanto a la necesidad y pertinencia de este medio de prueba, la circunstancia de que su declaración riela al folio 13 del expediente, y podrá ser presentada al juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición de conformidad a lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es decir, plantea y así lo expresa que su testimonio, la cual manifiesta emitió durante la etapa de investigación, le sea exhibida a este denominado Testigo 001, presuntamente de conformidad a lo que establece dicha norma, para su reconocimiento o información.

Sobre este elemento de prueba, la juzgadora A Quo emitió el siguiente pronunciamiento ( véase folio 191) :

OMISSIS: “En cuanto a la pruebas promovidas en el escrito acusatorio, se admite para ser evacuadas en Juicio Oral y Publico las pruebas testimoniales, documentales y para ser exhibidas, tanto de los Testigos, Funcionarios y Expertos mencionados en el capítulo cuarto de la acusación fiscal, el cual riela a los 110 al 114, por estimar que son licitas, necesarias y pertinentes y el artículo 313, numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; con la excepción de la prueba testimonial promovida como Testigo N° 001, la cual cursa en el folio 13 y su vuelto, Desestimando el testimonio del referido testigo, ya que no consta en autos ninguna acta o identificación plena en un sobre cerrado del presunto testigo ni en el acta policial cursante de los folio 02 al 04, ni en el acta de entrevista cursante al folio 03 y ni siquiera en la Acusación Fiscal que hiciera alusión la representación fiscal que se mantenía en reserva la identificación de dicho testigo, aunado al hecho que en el acta de investigación antes mencionada, indica textualmente “Testigo 001, legalmente juramentado” y en el acta de entrevista dice “Legalmente Juramentada”, por lo que considera este tribunal que su admisión vulneraria derechos constitucionales y generaría una incertidumbre jurídica sobre quien en su oportunidad legal declararía ante un eventual Juicio Oral y Publico; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. ( Resaltado de esta Corte).

Analicemos esta argumentación y revisión de tal elemento de prueba ofertado por el Ministerio Público, y el cual arroja el resultado de una Admisión Parcial del escrito Acusatorio.

Ciertamente el artículo 4 de la Ley de Protección e Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, alegado por el representante de la Vindicta Pública en su escrito recursivo, a los fines de justificar y rebatir la ausencia de identificación del denominado TESTIGO 001, establece que todas las personas que corran peligro por causa o con ocasión de intervención en un proceso penal, son destinatarios de protección prevista en esta Ley.

Recordemos un aspecto muy importante de esta etapa intermedia, y más aún de la Audiencia Preliminar, en la cual se encuadran de conformidad al Código Orgánico Procesal Penal, aquellas actuaciones procedentes a realizar por las partes procesales, como de igual manera se señalan las decisiones o pronunciamientos que podrá realizar o emitir el juzgador A Quo.

De igual manera no podemos olvidar, que en la audiencia preliminar aún cuando no se permitirá se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, no es menos cierto que no se puede negar, y por ende no se niega, el debate y el contradictorio en cuanto al debate sobre las pruebas tal como aparecen en las actuaciones, es decir; las partes podrán contradecir la ilicitud, la impertinencia, la inconducencia, la idoneidad o la inutilidad de algunas de las pruebas aducidas y ofrecidas para el juicio oral. Criterio éste establecido en sentencia N° 210 de fecha 09/03/2005, por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República.

La razón fundamental de esta procedencia en cuanto a los medios de pruebas se refiere, obedece a que son consustanciales al derecho de defensa, más aún, podrá el juzgador de esta fase procesal por facultad otorgada por el legislador penal, eliminar, desechar, pedir que se subsanen vicios que afecten la validez del proceso, e incluso extinguirlo, como sabemos a través de la figura del Sobreseimiento.

De allí lo que se ha establecido en sentencia N° 0585 de la Sala de Casación Penal, de fecha 10/07/2001, al precisar:

OMISSIS: “ En el campo penal la interpretación debe ser restrictiva, cuando se trata e normas que representen perjuicio o desventaja para el enjuiciado, y de manera extensiva cuando lo favorece, no así para el Fiscal o la víctima, puesto que si se interpreta de manera extensiva a favor de éstos se perjudica al procesado, violentándose el principio de seguridad jurídica”.

