TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 30 de Enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2014-004529
ASUNTO : RP01-R-2014-000312

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO MANUEL ROJAS LANDER, en su carácter de Defensor Público Segundo Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensor del ciudadano DARWIN RAFAEL ZAPATA MARCANO, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número V-23.433.759, contra la decisión de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, por hallarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal venezolano, en relación con el artículo 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano Y.J.M.H. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.); esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que el recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

El apelante manifiesta que impugna el fallo emanado del A Quo, por haberse considerado como suficientes para imponer a su defendido de una medida de privación de libertad, los siguientes: 1.- Fijaciones fotográficas, tomadas al cadáver de la víctima. 2.- Fijaciones fotográficas, tomadas al sitio del suceso. 3.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano MARCANO, en fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil catorce (2014). 4.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano MATA, en fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil catorce (2014). 5.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano PATIÑO, en fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil catorce (2014). 6.- Acta de entrevista rendida por el adolescente SALAZAR, en fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil catorce (2014). 7.- Acta de Investigación Penal, suscrita por el Detective JOSÉ LUIS NORIEGA. 8.- Inspección número 461. 9.- Protocolo de Autopsia.

Señala el recurrente discrepar del criterio del Tribunal, conforme al cual estos elementos sirven para determinar que su defendido es presuntamente autor del delito por el cual se le imputa, señalando específicamente del elemento identificado con el número tres (3), que el deponente manifestó que le comentaron que su hijo sufrió un accidente en su vivienda, y que supuestamente fue “DARWINCITO”, no señalando que su defendido identificado como DARWIN RAFAEL ZAPATA MARCANO, fuese la persona que se encontraba en el sitio del suceso.

Prosigue exponiendo el defensor, que pese a lo anteriormente expresado, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, aprehenden a su defendido, no siendo diligentes en cuestionar al testigo con respecto a la participación del hoy imputado en los hechos, siendo precisamente en esta fase, donde corresponde imputar cargos, pero obedeciendo a la conducta desplegada por un individuo.

En lo relativo a la existencia de peligro de fuga, aduce el impugnante que existe contradicción al no existir claridad sobre quién ejecutó la acción, destacando que el Ministerio Público se limitó a solicitar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por estimar cubiertos los supuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la recurrida que el extremo previsto en el numeral 3 de la norma citada, que existe peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado, encontrándose igualmente cubierto el supuesto de peligro de obstaculización ya que el imputado pudiera influir en la víctima o testigos para que se comporten de manera desleal o evasiva.

Cuestiona de esta forma el defensor, lo dictaminado por el Tribunal de mérito, al considerar que no existe peligro de fuga, ya que tomar en cuenta para su acreditación tanto la pena que pudiera llegarse a imponer, como la magnitud del daño causado, resulta contrario al principio de presunción de inocencia, no bastando señalar que el imputado podría influir en las víctimas o testigos para estimar cubierto el peligro de obstaculización, cuando de las actuaciones no se desprende la voluntad del imputado de no someterse al proceso.

Abundando en este particular, aduce el recurrente que para la materialización del peligro de fuga, deben concurrir los requisitos del artículo 237 del texto adjetivo penal, evidenciándose que el imputado aportó un domicilio estable, con arraigo en el país, no puede hablarse de daño causado ya que no se ha demostrado la participación del imputado en los hechos, y sería violatorio al principio de presunción de inocencia hacer alusión a ello, comprometiéndose dicha presunción, que asiste al imputado en todo estado y grado del proceso, obviándose también los principios de afirmación de libertad y estado de libertad.

