TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 4 de Diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-005247
ASUNTO : RP01-R-2015-000294

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora del ciudadano DAVID RAFAEL MARCANO RAMÍREZ, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 19.979.867, contra la decisión de fecha diez (10) de mayo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del identificado encartado, por hallarse presuntamente incursa en la comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 1, en perjuicio del ciudadano LEOBALDO HERNÁNDEZ y de la empresa MAYORCA Y FAMILIA, C.A.; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

Inicia apelante su escrito recursivo, señalando que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad debe analizarse el contenido de los tres extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que éstos deben ser concurrentes para que proceda la Medida de Coerción; específicamente hace mención a lo contemplado en el numeral 2 de la referida norma, que establece que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora en la comisión de un hecho punible.

En su escrito establece textualmente, que debe hacerse una evacuación de los elementos de convicción para presumir la existencia del delito atribuido, que es concreción del numeral 2 del artículo 236 ejusdem, indica que en la audiencia de presentación de detenido hizo oposición a la solicitud hecha por la representación fiscal ya que consideraba que conforme a lo establecido en la aludido norma, deben existir suficientes elementos de convicción que permitan imputar los delitos precalificados por el Ministerio Público, no entendiendo cuál fue el grado de participación de su patrocinado en la comisión del delito que dio origen al proceso, toda vez que del análisis de autos se evidencia que a los autos no cursa ningún elemento que comprometa la responsabilidad del encartado y que no se individualiza de manera separada cuál fue la conducta presuntamente por él desplegada.

En armonía con lo anterior, quien recurre, objeta que no puede señalarse que su defendido sea inequívocamente el autor del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, cuando se cuenta únicamente con un acta policial y un acta de entrevista rendida por el ciudadano Carlos Gamboa, destacando que en el procedimiento no se incautaron objetos, ni se realizó avalúo de regulación prudencial o real, insistiendo en la inexistencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido, ya que al momento de su detención, los funcionarios no procuraron hacerse acompañar de testigos que pudieran dar fe del dicho policial.

Alega a favor del encartado, que le asiste el principio de presunción de inocencia, aunado que el mismo no cuenta con recursos económicos, circunstancia que se pone de manifiesto al haber utilizado los servicios de la Defensa Pública, por lo que mal puede sustentarse que el mismo obstaculizaría el proceso.
Arguye, la defensa que la investigación realizada por el cuerpo de seguridad fue llevada a cabo con base en supuestos y sin un mínimo de asidero que determine como imputado a un ciudadano protegido por el principio de presunción de inocencia, recalcando que no se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, de la misma forma, señala que conforme al artículo 237 del mismo cuerpo normativo, parágrafo primero, existe una excepción que tienen en sus manos los Jueces de Control para considerar la prisión preventiva y decretarla cuando no se encuentren llenos los extremos del referido artículo 236, siendo que conforme criterio de la recurrente, en el presente caso no existen elementos de convicción que comprometan responsabilidad penal, solo presunciones de culpabilidad que violan la legislación venezolana.

En ese orden de ideas, manifiesta que el numeral 3, del aludido artículo 236 del texto adjetivo penal, tampoco se encuentra acreditado, ya que no existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso, por cuanto como señaló anteriormente su representado es una persona de bajos recursos económicos, que no tendría los medios que le permitiesen marcharse del país y mucho menos influir negativamente en el desarrollo de la investigación, invocando nuevamente a favor de su defendido la presunción de inocencia establecida en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Exponiendo en este sentido igualmente, que la representación fiscal no incorporó elemento alguno que demostrara mala conducta por parte de su defendido o falta de sometimiento a procesos anteriores, debiendo considerarse que en caso de haber tenido un proceso, el imputado mostró su voluntad de someterse.