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos ante la situación de una prueba ofertada bajo la sola calificación de TESTIGO 001, sin que conste en ninguna Acta, reserva de actuaciones, Información al detalle entregada en reserva a Tribunal actuante en lo que respecta y se refiere a su real identificación, bajo la premisa de ser una persona que se subsume bajo la categoría de aquellas señaladas en el artículo 4 de la Ley Especial de protección, antes identificada, y así alegado por el recurrente de autos, ante la inadmisibilidad del Tribunal A Quo de serle admitida esta prueba testifical.

La Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, contiene en su articulado, los pasos a aseguir para el procedimiento de protección de estos sujetos procesales, iniciándose al igual que la titularidad de la acción penal, por parte del Ministerio Público tal como se establece en su artículo 17 ejusdem.

El artículo 32 Ibidem, establece la tramitación a dársele a estas solicitudes de protección, en este caso a quien se tiene como testigo, y el decreto de esa medida de protección estará a cargo de un Juez en este caso de Control, a quien se le indicará los datos de identificación de la persona protegida, los fundamentos de hecho y derecho que la hagan necesaria, el lapso de esa medida, en cuanto a duración. Estas actuaciones de identificación del testigo cuya protección ha sido solicitada y acordada ha de ser del conocimiento del juzgador de la causa a los fines obviamente de tener el conocimiento y la certeza de que el testigo a presentar es ciertamente el testigo protegido y aquel que rindiera declaración durante la etapa de investigación o preparatoria, de los contrario se conculcaría el derecho a la defensa y al contradictorio .

En el presente caso, se observa, y así lo expuso la juzgadora A Quo al emitir su pronunciamiento, tal como quedo transcrito up supra, no consta ningún acta ni identificación plena, como tampoco el señalamiento de la reserva de la misma por parte del Ministerio Público, tampoco existe la claridad en cuento a si se trata de un hombre o una mujer, todo lo cual generaría inseguridad jurídica sobre quien declararía en el eventual juicio oral y público que se llevaría a cabo.

Recordemos de igual manera el criterio esgrimido por la Sala Constitucional en sentencia N° 1768 del 23/11/2011, con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, con carácter vinculante, en la cual entre otras cosas precisó:

OMISSIS. “ El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.”

Aunado a lo antes señalado, no podemos olvidar el contenido de los artículos 26 y 57 Constitucional, dispositivos legales éstos argumentados por la defensa del acusado de autos, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, referidos a los derechos que asisten a toda persona sometida a la administración de la justicia, y a la prohibición expresa del anonimato; tomando en consideración que ante el total desconocimiento de la identificación de este denominado Testigo 001, se vulnera la esencia del ejercicio del control de los medios de pruebas por parte de quien es sometido al proceso penal como acusado, en este caso, y a la ausencia de la certeza de que la persona que rendiría la declaración en el juicio oral sea la misma a quien se hidalgó el título de Testigo 001.

Ciertamente estas circunstancias de gran importancia y relevancia jurídica para el desarrollo e implementación de una defensa, conculca todo derecho a la defensa y con ello, al debido proceso y sobre todo a la tutela judicial efectiva.

Todas estas circunstancias, y consideraciones como han quedado explanadas; así como la aplicación de su función de control, evaluación y constatación de los medios de pruebas ofertados por la Vindicta Pública, ejercidas por la juzgadora A Quo de una manera acertada, conllevó a la declarativa de conformidad al derecho y las normas procesales que rigen esta materia, a la inadmisión de esta prueba testifical, y a la consecuente decisión conforme a derecho, pues para este mismo Tribunal Colegiado es una incógnita la identificación y existencia de dicho testigo. Considerando esta Alzada que en ningún momento usurpó la juzgadora A Quo funciones inherentes al contradictorio propiamente dicho, como sabemos lo constituye la fase del juicio oral y público. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente el Segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, como lo es según su opinión así expresada en su escrito recursivo de, crasso error de la Juez A Quo de otorgarle Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al acusado de autos, esta Corte hace las consideraciones siguientes:

Alega el recurrente en su escrito recursivo al respecto, el cumplimiento, como en efecto se dan, de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Algo cierto, por cuanto fueron estas circunstancias las que propiciaron y fundamentaron la procedencia del decreto en su oportunidad procesal de dicha medida de privación de libertad.

Ahora bien, no obstante estas circunstancias, también el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 250 en su encabezamiento, el derecho que asiste al imputado o imputada de solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.

