TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 13 de Febrero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2014-005223
ASUNTO : RP01-R-2014-000371

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada PAOLA DI BISCEGLIE, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, contra la decisión de fecha nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos NÉSTOR DANIEL GUTIÉRREZ y DAMELIS JOSEFINA GUTIÉRREZ, imputados de autos y titulares de la cédulas de identidad números 13.498.994 y 12.269.253, respectivamente, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte y en el artículo 111 en concordancia con el artículo 3, numeral 2 y con el artículo de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, correspondientemente; en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente no sustenta su escrito recursivo en numeral alguno del artículo 439 del texto adjetivo penal, deduciéndose sin embargo del contenido del mismo y de su interposición dentro del lapso del artículo 440 del nombrado cuerpo normativo, disposición citada por la apelante, que el mismo encuadra dentro del supuesto del numeral 4 del citado artículo 439, referido a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, fundamentando su apelación en los siguientes términos:

La defensa indica, haber solicitado la nulidad del procedimiento que dio origen al presente asunto, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo se llevó a cabo sin que se contase con una orden de allanamiento, violándose flagrantemente el contenido del artículo 47 de nuestra Carta Magna, al evidenciarse que los funcionarios actuantes ingresaron al inmueble en el cual se hallaban los encartados, amparándose en lo establecido en el numeral 2 del artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, sin que mediare persecución de éstos y sin que existiese orden de captura o aprehensión emanada de un Tribunal de la República, por lo que la actuación policial no se corresponde con el supuesto invocado para efectuarla.

Por otra parte, aduce la recurrente, que la norma contempla que el registro de vivienda deberá realizarse en presencia de dos (2) testigos hábiles, con los cuales no se contó al llevar a cabo el procedimiento que devino en la apertura de la causa sub examine, motivo por el cual alegó oportunamente la inexistencia de la pluralidad de elementos de convicción que sustenten el pedimento fiscal, como para imponer medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, difiriendo la Jueza de mérito de tal postura al estimar, que el procedimiento policial estuvo ajustado a derecho dadas las circunstancias del caso en particular, circunstancias que la defensa expresa desconocer.

En tal sentido, considera la recurrente que si se analiza detalladamente el acta policial, resulta evidente la violación flagrante del articulado citado, por lo que ante la imposibilidad de convalidar actos viciados de nulidad absoluta, los elementos considerados por la sentenciadora para decretar la medida de coerción impuesta a los encausados, no sirven para dar cimiento a la misma, al solo poderse acreditar con los mismos el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no así el numeral 2, al no hallarse comprometida la responsabilidad de los imputados como autores o partícipes del delito investigado.

Finalmente, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, anulándose la Decisión Recurrida, revocándose la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los encartados, decretando a su favor libertad sin restricciones, por no existir elementos de convicción que comprometan su responsabilidad en los delitos que se les imputan.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con Competencia en Materia de Drogas, los Abogados CÉSAR HUMBERTO GUZMÁN FIGUERA, SIMÓN MALAVÉ CUMANA y ADRIANA TORRES CARO, en su condición de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a dicho Despacho, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

“… Denuncia la recurrente en contra de la decisión de fecha 09/10/2014 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, quien acordó al (sic) ciudadanos NESTOR (sic) DANIEL GUTIERREZ (sic) GONZALEZ (sic) y DAMELIS JOSEFINA GUTIERREZ (sic) GONZALEZ (sic), titulares de la (sic) cédula (Sic) de identidad números 13.498.994 y 12.269.253, quienes se encuentran identificados en la causa ante (sic) mencionada.
A tal efecto estima la recurrente que la decisión emanada del Juzgado Primero De Primera Instancia Estadales y Municipales En Funciones De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre que acordó MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL DE LIBERTAD desechando la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, señalando que la misma cumple con los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que conforme a las previsiones del artículo (sic) 423, 424, 426 y 439 numeral 4, en este caso especifico (sic) a su criterio “Las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de libertad o Sustitutiva”.