Pasa luego de ello a solicitar, se decrete libertad sin restricciones a favor de su defendido, o en su defecto una de las medidas cautelares contempladas en el artículo 242 del texto adjetivo penal, específicamente la prevista en su numeral 3, para finalmente, requerir a esta Corte de Apelaciones que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, revocándose la sentencia recurrida, imponiéndose medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad a su representado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, la misma no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…En este estado toma la palabra el Juez y expone: “Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputados, oída la exposición realizada por el Fiscal Auxiliar Decimoprimero del Ministerio Público, Abg. Simón Malavé (sic), quien solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados (sic) DARWIN RAFAEL ZAPATA MARCANO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal (sic), con la agravante genérica establecida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic), en perjuicio del adolescente, quien en vida se llamaba YORBIN JOSE MARCANO HERNANDEZ (sic); y donde la defensa solicita la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; éste (sic) Tribunal para decidir observa: En el presente caso considera quien aquí decide, que conforme a los hechos y circunstancias narradas, efectivamente, estamos en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal (sic), con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y donde la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos que configuran el mismo son de fecha reciente, es decir, del 24/08/2014. Así mismo, existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal del imputado DARWIN RAFAEL ZAPATA MARCANO, como autor del hecho punible señalado; lo cual se desprende fundamentalmente de las actas que al (sic) Cursante al folio 4 y vto. CUARTO: FIJACIONES FOTOGRÁFICA, tomadas al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de YORBIN JOSE MARCANO HERNÁNDEZ. Cursante a los folios 5 y 6. QUINTO: FIJACIONES FOTOGRÁFICA (sic), tomadas al sitio de los hechos. Cursante a los folios 7 y 8. SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24-08-2014, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: MARCANO (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), quien expuso: (OMISSIS) SÉPTIMO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24-08-2014, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: MATA (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), quien expuso: (OMISSIS) OCTAVO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24-08-2014, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano PATIÑO (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), quien expuso: (OMISSIS) NOVENO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24-08-2014, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el adolescente: SALAZAR (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), quien manifestó expuso (sic): (OMISSIS) DÉCIMO: ACTA DE INVESTIGACIÓN Penal, de fecha: 25-08-2014, suscrita por el funcionario TSU Detective JOSE LUÍS NORIEGA adscrito al Departamento de Investigaciones de Homicidio del Estado Sucre, deja constancia de la siguiente diligencia realizada: (OMISSIS) DÉCIMO PRIMERO: INSPECCIÓN NRO -461 fecha 25-08-2014, practicada por los funcionarios Detective Jefe LUÍS NORIEGA Y Detective ARDÍAN VALERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales a un vehiculo con las siguientes características: Marca Toyota, Modelo Corolla, Año 1993, color gris, serial de Carrocería: AE928825443. Cursante al folio 24. DÉCIMO SEGUNDO: PROTOCOLO DE AUTOPSIA NRO 376-14, de fecha 24-08-2014, practicado por el Dr. ÁNGEL PERDOMO, Experto Profesional Especialista I, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al cadáver