Recuérdese que el legislador penal ha establecido y así ha sido criterio reiterado y constante de nuestra jurisprudencia patria, y criterio sustentado por esta Corte de Apelaciones, de conformidad a lo establecido en el encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad deben de estar cumplidos los requisitos que motivan la privación de libertad, el legislador establece, la calificación verbal “ deberá”, el tribunal competente o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado o imputada imponerle alguna de las circunstancias o modalidades establecidas en dicho articulado, conocidas como medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, como su mismo nombre o definición a sí lo indican, siempre que sea considerado por el juzgador actuante que la privación de libertad puede ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa. Es decir, que esa evaluación de circunstancias y convencimiento de su procedencia ha de corresponder al juzgador mismo, como facultad, y como deber al considerar su procedencia; sin olvidar de modo alguno que, deben de darse o cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha ratificado mediante Sentencia N° 1383, de fecha 12/07/2006, LA Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal de la República, para la procedencia de una de las modalidades de Medida Cautelar consideradas aplicables por el legislador penal, en el artículo 242 Ejusdem.

La Jueza A Quo al evaluar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, tal como se evidencia del contenido mismo de la sentencia que se recurre, analizó y de manera motivada con fundamento al contenido mismo de las actas procesales y a la secuencia de las decisiones que en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar se venían presentado, la acordó, haciendo incluso mención a las circunstancias expuestas por el acusado de autos en dicha ocasión respaldado en su criterio, por el escrito consignado referente a tramitaciones y solicitudes realizadas por ante la Fiscalía Superior de esta entidad Federal. Es así como del contenido mismo de la sentencia recurrida, podemos leer claramente entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS: “Libertad, considera este Tribunal que posterior al acta de Privación Judicial del Imputado de autos, en fecha 12-08-2014, no hubo ninguna otra diligencia de investigación por parte de la Representación Fiscal en la declaración de algún otro medio de prueba, ello en virtud de que de la declaración de la ciudadana Vicente del Valle Jiménez, la cual cursa al folio 14, manifestó: “Bueno ahí estaba Daniel Jiménez…pero ya declaro en esta oficina y también muchas personas mas, pero no se quienes eran…” todo a los fines de la búsqueda de la verdad, asimismo considera este tribunal que el imputado de autos tenia a la disposición de someterse a cualquier proceso tal y como dejo constancia la defensa privada en la sala de audiencias, ya que inclusive antes que se emitiera la orden de Aprehensión, compareció ante la fiscalia Superior del Estado Sucre e interpuso denuncia por ser objeto de constante llamadas realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y que posteriormente a ello en fecha 05-08-2014, el Fiscal Tercero del Ministerio Publico, interpuso solicitud de Orden de Aprehensión, en razón de ello considera este Tribunal que el imputado de autos es merecedor de la Revisión y sustitución de la Medida Privativa de Libertad de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se le impone de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 Ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones Cada 15 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este circuito judicial penal.
Se acuerda agregar a los autos, documento presentado ante la Fiscalía Superior del Estado Sucre, constante de 07 folios útiles, el cual fue consignado por la Defensa Privada, en esta sala de audiencias. Y así se decide.

De manera que antes estas aseveraciones y circunstancias que en principio, consideró la Jueza A Quo modificaban de alguna manera, las existentes para el momento del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado de autos en su debida oportunidad procesal, las cuales fueron tomadas en cuenta y consideración por la juzgadora A Quo, quien bajo la facultad que el legislador le concede, y de forma razonada consideró el decreto de la medida cautelar concedida.

Es así mismo como observa esta Alzada que la Jueza de la causa, cuando cita lo dicho por el ciudadano Vicente del Valle Jiménez, lo hace bajo la premisa de reafirmarlo expuesto con antelación en cuanto a la no existencia de otro elemento de convicción que el Ministerio Público hubiere agregado a la investigación posterior al decreto de la medida de privación de libertad; no desde el ángulo y como lo ha pretendido hacer ver y disfrazar el Ministerio Público que la Jueza A Quo valoró su dicho extralimitándose así con sus facultades como juez de control, pues seria ello función inherente a la etapa del juicio oral o contradictorio propiamente tal. De allí que no comparte esta Alzada el criterio que al respecto en sus alegatos ha explanado el representante del Ministerio Público recurrente.