(OMISSIS)

Sobre estos particulares esta representación del Ministerio Público considera necesario hacer las siguientes observaciones:
Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente la juzgadora al proveer sobre la misma explana de una manera amplia totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el juzgador tomas las siguientes consideraciones para decidir:
A criterio de quien aquí da respuesta al acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón de la cual el juzgador adopta determinada resolución, dicho en otro términos uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido; así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal; el Juzgador para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera debe entenderse que se da inmotivación en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hecho y de derecho; en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo.
Bases o Fundamentos de hecho y de derecho que así han de apreciarse al contenido de la sentencia recurrida;

(OMISSIS)

Bases o fundamentos de hecho y de derecho que en criterios reiterados u sostenidos todos, de carácter vinculante por nuestra jurisprudencia patria, según así han sido establecidas en sentencias emanadas de nuestro más alto Tribunal de la República, como así se observa en reciente decisión de la Sala Constitucional donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, se trata del fallo número 595, expediente 10-1306 del 26 de Abril de 2011, con ponencias del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López; a lo que efectivamente hace mención en uno de sus extractos:

(OMISSIS)

… Al respecto igualmente ha sido criterio sostenido por la Sala de Casación Penal y que señalado en jurisprudencia reiterada y pacífica, según sentencias donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, como lo son la Numero 20, expediente C10-301 el 27 de Enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño; que para referir uno de sus extractos ha de señalar:

(OMISSIS)