del hoy Occiso: YORBIN JOSE MARCANO HERNÁNDEZ, de 14 años de edad. Dejando constancia de HERIDA POR ARMA BLANCA EN EL CUELLO, CON SECCIÓN DE ARTERIA CARÓTIDA Y VENA YUGULAR IZQUIERDA. SHOCK HIPOVOLEMICO, Cursante al folio 31. Ahora bien, el Tribunal considera que existe peligro de fuga; en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, ya que la misma es considerablemente elevada, pues supera con creces los diez (10) años en su límite máximo, circunstancia esta que pudiera influir en el ánimo del imputado y llevarlo a tomar la determinación de fugarse o permanecer oculto, evadiendo así el presente proceso penal que se le sigue, y por la magnitud del daño causado, ya que el hecho típico es de carácter pluriofensivo, puesto que atenta contra la salud, la vida, derechos ampliamente protegidos por el Estado; por lo que considera este Tribunal que están llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3; y artículo 237, numerales 2 y 3, y parágrafo segundo; todos del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, declarándose asimismo improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad efectuada por la defensa, toda vez que a juicio de quien decide, es la fase de investigación, que desde este momento inicia, la que determinará y esclarecerá las circunstancias que motivaron el inicio del presente proceso, no siendo sus argumentos suficientes para desvirtuar los elementos de convicción que yacen en autos y que hacen presumir la existencia del delito atribuido y la participación del imputado en este. En lo relativo a la aprehensión del imputado, estima quien decide, que de las actas se infiere, que la misma se produjo en supuesto flagrante delito y así se declara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, ello en virtud de lo solicitado por el Ministerio Público, y en atención a la previsión contenida en el artículo 373 ejusdem; y así se decide. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Quinto Municipal y Estadal en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado DARWIN RAFAEL ZAPATA MARCANO, titular de cedula de identidad Nro. V- 23.433.759, de 19 Años de Edad, Fecha de nacimiento 13-03-1995, de Nacionalidad Venezolano, de Profesión U Oficio: sin oficio, hijo de los ciudadanos Francis Marcano y Rafael Zapata, con domicilio en el sector el Salao, calle boca del río, casa s/n, la primera casa cerca del terminal del ferri, Cumaná, Estado Sucre, teléfono N° 04266890408; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal, con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio del adolescente, quien en vida se llamaba YORBIN JOSE MARCANO HERNANDEZ; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; y 237, numerales 2 y 3, y parágrafo segundo; todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se califica la flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, en atención a la previsión contenida en el artículo 373 ejusdem. Se acuerda dejar sin efecto la orden de captura en contra de DARWIN RAFAEL ZAPATA MARCANO Y se acuerda ratificar la orden de captura en contra ALVARO LUIS HERNANDEZ BOADA. Líbrese oficio al CICPC, a los fines de desincorporar del sistema SIIPOL al ciudadano DARWIN RAFAEL ZAPATA MARCANO. Líbrese boleta de encarcelación dirigida al Comandante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, debiendo resguardar la integridad física del ciudadano mencionado. Remítase la presente causa en su debida oportunidad a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público. Quedan notificados los presentes con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal (…).”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; siendo el punto neurálgico de la impugnación su disenso respecto del pronunciamiento del Juzgado A Quo, en lo atinente a la acreditación de los requisitos del artículo 236 ejusdem, con énfasis en el numeral 2 de dicha norma.