Como consecuencia de este decreto, el representante del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo, solicitando al mismo tiempo se suspendiera la revisión de la medida cautelar. Ante este petitorio, el Tribunal A Quo suspendió la ejecución de la Medida Cautelar Sustitutiva acordada, procediéndose en consecuencia a su tramitación por ante esta Alzada.

De manera que debemos realizar un análisis conciso del efecto suspensivo invocado y solicitado por el Ministerio Público, a los fines de establecer su procedencia o no en el caso que nos ocupa.

La oposición del efecto suspensivo ante el decreto de una medida de libertad plena, en su caso, o como en el que nos ocupa, ante el decreto de una medida cautelar sustitutiva de libertad, al enfoque inicial del derecho parecería una contradicción ante la disposición de rango constitucional establecida en el artículo 44.5.

Podemos evidenciar del contenido de la decisión recurrida, claras circunstancias alegadas y confirmadas mediante escrito consignado por la defensa en esa oportunidad procesal, que en criterio de la juzgadora A Quo modificaba las circunstancias bajo las cuales en una primera fase se acordó la orden de aprehensión en contra del hoy acusado, tal como lo pretende hacer valer el recurrente de autos, circunstancia ésta que sin lugar a dudas durante su vigencia tuvo un motivo legitimador de esa orden de aprehensión y posteriormente de la medida de privación de libertad.

Aunado a lo antes dicho, consideró la juzgadora A Quo y así lo dejó plasmado en su decisión su convicción ante las circunstancias modificadoras en torno al acusado de autos, y a los hechos en particular, que las condiciones existentes para el momento del decreto de su privación de libertad no solo habían variado, sino que además existía en su comportamiento y conducta la voluntad de someterse al proceso y el de no evadir la justicia de existir algo en su contra, circunstancias éstas tomadas en consideración para el otorgamiento de tal medida.

No obstante esta apreciación de la juzgadora A Quo, considera esta Alzada que se debe tomar en cuanta y consideración el contenido del artículo239 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece limitaciones al decreto de aluna o algunas medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, tomándose para ello en cuenta el límite máximo de la pena del delito cuya imputación se tratase, y como consta en autos nos encontramos ante la precalificación jurídica de la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en la modalidad de perpetradores, lo cual nos indica que se trata de la comisión de un hecho delictual grave, con una pena a aplicar que oscila entre quince 815) a veinte (20) años de prisión, en caso que pudiere ser encontrado culpable de su comisión o participación, que de alguna manera causa alarma social su comisión; todo lo cual limita su otorgamiento sin que ello pudiere ser considerado como conculcarle al acusado de autos su derecho a una tutela judicial efectiva y mucho menos al debido proceso, por cuanto todas estas circunstancias para nada violentan el principio de la presunción de inocencia, o el de ser considerado solo como sospechoso durante toda la duración del proceso penal, hasta arribar a una sentencia definitiva que lo declarase culpable, de llegar a ser esa la situación.

Consecuencia de estas consideraciones que anteceden es criterio de quienes constituimos este Tribunal Colegiado que la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad decretada por el Tribunal A Quo debe ser REVOCADA, debiéndose en consecuencia mantener privado de libertad al acusado de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

De manera que antes estas circunstancias evaluadas y analizadas de acuerdo a las circunstancias propias del caso, considera esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente de autos, por lo que ajustado a Derecho es el declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia se revoca en el contenido de la decisión recurrida, solo lo referente a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad decretada, confirmándose el resto de su contenido.. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por abogado NICKSON RENATO SALAZAR PEÑA, Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con sede en Guiria y Competencia Plena, contra decisión dictada por el Tribunal Penal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 16 de octubre de 2014, mediante la cual ADMITIÓ PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACUSACIÓN FISCAL y acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado DURVIN CRUZ RONDÓN GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad No. 5.909.702, en la causa penal seguida en su contra por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de CRUZ YOEMAR MARTÍNEZ JIMÉNEZ. SEGUNDO: SE REVOCA DEL CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA, SOLO LO ATINENTE A LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DECRETADA.
Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Juez Superior,

Abg. JESÚS EDUARDO GARCIA

La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Secretaria,

Abg. ROSA MARÍA MARCANO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. ROSA MARIA MARCANO

CYF/mrsl.-