Del estudio de la resolución judicial, que ha sido demandada por la Defensa Pública, quien a su vez aduce entre otros motivos la aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe agudizar esta representación Fiscal al respecto que efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este no escapa de su ámbito y esfera de aplicación.
A tal efecto, debe estimar esta representación Fiscal que la aplicación e Imposición de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Juzgador en este caso especifico (sic), no constituyen acto de errónea interpretación de la medida de coerción y menos aun inobservancia de los principios jurídicos-normativos relacionados al artículo 250 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como pretender la Defensa Privada señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y en apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantista del sentenciador al momento de emitir su fallo; todo ello en razón a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela da a los jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre la base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del juicio. Al respecto ha de referirse que las precitadas normas y que fueren inquirida (sic) por el recurrente, recoge (sic) circunstancias que indefectiblemente deben ser analizadas por el Juez, y que evidentemente fueron analizados donde determino (sic) la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, mas aun determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de forma aislada, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determinó que de otorgarse la medida de coerción personal se estaría vulnerando los principios fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por supuesto, para que cualquier medida cautelar sea impuesta por un juez penal, debe hacerse bajo los principios de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, constituyen el sustentáculo y soporte de la sentencia que se ha recucurrido (sic) y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que (sic) para la fecha sobre los ciudadanos NESTOR (sic) DANIEL GUTIERREZ (sic) GONZALEZ (sic) y DAMELIS JOSEFINA GUTIERREZ (sic) GONZALEZ (sic), ut supra identificada (sic).
II
Por todo lo antes expuesto es que acudimos ante Usted en el lapso legal previsto en el Lay, a CONTESTAR como en efecto contestamos el recurso DE APELACION (sic) DE AUTO de interpuesto por la representante de la Defensoría Pública del Estado Sucre, en contra de la decisión de fecha 09/10/2014 emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales En Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, fundando nuestra contestación en los valores y principios fundamentales de nuestra Constitución como lo son el constituir nuestro país en un Estado Democrático, social de derecho y de justicia, donde se propugnan como valores superiores la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político que asisten a nuestro ordenamiento jurídico y en fundamento a los artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (Resaltado y subrayado de la representación fiscal)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…)Seguidamente este Tribunal Primero de Control, en presencia de las partes, hace su pronunciamiento, en los siguientes términos: COMO PUNTO PREVIO: Revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y en el análisis del planteamiento hecho por la defensora pública primera, quien plantea nulidad en atención a violación del artículo 196 ejusdem, la nulidad va dirigida a la visita domiciliaria y el acta Policial motivo que a los funcionarios quisieron hacer ver una visita domiciliaria como un Allanamiento, como se puede observar al folio 2, 3 y 4 donde refiere la actuación policial en acta de allanamiento donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, al contenido de la precitada acta se puede verificar que los funcionarios refieren que actuaron conforme alas previsiones contenidas en el articuelo 196 numeral 2 lo cual constituye una excepción a la Orden de Allanamiento propiamente dicha, así mismo como lo establece la Doctrina el delito de Ocultamiento es un delito de Permanencia, ello en atención que el delito se materializa cuando la sustancia se encuentre oculta, lo cual en este caso como fuere calificado por el Ministerio Público en los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y el delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, prevista en el artículo 111 en concordancia con el artículo 3 numeral 2, en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que de igual manera han sido reiteradas las sentencias del máximo Tribunal de la Republica al definir este tipo de delito como de Lesa Humanidad que atenta contra la salud publica, en atención a estos planteamiento es por lo que decide quien aquí decide, declarar sin lugar la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa Pública. Y asi se decide. Ahora bien, una vez resuelto lo anterior, en cuanto a la solicitud fiscal presentada como ha sido la misma, oído los alegatos de defensa, y revisadas como han sido las actas procesales, considera que en la presente causa ha ocurrido un hecho punible precalificado por la representación fiscal como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y el delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, prevista en el artículo 111 en concordancia con el artículo 3 numeral 2, en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 07-10-2014. Esta Juzgadora, al revisar las actas procesales en atención a los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa: PRIMERO: Con respecto al numeral 1 del referido artículo considera quien decide, que en el presente caso se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, delito éste precalificado como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y el delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, prevista en el artículo 111 en concordancia con el artículo 3 numeral 2, en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: En cuanto al segundo extremo exigido por la norma del artículo del 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados de autos han sido autores o participes en la comisión del hecho punible ya acreditado, estima esta juzgador que efectivamente de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por los imputados antes identificados, puede ser subsumida dentro del tipo penal que se le ha imputado, elementos éstos que surgen de las siguientes actuaciones procesales: al folio 02 y vuelto, cursa acta policial de fecha 7-10-2014, suscrita por los funcionarios adscritos al IAPES, específicamente al Centro de Coordinación Policial “Gran Mariscal de Ayacucho, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita la detención de los imputados de autos, y de la presunta sustancia ilícita incautada. Al folio 03, 04 y 05, cursa actas aseguramiento suscrita por funcionarios adscritos al IAPES, específicamente al Centro de Coordinación Policial Gran Mariscal de Ayacucho, en la cual dejan constar la sustancia estupefacientes y psicotrópicas incautadas en el procedimiento policial. Al folio 9 al 11, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de las evidencias físicas colectadas. Al folio 13 cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas donde dejan constancia que funcionarios adscritos al IAPES, hacen entrega de los detenidos, de las actuaciones y sustancia incautada. Al folio 14, cursa Inspección N° 2255, realizada a una moto marca Bera, modelo Jaguar. Al folio 17 cursa ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA, TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, determinándose que la droga resulto positiva para MARIHUANA, presentando un peso bruto de Trescientos sesenta y dos gramos con cero miligramos (362), y el peso neto de 291 gramos, al folio 19 cursa Experticia de Reconocimiento Legal N° 017. Al folio 20 cursa MEMORANDUN de Registros Policiales N° 9700-174-054, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual dejan constancia que el ciudadano NESTOR DANIEL GUTIERREZ GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad N° 13.498.994: PRESENTA REGISTROS POLICIALES. TERCERO: Igualmente, está cubierto el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, toda vez que de encontrarse el imputado en libertad puede evadir la aplicación de la justicia en virtud de la pena a imponerse y por la magnitud del daño causado, existiendo además en el presente caso la presunción legal de peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, por cuanto la pena a imponer en caso de una condenatoria puede llegar a ser igual o superior a los diez años. Así mismo, dicha ciudadana de encontrarse en libertad pudieran comportarse de manera desleal o reticente, y de esta manera obstruir el fin de la justicia, o procurar influir en testigos para que falseen la verdad de los hechos, existiendo peligro de obstaculización, por lo que a criterio de quien aquí decide lo procedente, y ajustado a derecho seria declarar con lugar la solicitud Fiscal y decretar la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados de autos, desestimando de esta manera la solicitud de medida cautelar planteada por la defensa, aunado que revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y en el análisis del planteamiento hecho por la defensora de confianza, quien manifiesta que se evidencia que no contamos con la presencia de algún testigo que de fe del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, entendiéndose que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a mi representada, es por ello que invoco la sentencia N° 277 de fecha 14-07-2010 de la sala de casación penal con ponencia del magistrado Héctor Flores, el cual establece que todo procedimiento sin la declaración testifical que fehacientemente de fe de lo realizado e igualmente certifique la incautación de los objetos o sustancias ilícitas, al contenido del acta policial se puede verificar que los funcionarios refieren que actuaron conforme alas previsiones contenidas en los artículos 113,114,115,116, 119 y 290 del COPP, concatenado con el artículo 14 ordinales 1 y 6 y artículo 21 de la ley Orgánica del servicio de Policía de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, así mismo como lo establece la Doctrina el delito de Ocultamiento es un delito de Permanencia, ello en atención que el delito se materializa cuando la sustancia se encuentre oculta, lo cual en este caso como fuere calificado por el Ministerio Público en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, que de igual manera han sido reiteradas las sentencias del máximo Tribunal de la Republica al definir este tipo de delito como de Lesa Humanidad que atenta contra la salud publica, en base a los razonamientos antes expuestos. Por todas las consideraciones antes expuestas ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE CON SEDE EN LA CIUDAD DE CUMANA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara con lugar la solicitud fiscal y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ERNESTO DANIEL GUTIERREZ GONZÁLEZ, venezolano, soltero de 37 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.498.994, de fecha de nacimiento 27-03-77, de profesión u oficio obrero, soltero, hijo de los ciudadanos Hilda González y Simón Gutiérrez, residenciado en el barrio Los Molinos, calle principal, casa s/n, de esta ciudad, y DAMELIS JOSEFINA GUTIERREZ GONZÁLEZ, de 37 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.269.253, nacida en fecha 18-01-1976, de profesión u oficio del hogar, hija de los ciudadanos Hilda González y Simón Gutiérrez, residenciada en el barrio los Molinos, calle principal, casa s/n, de esta ciudad: por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y el delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, prevista en el artículo 111 en concordancia con el artículo 3 numeral 2, en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo, de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar lo solicitado por la Defensa, en el sentido que se acuerde para los imputados de autos, una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Se acuerda proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión de los imputados en flagrancia. (…)”. (Subrayado y negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación sin basarlo en numeral alguno del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriéndose sin embargo del contexto del escrito y de la naturaleza del fallo impugnado, que lo hace con fundamento en el numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; expresando que en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, que solicitó se declararse la nulidad del procedimiento que devino en la aprehensión de sus representados, por haberse llevado a cabo en violación de las previsiones del artículo 47 constitucional, invocándose el supuesto del artículo 196 del texto adjetivo penal, sin que lo narrado en autos pueda encuadrarse en las previsiones de dicha norma, al no haber precedido a la detención la persecución de los encartados.

