REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná Cumaná, 29 de enero de 2015 204º y 155º ASUNTO: RP01-R-2014-000351 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada SUSAM MARTÍNEZ BOADA, Defensora Pública Séptima encargada con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JHON DEL JESÚS AGUIRRE SALAZAR, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 26 de septiembre de 2014, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84.2 y en el artículo 288 del Código Penal, en perjuicio de LUIS ÁNGEL ESPINOZA ISASI; esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidir acerca de su admisibilidad, tal como lo exige el primer párrafo del articulo 442 del Código Orgánico Procesal Recibidas estas actuaciones, se dio cuenta de ello a la Jueza Presidenta, correspondiendo la ponencia por distribución automática a la Jueza Superior Abg. Cecilia Yaselli Figueredo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, procediéndose, antes de decidir, a hacer las consideraciones siguientes: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Leído y analizado el escrito contentivo del presente recurso de apelación, se aprecia que la recurrente lo sustenta en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo correcto sustentarlo en el contenido del artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; relativo a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. Por otra parte, riela al folio 11 de pieza 1 de la presente causa, el cómputo practicado por la Secretaria del Tribunal A Quo, mediante el cual puede evidenciarse que el recurso ha sido ejercido dentro del lapso legal establecido para ello, de conformidad con el artículo 440 ejusdem. De igual manera, se evidencia que, de conformidad con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos, y por cuanto el presente recurso tal, y como ha sido expuesto, no se encuadra dentro de los literales establecidos en el artículo 428 Ibidem, se hace procedente es declarar su Admisión, Y ASÍ SE DECLARA. Por otra parte, considera esta Corte de Apelaciones, que del contenido mismo de las actas procesales recibidas ante esta Alzada, surgen elementos suficientes para formar criterio y poder emitir una decisión, por lo tanto no se hace necesaria ni útil la realización de audiencia oral, contemplada en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La abogada SUSAM MARTÍNEZ BOADA, Defensora Pública Séptima encargada con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JHON DEL JESÚS AGUIRRE SALAZAR, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente: ART. 236. —Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Es necesario señalar que el referido artículo, no señala que cuando el delito sea grave no es necesario que concurran los tres supuestos del artículo 236, sino que es de obligatorio cumplimiento, que en todo caso para que sea procedente la medida privativa de libertad deben concurrir los tres supuestos establecidos en el referido artículo. PRIMERO: Con relación al supuesto establecido en el numeral segundo (2) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta defensa que no hay Fundados elemento de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, en esta etapa del proceso no se han presentado elementos que señalen a mi defendido directamente como autor de este hecho por lo tanto se debe presumir su inocencia. El Ministerio Público señala que existen fundados elementos de convicción para presumir que mi representado cometió este hecho, siendo que mi representado lo han señalado por un apodo lo cual no es motivo suficiente para estimar que mi representado cometió o fue participe del hecho punible, así tampoco de cual fue su participación para que le calificaran el delito por el cual imputo el Ministerio Público. Es por el motivo antes señalado que considera la defensa, que no debió haberse dado por fundados los elementos para señalar a mi defendido como autor del hecho del delito de ROBO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO Y AGAVILLAMIENTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo: 458 en concordancia con el artículo 84.2 y en el artículo 288 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el tribunal señala como suficientes para llenar lo establecido en el referido artículo, no son suficientes como para generar que se haya decretado la medida privativa de libertad que en efecto se decretó. SEGUNDO: en relación al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, es necesario hacer los siguientes señalamientos: No puede considerarse un peligro de fuga razonable ya que mi representado no se resistió a la autoridad, así mismo reside en la zona, esto en concordancia con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo esta defensa señala que no existe peligro de obstaculización ya que no se evidencia la sospecha de que el imputado pueda destruir, modificar o (sic) ocultar elementos de convicción que lo relaciones con el hecho. Motivos por los cuales solicito que se anule la decisión tomada por el Tribunal en donde decreta la Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado JHON DEL JESÚS AGUIRRE SALAZAR, y decrete a su favor la libertad sin, que lo someta al proceso y al mismo tiempo le permita ser juzgado en libertad y mas aun por el peligro que representa el estar mi defendido privado de libertad por el delito que se le imputo. Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarada con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado CUARTO de Control en fecha 26 de SEPTIEMBRE de 2014 en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a el ciudadano JHON DEL JESÚS AGUIRRE SALAZAR y se decrete su libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, éste NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Ahora bien, en fecha 26-09-2014, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS” “…,Seguidamente, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, hace su pronunciamiento en los siguientes términos: Vista la solicitud del representante de la Fiscal del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, los alegatos esgrimidos por la defensa y una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por ser de fecha reciente, por ser de fecha 22/02/2013, día en que el ciudadano JHON AGUIRRE se traslada en su vehiculo tipo moto, marca Empire color roja hasta la residencia del ciudadano LEONARDO MORENO, siendo aproximadamente las once de la mañana, para invitarlo a cazar iguanas, al llegar al lugar donde casarían las iguanas se encontraba un ciudadano identificado como EDUARDO VELASQUEZ, quien portaba dos armas de fuego tipo escopeta, es el momento donde el ciudadano JHON AGUIRRE le gira instrucciones a los ciudadano EDUARDO VELASQUEZ y LEONARDO MORENO para que interceptaran al ciudadano LUIS ESPINOZA, y los despojaran del dinero que portaba pues la victima le debía dinero al ciudadano JHON AGUIRRE ofreciéndole ayuda para huir del lugar, indicándole que una vez despojaran a la victima de la cantidad de Dinero en la carretera nacional los esperaría un vehiculo. Siendo las 6:00 aproximadamente el ciudadano LUIS ANGEL ESPINOZA ISASI, se encontraba caminando por el Caserío Costilla de vaca, pica tres del Municipio Andrés Eloy Blanco, cuando es interceptado por dos sujetos los cuales portaban armas de fuego y capuchas exigiéndole el dinero que poseía, ante la amenaza a su vida la victima accede y entrega la cantidad de cinco mil bolívares y un celular, procediendo los autores del hecho a huir a pie del lugar, siendo perseguidos por el ciudadano LUIS ESPINOZA, sin poder darle alcance, al llegar a la carretera nacional Casanay – Caripito, la victima observa una camioneta PICK-UP, modelo F-150 de color vinotinto al momento que se estaciona y los dos sujetos abordan la misma, se acuestan en la cabina de la misma con el objeto de esconderse, arrancando el vehiculo velozmente, logrando apreciar que el conductor portaba una franela azul marino, siendo testigo de la huida la ciudadana ELIANA DEL VALLE TORRES, quien iba cruzando la vía, observando a dos muchachos encapuchados saliendo de la pica tres con unas escopetas en la mano, montándose en la camioneta y gritándoles al conductor “pira pira, dale rápido”; observando el ciudadano LUIS ANGEL ESPINOZA que el numero de placa de la camioneta tipo pick –up finalizaba en “5J”. El ciudadano LUIS ESPINOZA se traslada a la Policía del Estado Sucre, a los fines de denunciar el hecho, conformándose una comisión policial a los fines de darle alcance a los sujetos autores del hecho, una vez realizado el recorrido observan la camioneta pick-up color vinotinto, siendo reconocida por la victima así como al conductor, siendo identificado como ELIEZER LOPEZ BARRETO, procediendo a imponerlo de sus derechos y su detención. Una vez formulada la denuncia por parte de la victima, el mismo indica haber logrado identificar por medio de la voz y características físicas a uno de los autores del hecho, manifestando que respondía al nombre de LEONARDO, aportando el domicilio del mismo. Posteriormente, siendo las 1:25am del día 23/02/2013, se presente de manera voluntaria el ciudadano LEONARDO MORENO, ante el Núcleo Policial de San Vicente, manifestando ser una de las personas que participo en el robo de pica tres de costilla de vaca, haciendo entrega de la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (bsF 2.300,00) y un teléfono celular color blanco y franjas azules, marca VTELCA, modelo S265, indicándole sus derechos e informándole que quedaría detenido a la orden del Ministerio Público. Ciudadana Juez, revisadas las actas procesales que integran la presente causa, encontrándose de esta manera, materializado el 1° numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que la Representación Fiscal ha precalificado como de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO Y AGAVILLAMIENTO AGRAVADO, precalificación acogida por esta sentenciadora. Así mismo se observa que está dado el 2° requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez , que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, como se evidencia de lo siguiente…Se observa igualmente que está cubierto el 3° numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe peligro de fuga, en razón de la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse, y en razón de la magnitud del daño causado, atendiendo a la entidad de los delitos imputados, siendo el delito de secuestro un delito grave y considerado como pluriofensivo, de la misma forma se configura el supuesto de peligro de obstaculización al existir riesgo grave que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o influya para que los testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o induzcan a otros, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; y por cuanto en este caso la pena excede de 10 años de prisión, por lo cual están llenos los extremos exigidos en el artículo 236 COPP, a criterio de a quien ( sic) aquí decide, es declarar con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público relacionada con MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado de autos, desestimándose con ello la solicitud planteada por la defensa relacionada con la imposición de una medida menos gravosa…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contenido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Los alegatos de la recurrente referidos en primer término al segundo de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, éstos deben ser varios, fundados, suficientes para llenar la convicción y racionalidad de estimar y sospechar por parte del juzgador de que el imputado de autos, el cual es señalado por el Ministerio Público, y con respecto al cual se establece esa sospecha de posible o probable culpabilidad, que de manera alguna conculca el principio de presunción de inocencia que la recurrente invoca en su escrito recursivo a favor de su representado; le permiten estimar razonablemente que ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible sometido a investigación. No obstante lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal al respecto, la recurrente de autos considera que, en el presente caso no se han presentado elementos que señalen a su representado de forma directa como auto del hecho que se le imputa. Sin embargo es oportuno recordar que el legislador penal, no exige al juzgador en esta primera etapa del proceso penal vigente el cual se rige por el sistema acusatorio, la certeza de esos elementos de convicción, tan solo la existencia de la sospecha, de su convicción. De allí esa diferencia con la certeza, sea positiva o sea negativa, con la certeza y la duda y con la certeza y la probabilidad, en lo que a la responsabilidad del imputado se refiere. De allí que al considerar el juzgador la existencia de la probabilidad positiva en cuanto a la responsabilidad de quien es señalado como imputado, que es lo que en nuestro sistema se exige para el dictar la prisión preventiva, podrá el juzgador hacerlo sin la exigencia, como ha quedado dicho de la certeza. Vemos así en la presente causa, ante el señalamiento que la recurrente expone que a su representado lo han señalado por un apodo, considerando que esa circunstancia no es motivo suficiente para estimar que fue partícipe del hecho punible que se investiga; más sin embargo, al hacer el análisis de las actas y este señalamiento tomando como punto de partida lo expresado en el parágrafo anterior. Estamos ante circunstancias que arrojan presunciones o produce estimaciones con respecto a una persona, tal como ha sucedido para la juzgadora A Quo De esta manera al analizar y realizar la revisión de la decisión que se recurre, en base a estos alegatos esgrimidos por la recurrente, podemos quienes aquí decidimos constatar como la Jueza A Quo de una manera coordenada e hilada con amplio análisis del contenido de las actas procesales conteniendo el resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, verificó y explanó racionalmente su convicción en cuanto a considerar el cumplimiento de este segundo requisito del artículo 236 ejusdem, sometido a observación por quien ejerce este recurso de apelación que nos ocupa. Es así como leemos claramente del contenido mismo de la decisión recurrida, al respecto entre otras cosas, lo siguiente: OMISSIS: “ Así mismo se observa que está dado el 2° requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez , que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, como se evidencia de lo siguiente… “ Para lo antes indicado, procedió la juzgadora A Quo a transcribir y así analizó, el contenido de las actas procesales de las cuales en su criterio, emergieron esos fundados elementos de convicción. Es decir, que considera este Tribunal Colegiado que tal aseveración por parte del Tribunal A Quo se encuentra conforme a derecho, y bajo las premisas de las presunciones y sospechas, las cuales bajo ninguna óptica procesal lesionan el principio de presunción de inocencia, pues esta circunstancia no constituye para nada una condenada adelantada, pues resulta obvio que nos encontramos en cuanto al proceso se refiere, en la etapa de la investigación, aunado al hecho cierto con fundamento a estas premisas comentadas que al imputado de autos se le ha de tener durante todo el proceso como un “sospechoso”. Esgrime de igual manera la recurrente su criterio opuesto a lo decretado por el Tribunal Quo en cuanto al tercer requisito del artículo 236 Ibidem se refiere, como lo es la presunción razonable de la existencia del peligro de fuga, que el mismo no puede considerarse existente, toda vez que su representado vive en la zona; aunado a que tampoco existirá el peligro de obstaculización por cuanto no se evidencia la sospecha de que el imputado pueda destruir, modificar u ocultar elementos de convicción que lo relaciones con el hecho. No obstante este criterio así esbozado, no hemos de olvidar que, además su comportamiento, estando en libertad puede considerarse el poder obstruir la búsqueda de la verdad de los hechos al mantenerse en libertad durante esta etapa procesal, como además fue tomado en consideración por la juzgadora A Quo, la pena establecida para este tipo de hecho punible excede en su límite máximo de 10 años, lo cual obvio, no pudo ser negado por la recurrente de autos. Para esta valoración y análisis la juzgadora A Quo consideró la existencia de las circunstancias subsumidas en los ordinales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: la pena que podría llegara a imponerse, y la magnitud del daño causado. Es oportuno recordar al respecto, que cuando se habla del peligro de fuga, nos estamos refiriendo a la probabilidad cierta y fundada, de que el imputado de autos en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer a la pena que se le podría imponer. Considerando así quienes aquí decidimos que la decisión recurrida en el presente caso concreto está ajustada a Derecho, motivo por el cual considera no le asiste la razón a la recurrente de autos. De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al recurrente de autos, en cuanto solicita la nulidad de la decisión mediante la cual se ha decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto la decisión recurrida, se encuentra ajustada a Derecho, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: ADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto.- SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada SUSAM MARTÍNEZ BOADA, Defensora Pública Séptima encargada con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JHON DEL JESÚS AGUIRRE SALAZAR, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 26 de septiembre de 2014, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84.2 y en el artículo 288 del Código Penal, en perjuicio de LUIS ÁNGEL ESPINOZA ISASI. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Ponente, Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ El Juez Superior, Abg. JESUS EDUARDO GARCIA. La Secretaria, Abg. ROSA MARIA MARCANO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. La Secretaria. Abg. ROSA MARIA MARCANO CYF/lem.