En este particular, expresa que del acta de entrevista cursante al folio 19, rendida por el ciudadano MARCANO, quien es el progenitor de la víctima, afirmó haber obtenido conocimiento por vía de terceros de un accidente producto del cual ésta fallece, no señalando a su defendido como la persona que se hallaba en el sitio de los hechos cuando estos ocurren, cuestionando la diligencia del órgano instructor del procedimiento en lo relacionado con la consecución de información relativo a la participación del encartado, destacando la importancia de tal actividad dentro de la fase preparatoria, momento en el cual debe realizarse el formal acto de imputación.

De la misma manera, afirma el recurrente discrepar de la configuración de los supuestos de peligro de fuga y peligro de obstaculización, destacando que afirmar que los mismos se hallan cubiertos sobre la base de la pena que pudiera imponerse y un daño efectivamente causado, no es posible dada la fase en la cual se halla el proceso seguido al encartado; resaltando que de autos no emerge demostración alguna de la falta de voluntad del encausado de someterse al proceso, a lo que se aúna que el mismo posee domicilio estable con arraigo en el país.

En primer término debe puntualizar esta Alzada, atendiendo a argumentos de la defensa apelante, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del imputado en el hecho punible, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Abundando en lo atinente al punto en cuestión, esta Alzada considera que el argumento esgrimido por la defensa en este sentido, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, en primer lugar, por cuanto el recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto; y en segundo lugar, por cuanto no toma en consideración que la existencia de escasos actos de investigación, obedece a lo primigenio del presente proceso.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, como es el que consta en la presente causa, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por el impugnante, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que el encartado fue aprehendido en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se le detuvo en uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia previstos en el artículo 234 del texto adjetivo penal, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, a modo ilustrativo y sobre la base de lo denunciado por el recurrente, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indefectible que se encuentren satisfechos sus requisitos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto del artículo 406 del Código Penal, normas en la cual se encuentran establecido el delito HOMICIDIO CALIFICADO, invocando la circunstancia prevista en el numeral 1 de la norma in comento, por haberse perpetrado con alevosía, sumando a ello la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dada la edad de la víctima; de evidencia igualmente del examen de autos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado DARWIN JOSÉ ZAPATA MARCANO, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…CUARTO: FIJACIONES FOTOGRÁFICA, tomadas al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de YORBIN JOSE MARCANO HERNÁNDEZ. Cursante a los folios 5 y 6. QUINTO: FIJACIONES FOTOGRÁFICA (sic), tomadas al sitio de los hechos. Cursante a los folios 7 y 8. SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24-08-2014, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: MARCANO (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), quien expuso: (OMISSIS) SÉPTIMO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24-08-2014, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: MATA (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), quien expuso: (OMISSIS) OCTAVO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24-08-2014, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano PATIÑO (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), quien expuso: (OMISSIS) NOVENO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24-08-2014, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el adolescente: SALAZAR (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), quien manifestó expuso (sic): (OMISSIS) DÉCIMO: ACTA DE INVESTIGACIÓN Penal, de fecha: 25-08-2014, suscrita por el funcionario TSU Detective JOSE LUÍS NORIEGA adscrito al Departamento de Investigaciones de Homicidio del Estado Sucre, deja constancia de la siguiente diligencia realizada: (OMISSIS) DÉCIMO PRIMERO: INSPECCIÓN NRO -461 fecha 25-08-2014, practicada por los funcionarios Detective Jefe LUÍS NORIEGA Y Detective ARDÍAN VALERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales a un vehiculo con las siguientes características: Marca Toyota, Modelo Corolla, Año 1993, color gris, serial de Carrocería: AE928825443. Cursante al folio 24. DÉCIMO SEGUNDO: PROTOCOLO DE AUTOPSIA NRO 376-14, de fecha 24-08-2014, practicado por el Dr. ÁNGEL PERDOMO, Experto Profesional Especialista I, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al cadáver del hoy Occiso: YORBIN JOSE MARCANO HERNÁNDEZ, de 14 años de edad. Dejando constancia de HERIDA POR ARMA BLANCA EN EL CUELLO, CON SECCIÓN DE ARTERIA CARÓTIDA Y VENA YUGULAR IZQUIERDA. SHOCK HIPOVOLEMICO, Cursante al folio 31...”.