Destaca asimismo la impugnante, la exigencia legal conforme a la cual, el registro de vivienda requiere la presencia de dos (2) testigos hábiles, exigencia ésta que no se llenó en el caso de marras, no habiendo por ende fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de los imputados en el hecho investigado; en este mismo orden de ideas apunta la recurrente, que la Sentenciadora expresó en el fallo dictado, que el procedimiento policial se ajustó a derecho por las circunstancias particulares del caso, las cuales aduce desconocer quien apela.
Reitera la defensora, la inexistencia de elementos de convicción, motivo por el cual conforme su criterio, no puede estimarse cubierto el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello toda vez que ante la violación de normas legales y constitucionales, el procedimiento de encuentra viciado de nulidad absoluta, cuestionando también la decisión recurrida, en lo atinente a la indicación conforme a la cual se configuran las figuras de peligro de fuga y peligro de obstaculización.

Es de esta forma como en primer lugar, debe pasar a efectuar detenido examen esta Alzada de lo atinente a la presunta violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposición de nuestra ley fundamental que en encabezamiento prevé la inviolabilidad del hogar doméstico, y que es del siguiente tenor:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…”

La norma ut supra citada, se encuentra desarrollada en cuanto atañe al proceso penal, en los artículos 196 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el primero de éstos, establece parte del procedimiento que supone la práctica del allanamiento de moradas, oficinas públicas, establecimientos comerciales o recintos habitados, así como también requisitos para su procedencia y supuestos ante los cuales, puede prescindirse de las exigencias que la propia disposición prevé, en efecto observamos que el mismo dispone:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo estas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1.- Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2.- Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

De esta manera, pese a que inicialmente existe incolumidad respecto del derecho a la inviolabilidad del domicilio, bajo ciertos supuestos de excepción el legislador en aras de favorecer la justicia que dimana del correcto desarrollo de la investigación penal, permite se autorice el allanamiento del hogar doméstico, con el objeto de supremacía a otros derechos fundamentales, impidiendo así, que el derecho particular se anteponga al interés colectivo; de esta manera se admite la posibilidad de allanar el hogar cuando exista una autorización judicial, se haya configurado una situación de flagrancia delictiva o el peligro inminente de la perpetración de un hecho ilícito sea una realidad.

Del mismo modo se observa que, el tanto el constituyente como el legislador, colocan como exigencia para la práctica del allanamiento del hogar doméstico, la existencia de una orden judicial expedida por el Juez competente, estableciendo sin embargo supuestos excepcionales ante los cuales no debe llenarse tal requerimiento; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1978, de fecha veinticinco (25) de julio de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”. (Subrayado de este Tribunal de Alzada)

Se evidencia del examen de autos, que al folio 9 de las actuaciones cursa en copia certificada, acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, en la cual se deja constancia de la realización de un procedimiento en fecha siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014), aproximadamente a las 2:40 de la tarde, momento en el cual reciben llamado radial requiriendo su traslado al Barrio los Molinos de esta ciudad, específicamente al Sector denominado “El Quilombo”, a los fines de verificar información de acuerdo a la cual un grupo de personas se agredía entre sí, lo cual fue corroborado al llegar al lugar, pudiendo observar además a una pareja conformada por un hombre y una mujer que se encontraban a bordo de una moto, y que al notar la presencia de la comisión actuante, emprendió la huida a gran velocidad.

