REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR
EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.-
Carúpano, 18 de Diciembre de 2015
Años: 205º y 156º

EXPEDIENTE N° 6222-15
PARTES:

SOLICITANTES: SCARLET COROMOTO FARFÁN MARTINEZ Y RUDY CARLOS FARFÁN MARTÍNEZ, C.I. Nº V-28.671.655 y V-31.338.314 respectivamente.-

Domicilio Procesal: El Morro de Puerto Santo, Calle 19 de Abril, Frente a Playa Arriba, Municipio Arismendi del Estado Sucre.-

Apoderados: Abg. Pedro Mosqueda, IPSA Nº 32.584.-


ASUNTO ORIGINAL (A QUO): TUTELA.-
ASUNTO DERIVADO (AD-QUEM): APELACIÓN CONTRA SENTENCIA INTERLOCUTORIA.-
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Subieron las presentes actuaciones a esta instancia en Alzada, en virtud de la apelación interpuesta por la Adolescente omissis, titulares de la Cédula de Identidad Nos. V-28.671.655 y V-31.338.314 respectivamente, asistido del Abogado Pedro Mosqueda, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.584, contra la Sentencia Interlocutoria con fuerza de definitiva dictada por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha Doce (12) de Noviembre de 2015, mediante el cual el Tribunal Declara INADMISIBLE el presente procedimiento y acuerda el cierre y archivo del expediente.-

NARRATIVA

Riela a los folios 1 al 3, libelo presentado por los solicitantes en fecha 09-11-2015, por ante el Tribunal A Quo.-
Riela a los folios 5 al 11, Acta de Defunción de los ciudadanos Rosa del Valle Martínez Báez y Rudy José Farfán Lugo, padres de los solicitantes; así como Actas y Registro de Nacimientos de los mismos.-
De la Sentencia recurrida:
Mediante Sentencia Interlocutoria de fecha 12 de Noviembre de 2015, el Tribunal A Quo, de conformidad con el Artículo 397-B, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), declara Inadmisible la presente solicitud. (F-12).-
De la Apelación
Mediante escrito de fecha 17 de Noviembre de 2015, las partes solicitantes, la Adolescente omissis, apelan de la Sentencia dictada.- (F-14).-
Por auto de fecha 19 de Noviembre de 2015, se oye la apelación en ambos efectos y se y se ordena remitir el expediente a esta Alzada. (F-15).-

De las actuaciones ante esta instancia:
Se recibieron las actas procesales en esta alzada, en fecha 01 de Diciembre de 2015 y por auto de esa misma fecha, se fija las 10:00 de la Mañana del 5° día de despacho siguiente, para que las partes recurrentes formalizaran su recurso de apelación. (f-17).-
De la formalización de recurso
Siendo la oportunidad para formalizar el presente recurso de apelación, comparecieron los recurrentes asistidos del Abogado Pedro Mosqueda antes identificado, compareciendo también representante del Ministerio Público, Abogada Carmen Muñoz, y el Representante de la Defensa Pública Abogado Rafael Izquierdo; en dicho acto el Abogado Asistente presentó escrito de Formalización, exponiendo el Representante de la Defensa Pública, que:
“la tutela por ser un mecanismo para la Protección integral de los niños niñas y adolescentes, es de pleno derecho por lo tanto al verificarse que un niño o adolescente se encuentra desprovisto de la patria potestad atribuida a sus padres es necesario proceder a constituirla de tal manera que corresponde a cualquiera de los integrantes del sistema de protección velar por que se efectúen todos los tramites necesarios para el consejo de tutela queden debidamente constituido todo esto debido al carácter de orden publico que tiene esta figura jurídica. Con mas razón un tribunal de Protección como órgano judicial especializado esta en la obligación ineludible de impulsar la causa hasta concluirla con el discernimiento de todos los cargos que establece la ley”.-
Exponiendo la Representante del Ministerio Público lo siguiente: Que, “escuchada la exposición realizada por el defensor publico se adhiere a la misma además solicita al ciudadano juez de este honorable tribunal que al momento de sentenciar ordene al tribunal a quo nombrar tutor interino al abuelo o a la abuela sobreviene, hasta tanto se decide la presente tutela”.
Del escrito de Formalización presentado por el abogado que asiste a los recurrentes se observa que entre otras cosas exponen:

Que, en fecha 09 de Noviembre de 2015, interpusieron por ante el Tribunal A Quo solicitud de apertura del Consejo de Tutela por cuanto sus padres fallecieron ab intestato en fecha 30 de Noviembre de 2014 y 03 de Junio de 2012 respectivamente.-
Que, ya que al fallecer sus padres ellos su hermano Messi José Farfán Martínez de Cinco (05) años de edad, quedaron sin representación legal y los bienes dejados por sus padres han quedado a la deriva sin que puedan disfrutar de dichos bienes.-
Que, señalaron en su solicitud que de los bienes muebles dejados por sus padres y en especial el vehículo y la lancha no han podido obtener la documentación, por cuanto lo mantiene retenido su abuelo materno ciudadano Perfecto Eleuterio Martínez Brito, por lo que se les ha dificultado presentar la planilla de Autoliquidación sucesoral por ante el SENIAT.-
Que, por esas razones fue que acudieron por ante el Tribunal a Quo, en uso de los derechos consagrados en los artículos 85, 86, y 87 de la Ley Orgánica de la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que de conformidad con lo previsto en el Artículo 301 del Código Civil, se ordene la apertura de la tutela correspondiente.-
Que, en dicha solicitud propusieron a las personas en las cuales deben recaer los nombramientos respectivos.-
Que, en la sentencia contra la cual se recurre, el Juez de Protección declaró inadmisible su solicitud, fundamentando su decisión en los artículo 397-B de de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

(Omissis).-
Que, como puede observarse del contenido del artículo 397-B, se desprende que en los casos de fallecimientos de los progenitores de un niño, niña o adolescente, se debe proceder a la constitución de la correspondiente Tutela; lo cual constituye su solicitud, ya que como bien lo explicaron en el libelo de demanda, sus padres fallecieron y han quedado sin representación legal alguna.-
Que, dice la norma en comento, que al no existir Tutor o Tutora nombrado por sus progenitores, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe proceder a constituir la correspondiente Tutela, en los términos previstos por la Ley.-
Invoca los artículos 308 y 309 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-
Que, con la decisión contra la cual se recurre, el Tribunal A Quo, violentó sus derechos de petición, de defensa de sus derechos e intereses y de acceso a la justicia, desconociéndose a todas luces dichos derechos, los cuales están previstos en los artículos 85, 86, y 87 de la Ley Orgánica de la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, e invoca los referidos artículos.-
Que, siendo la materia que nos ocupa tan especial, era fundamental para el Juez de Instancia, tener presente el Interés Superior del Niño, contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como lo ordena la norma especial, así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Jurisprudencia Vinculante del Máximo Tribunal de la República en su Sala Constitucional.-
Invoca lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-
Que la disposición antes mencionada consagra un principio general de interposición y de aplicación de dicha Ley, de obligatoria observancia en cada caso de toma de decisiones relativas al interés superior del niño, niña y adolescente, pues como regla orientadora para asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, se rige también como garante del disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.-
Señaló criterio sostenido de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.-
Invoca el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
Que, la sentencia recurrida incurre en el vicio de inmotivación, lo cual hace nugatorio el derecho de absceso a la justicia como se puede observar.-
Omissis.-
Invoca el Articulo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-
Invoca el artículo 26 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando el principio de la Tutela Judicial Efectiva.-

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR:
Esta Alzada para decidir previamente hace el siguiente análisis:
La apelación de la cual corresponde conocer a esta Alzada en esta oportunidad, fue interpuesta contra una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que declaró Inadmisible la solicitud de Tutela planteada por la Adolescente omissis, ambos identificados en autos, quienes fueron asistidos por el Abogado en ejercicio Pedro del Valle Mosqueda, también identificado en autos.-
El Tribunal de la causa para declarar la inadmisibilidad de la presente solicitud de Tutela, invoca el artículo 397-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cuyo contenido a continuación se transcribe:

Art. 397-B. “En los casos en que ambos progenitores o uno solo de ellos, cuando sólo existe un representante, hayan fallecido o, se desconozca su paradero, y existe Tutor o Tutora nombrado por dicho progenitor o progenitores, el mismo Tutor o Tutora o, cualquier pariente del respectivo niño, niña o adolescente, deberá informar directamente al juez o jueza de mediación y sustanciación del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de que proceda a constituir la correspondiente Tutela en los términos previstos por la Ley.” (Negrillas y subrayado añadido por este Juzgado Superior).-