Prosiguiendo el examen de las actuaciones, observa este Tribunal Colegiado que se refleja de acta de investigación penal de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil catorce (2014), suscrita por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que éstos reciben llamada radiofónica por parte del Centralista de Guardia, del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, informando sobre el ingreso al Hospital Central de esta ciudad, del cuerpo de una persona, de sexo masculino, carente de signos vitales, procedente del Terminal de Ferrys, sector Boca de Río, de esta ciudad, presentando heridas producidas por arma blanca, por lo que se procede a constituir comisión que se traslada hacia el referido centro de salud, con la finalidad de verificar la información que les fuere aportada, la cual al arriba al lugar se entrevista con el Funcionario Oficial (I.A.P.E.S) DANNY HERNÁNDEZ, quien informó que a las 8:00 horas de la noche, de la fecha antes identificada, ingresó el cuerpo de persona, de sexo masculino, procedente del Terminal de Ferrys, de esta ciudad quien falleció a los minutos de su arribo al centro hospitalario, hallándose el mismo en la morgue, procediendo los efectivos del cuerpo de policía científica a movilizarse a ésta, observando en una camilla metálica tipo móvil, el cuerpo de una persona, de sexo masculino, carente de signos vitales, en posición dorsal, desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes características físicas: piel morena, contextura delgada, de 1,65 metros de estatura, cabello liso, corto, cejas pobladas y separadas, nariz grande, boca pequeña, apreciándole las siguientes heridas: una herida en la región auricular del lado izquierdo y una herida abierta comprendida desde la región gemana hasta la región submaxilar del lado izquierdo, procediendo a realizarse la respectiva inspección técnica de rigor, colectando como evidencia de interés criminalístico, en un segmento de gasa muestra de sangre de sus heridas para realizar experticia, asimismo se practicó reseña de planilla decadáctilar (necrodactilia), para plenar su identidad, dejando al extinto en calidad de depósito en dicho recinto, a espera de necropsia de ley. Señalan los funcionarios actuantes, haber efectuado recorrido por el referido nosocomio, con la finalidad de ubicar alguna persona que les ayudase con el esclarecimiento del caso, entrevistándonos con el ciudadano MARCANO, quien manifestó ser el progenitor del adolescente occiso, aportando sus datos filiatorios, indicando además que los autores del hecho fueron unos sujetos conocido como DARWIN y ÁLVARO y residen en el Terminal de Ferrys, Sector la Boca de Río, de esta ciudad, sitio al cual se traslada la comisión policial, y donde se realiza inspección técnica, colectándose en una gasa muestra de una sustancia de color pardo rojiza, para experticia de ley, siendo abordados por la ciudadana PATIÑO (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), quien manifestó que los hechos se suscitaron cuando DARWIN JOSÉ ZAPATA MARCANO cortó a la víctima, quien es su primo y se dio a la fuga con ÁLVARO LUÍS HERNÁNDEZ BOADA, en un carro de color gris señalando la residencia de los autores del hecho, apersonándose los funcionarios a dichas residencias, con el objetivo de identificar a los presuntos responsables, resultando infructuosa tal diligencia, posterior a lo cual se trasladan a su comando donde obtienen de forma plena los datos de identificación de los sujetos de su interés.

Se puede constatar asimismo del estudio de autos, que para la fecha de realización de la comentada actuación policial, logró identificarse de forma plena a los presuntos responsables del hecho, siendo solicitada su aprehensión por parte de la representación fiscal, quien solicita la aprehensión de éstos, la cual es acordada por el Juzgado de mérito y materializada respecto del imputado de autos, siendo consecuencialmente colocado a la orden del Tribunal que en su contra decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, por estimar cubiertos los extremos del artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando desacertados los alegatos defensivos en torno a la falta de señalamiento respecto de la persona de su defendido.

Observa además esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de testigos, actas, inspecciones, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem, observándose que tal dispositivo establece lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
OMISSIS
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano DARWIN JOSÉ ZAPATA MARCANO, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública; adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo, debiendo destacarse además, que tal y como lo señaló el A Quo, en el caso sub examine se encuentra configurada la presunción legislativa de peligro de fuga contemplada en el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, habida cuenta que el término máximo de la pena aplicable al delito imputado excede los diez (10) años.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Mención aparte amerita la afirmación efectuado por la defensa, conforme a la cual la medida de coerción impuesta a su defendido resulta violatoria del principio de presunción de inocencia, a criterio de este Tribunal Colegiado, la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, previa revisión de los extremos legales para su procedencia, no implica violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Por ello en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a garantizar fines estrictamente de orden procesal, sin que ello suponga de modo alguno que se de por sentada la culpabilidad de la persona sometida a proceso, es este criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como se evidencia del texto de Sentencia identificada con el número 069, de fecha siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), con Ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, fallo del tenor siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por el Abogado PEDRO MANUEL ROJAS LANDER, en su carácter de Defensor Público Segundo Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensor del ciudadano DARWIN RAFAEL ZAPATA MARCANO, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número V-23.433.759, contra la decisión de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, por hallarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal venezolano, en relación con el artículo 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano Y.J.M.H. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.). SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior

Abg. JESÚS EDUARDO GARCÍA

La Secretaria

Abg. ROSA MARÍA MARCANO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. ROSA MARÍA MARCANO