Siendo ésta la situación generadora de la actuación policial, que eventualmente devino en el hallazgo de objetos de interés criminalístico que de la misma forma, conllevó a la detención de los ciudadanos NÉSTOR DANIEL GUTIÉRREZ y DAMELIS JOSEFINA GUTIÉRREZ, se observa que tal sucesión de acontecimientos se corresponde plenamente con el supuesto previsto en el artículo 196 del texto adjetivo penal, por tratarse de personas a las cuales se perseguía para su aprehensión, disintiendo en este aparte quienes deciden de lo afirmando en este particular por la recurrente.

De igual forma, en relación a la no presentación de testigos instrumentales que avalen el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, considera este Tribunal Colegiado, que el procedimiento practicado se llevó a cabo en estricto apego a derecho y sin violación alguna de derechos inherentes al imputado, toda vez que es claro el varias veces nombrado artículo 196 al excusar el cumplimiento de las exigencias previstas en su encabezamiento y sus primeros tres apartes, en aquellos casos que puedan encuadrarse en las circunstancias excepcionales que la misma norma prevé, exigencias éstas entre las cuales indudablemente se incluye la presencia de dos o más testigos.

Ahora bien, en análisis de la denuncia formulada por la apelante de acuerdo a la cual, no se encuentra cubierto el requisito del numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, al no haber elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de los imputados como autores o partícipes de los delitos investigados, debe puntualizar esta Alzada, que la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la defensora apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la recurrente, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputados, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, aunado al hecho que los encartados resultaron aprehendidos en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló la Jueza de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se les detuvo en uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia previstos en el artículo 234 del texto adjetivo penal, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado debe destacarse, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La afirmación anterior, es efectuada a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por los encausados, en los supuestos de los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte y 111 en concordancia con el artículo 3, numeral 2 y con el artículo de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, normas que prevén los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los imputados NÉSTOR DANIEL GUTIÉRREZ y DAMELIS JOSEFINA GUTIÉRREZ, son autores o partícipes en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…al folio 02 y vuelto, cursa acta policial de fecha 7-10-2014, suscrita por los funcionarios adscritos al IAPES, específicamente al Centro de Coordinación Policial “Gran Mariscal de Ayacucho, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita la detención de los imputados de autos, y de la presunta sustancia ilícita incautada. Al folio 03, 04 y 05, cursa actas aseguramiento suscrita por funcionarios adscritos al IAPES, específicamente al Centro de Coordinación Policial Gran Mariscal de Ayacucho, en la cual dejan constar la sustancia estupefacientes y psicotrópicas incautadas en el procedimiento policial. Al folio 9 al 11, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de las evidencias físicas colectadas. Al folio 13 cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas donde dejan constancia que funcionarios adscritos al IAPES, hacen entrega de los detenidos, de las actuaciones y sustancia incautada. Al folio 14, cursa Inspección N° 2255, realizada a una moto marca Bera, modelo Jaguar. Al folio 17 cursa ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA, TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, determinándose que la droga resulto positiva para MARIHUANA, presentando un peso bruto de Trescientos sesenta y dos gramos con cero miligramos (362), y el peso neto de 291 gramos, al folio 19 cursa Experticia de Reconocimiento Legal N° 017. Al folio 20 cursa MEMORANDUN de Registros Policiales N° 9700-174-054, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual dejan constancia que el ciudadano NESTOR DANIEL GUTIERREZ GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad N° 13.498.994: PRESENTA REGISTROS POLICIALES...”.

Observa además esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, actas, inspecciones, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 y en el parágrafo primero del artículo 237 y en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del texto adjetivo penal, observándose que tales dispositivo establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado.
(OMISSIS)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización pata averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que la Jueza consideró pertinente decretar privación de libertad en contra de los ciudadanos NÉSTOR DANIEL GUTIÉRREZ y DAMELIS JOSEFINA GUTIÉRREZ, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada PAOLA DI BISCEGLIE, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, contra la decisión de fecha nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos NÉSTOR DANIEL GUTIÉRREZ y DAMELIS JOSEFINA GUTIÉRREZ, imputados de autos y titulares de la cédulas de identidad números 13.498.994 y 12.269.253, respectivamente, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte y en el artículo 111 en concordancia con el artículo 3, numeral 2 y con el artículo de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, correspondientemente; en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Juez Superior

Abg. JESÚS EDUARDO GARCÍA
La Secretaria

Abg. ROSA MARÍA MARCANO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. ROSA MARÍA MARCANO