En cuanto a la admisión de la demanda, el artículo 457 de la Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes, señala:

Art. 457. Presentada la demanda, el juez o jueza debe admitir la misma si no fuera contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. Luego de admitirla ejercerá el despacho saneador, si fuera el caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo para ello, que en ningún caso, excederá de cinco días.”
(Omissis)
De la lectura de la norma contenida en el artículo 397-B se infiere, que la solicitud de Tutela debe ser presentada por algún pariente del niño, niña o adolescente, quien ejercerá la representación legal de estos.-
En este orden de ideas el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (Aun vigente en este Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre), dispone:
Art. 457. En defecto de representante legal, o cuando exista interés contrapuesto entre el niño o el adolescente y quien ejerza su representación, el juez le designará en el mismo acto un representante judicial para que le brinde asistencia técnica y continúe el proceso.-
En el caso bajo estudio advierte este sentenciador de Superior Instancia, que el abogado que asiste a la adolescente y al niño de autos, para justificar y fundamentar la comparecencia de los menores de edad sin la debida representación legal, hace mención de los artículos 85, 86 y 87, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y cuyos contenidos se dan aquí por reproducidos, referentes a: al Derecho de petición; el Derecho de defender sus derechos, y del Derecho a la justicia, respectivamente. Derechos éstos que al estar consagrados en la Ley especial, efectivamente son de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares, la sociedad y operadores de justicia.-
Así las cosas es de observar, que el asunto principal del cual deriva el presente recurso de apelación trata sobre una solicitud de Tutela, cuyo procedimiento a aplicar es el procedimiento de jurisdicción voluntaria; y cuya solicitud está siendo presentada de forma directa por la adolescente y el niño arriba identificados, asistidos por un abogado en el libre ejercicio privado; la cual fue declarada inadmisible por el Tribunal A Quo, en base a lo dispuesto en el artículo 397-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya transcrito en líneas precedentes; y que de la lectura de la referida norma se infiere, que la solicitud de Tutela debe ser presentada por algún pariente del niño, niña o adolescente, quien ejercerá la representación legal de estos, durante el referido procedimiento.-
Ahora, si bien es cierto los artículos 85, 86 y 87, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica de forma taxativa y expresa todos los derechos a ejercer por éstos; pero, no es menos cierto, que el mismo artículo 87 en su Primer aparte de la misma Ley Especial señala:
Art. 87.
(Omissis)
“Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantizará asistencia y representación Jurídica Gratuita a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes”. (Negrillas y subrayado añadido por este Juzgado Superior).-
Por su parte el artículo 450 literal “n” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla:
Art. 450. “La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:
Omissis
n) Defensa técnica gratuita. Las partes que así lo requieran contaran con asistencia o representación técnica gratuita en todo estado y grado de la causa, a fin de garantizar la mejor defensa de sus derechos e intereses, a tal efecto las partes podrán solicitar los servicios de la Defensa Pública o el juez podrá designar a un defensor público o defensora pública cuando lo estime conducente”.-
Se observa del escrito de solicitud de tutela, que el abogado que asiste a los menores omissis, hace mención de la abuela paterna de los mismos a quien piden se les nombre como tutora, así como a otros familiares de los menores para que conformen el consejo de tutela; es decir, que los mencionados menores, tienen parientes quienes pueden y deben ejercer la representación legal de éstos en la presente solicitud de tutela o en cualquier acción judicial que éstos pudieran intentar, no obstante a los derechos otorgados a éstos en los artículos 85, 86, 87 y 451 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; pero, no siendo ello así, pudo el Tribunal A Quo, antes de inadmitir la presente solicitud, dictar un auto de despacho saneador, tal como lo dispone el artículo 457 ejusdem y el artículo 459 de la LOPNA, (aun en vigencia en este segundo Circuito Judicial del Estado Sucre).-
En este sentido, es importante señalar lo indicado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, la cual se refiere a un conflicto de competencia, pero sin embargo en uno de sus puntos trata del artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, el derecho a la justicia, ha venido sosteniendo:

…. “El artículo 87 de la LOPNA consagra el derecho de todos los niños y adolescentes de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho a cuyo fin el Estado garantizará asistencia y representación jurídica gratuita a niños y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes.
El deber de asistencia por parte del Estado, conforme lo establece el artículo 87, antes citado, es coadyuvante o complementario al de los padres y tutores en quienes recae, en primer término, esa obligación de asistencia. Por inexistencia de padre o tutor del niño o del adolescente o cuando entre éstos y aquellos hubiere conflicto de intereses, el Estado asumirá plenamente la asistencia y representación. Tratándose de asuntos judiciales el tribunal llamado a conocer asume una función de protección”.
Según lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando hay conflicto entre el niño o adolescente y sus padres, el Estado debe asumir la representación o asistencia a través de los órganos auxiliares del Estado, como son las Defensorías, Fiscalías o Consejos de Protección. Cuando se trata de asuntos judiciales, patria potestad, responsabilidad de crianza y manutención, el Juez que conoce de la causa asume una función proteccionista y debe garantizar los derechos del niño o adolescente ante los intereses de los padres o de terceras personas.
Ante estas circunstancias considera esta Superioridad, ejerciendo su función proteccionista de niños, niñas y adolescentes, y en el caso particular, de la adolescente y el niño de autos, tal como lo ordena la Ley especial, que la presente solicitud de Tutela presentada por el abogado Pedro del Valle Mosqueda asistiendo a los menores ya identificados, ejerciendo sus Derechos de petición; el Derecho de defender sus derechos, y del Derecho a la justicia; a los fines de proteger, salvaguardar y garantizar sus derechos y el interés superior de éstos, debe ser admitida, pero estando estos debidamente representados legalmente por alguno de sus parientes, representantes o responsables; o, en su defecto deberá el tribunal de la causa dictar un despacho saneador en este sentido, designándoseles un Defensor público; ello en cumplimiento a lo ordenado en el primer aparte del artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 170-B literales “b” y “c” ejusdem y el artículo 457 de la LOPNA (aun vigente en este Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre). Así se declara.-

Por consiguiente, en virtud que la presente solicitud de tutela presentada por la Adolescente omissis ambos identificados en autos, asistidos por el abogado Pedro del Valle Mosqueda, también identificado en autos, no es contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa de la ley, ésta debe ser admitida, previo cumplimiento del despacho saneador que debe dictar el Juzgado A Quo, en el sentido de que los menores solicitantes deben contar con una representación legal por algún pariente o en su defecto, se le designe un defensor público que ejerza su representación legal y asesoría técnica gratuita durante el procedimiento, y en cualquier incidencia que pudiera derivar del mismo; tal como lo contempla la normativa arriba citada. Así se decide.-
En consecuencia la presente apelación debe ser declarada parcialmente con lugar, tal como quedará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.-


DISPOSITIVA
En atención a los fundamentos antes expuestos, es por lo que este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el Abogado Pedro del Valle Mosqueda, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.374.312, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.584, asistiendo a la adolescente omissis, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-28.671.655 y V-31.338.314 respectivamente. En consecuencia se insta al Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a ADMITIR la presente solicitud de Tutela; quedando a su criterio sobre lo que pueda decidir con respecto a las medidas innominadas solicitadas; pero una vez cumplido el despacho saneador que deberá dictar en el sentido de que los menores solicitantes deben contar con una representación legal por algún pariente; o, en su defecto, se le designe un defensor público que ejerza su representación legal y asesoría técnica gratuita, tal como lo contempla el primer aparte del artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 170-B literales “b” y “c” ejusdem y el artículo 457 de la LOPNA (aun vigente en este Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre).-
Queda así Modificada la sentencia recurrida.-
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la materia.-
Insértese, Publíquese, Regístrese, Edítese en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia y déjese copia Certificada en este Juzgado. Remítase el presente expediente al Tribunal de la Causa en su oportunidad Legal correspondiente.-
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en la ciudad de Carúpano, a los Dieciocho (18) días del mes de Diciembre de Dos Mil Quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
EL JUEZ,

ABG. OSMAN R. MONASTERIO B.

LA SECRETARIA,


ABG. NORAIMA MARÍN G.

Nota: Se deja constancia que en esta misma fecha Dieciocho de Diciembre de dos mil Quince (18-12-2015), siendo las 2:30 p.m, fue Publicada la presente Sentencia cumpliéndose con lo ordenado.- Conste.-
LA SECRETARIA,

ABG. NORAIMA MARÍN G.
Exp. N° 6222-15
ORMB/NMG.-