Concluye la apelante requiriendo de este Tribunal Colegiado, que el recurso de Apelación interpuesto sea Admitido, por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna, y estar debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente solicita sea declarado Con Lugar, anulándose la sentencia recurrida, y se decrete la Nulidad Absoluta de las actas procesales, consecuencialmente decretándose a favor de su representado la libertad sin restricciones.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía del Ministerio Público en Sala de Flagrancia, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha diez (10) de mayo de dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…)Este Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: este tribunal procede a pronunciarse con la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, los alegatos de la defensa y revisadas las presentes actuaciones; como punto previo procede a pronunciarse con respecto a l acta policial el cual refleja como fecha el dia 08-04 2015 siendo lo correcto el 08-05-2015, debe entenderse que existe un error material en la misma toda vez que de las actuaciones que se desprende e ella la misma son de fecha 08-05-2015 y siguientes , ahora bien con respecto a que no existe el vaciado de los mensajes de textos y el respectivo informe realizado por el experto , es de señalarle a los defensores que nos encontramos en la fase de investigación, la cual no ha concluido, por lo que mal puede esta juzgadora dejar sin efecto el señalamiento que realizan los funcionarios policiales en el acta policial, donde realizan una indicación de los mensajes de textos que se encontraban en los teléfonos de los imputados DAVID MARCANO y ORLANDO COLON, con respecto al señalamiento realizado por la defensa de la imputada KARINA GARCIA, al señalar que la misma se encuentra lactando a un menor de 9 meses, este tribunal observa que no existe en las actuaciones ni lo ha consignado la defensa que la misma se encuentre lactando, por lo que mal puede este tribunal acordar la medida cautelar, ahora bien en relación a la calificación jurídica realizada por la Fiscalia del Ministerio Publico, es evidente que la misma es provisional sin embargo este juzgado comparte la calificación realizada visto que subsume tal circunstancias narradas visto como ocurrieron los hechos en el delito de ROBO AGRAVADO en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 numeral 1 Ejusdem. En atención a ello, corresponde a este Tribunal, asentar doctrina del maestro español Jiménez de Asúa, el cual define con acierto al cómplice No necesario como; “el que presta al autor una cooperación secundaria, a sabiendas de que favorece la comisión del delito, pero sin que el auxilio sea necesario. En suma el autor es el que ejecuta la acción típica; y es auxiliador o cómplice el que realiza otros actos previos o accesorios”. Asimismo, el autor venezolano Alberto Arteaga Sánchez, deslinda tal grado de participación delictual aduciendo; “En este orden de ideas, de acuerdo con nuestro código, entendemos que es necesaria la conducta del partícipe que cae bajo alguno de los supuestos del artículo 84, no constitutiva por tanto ni de instigación ni de cooperación inmediata, de la cual se hace depender la realización del hecho (…) la conducta del cómplice reviste una especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que ésta se hace depender de su intervención, por lo que podemos concluir que el autor no habría realizado el hecho sin tal conducta cómplice”. Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia e la Magistrado Doctora Deyanira Nieves Bastidas, de fecha 7 días del mes de diciembre del año 2007, Exp. RC07-430, apunta lo siguiente: “…De igual manera, para diferenciar las distintas formas de cooperación, la Sala ha establecido que: “…El cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho…”. (Sentencia Nº 151, del 24 de abril de 2003). A los fines de ejemplificar la actuación del cooperador inmediato, el autor italiano ManziniVincenzo, de manera clara señala que, la sola presencia preordenada en el lugar del delito, la cual tenga o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores (de seguridad, guía, intimidación o de respaldo), puede concretar los extremos de la participación inmediata; asimismo, agrega que estaríamos frente a casos de cooperación inmediata, en el supuesto del sujeto que sigue al carterista para hacer desaparecer las cosas que aquél sustrae, o en el caso de quien atrae con engaño a la víctima designada aunque no intervenga en la muerte misma de aquella. (Trattato di DirittoPenale, Vol. II, Ediz. 1908, p. 409). Por otra parte, en cuanto a la segunda modalidad de participación alegada por la recurrente (la complicidad), nos encontramos que se trata de una forma de participación en el delito, es denominada por la doctrina como participación secundaria o cooperación no necesaria, y se encuentra regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone que: “Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: 1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. 2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo. 3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho…”. En cuanto a este modo de participación, la Sala de Casación Penal, estableció que: “…Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho… De manera que, quien facilite o entregue un arma a una persona… para cometer el delito, en el momento del aporte no presta una cooperación necesaria, pues el acusado… podía lograr otra arma para realizar el delito que cometió. En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no necesaria, de acuerdo a lo previsto en los ordinales 2º y 3º del artículo 84 del Código Penal…”. (Sentencia Nº 151, del 24 de abril de 2003). En relación a la actuación policial presuntamente, violatoria de derechos fundamentales de los imputados, como lo es la inviolabilidad del hogar, establecido en el artículo 47 de la Constitución de la Republica, dado que efectuaron el registro de las viviendas, sin la respectiva orden de allanamiento expedida por un juez competente. Merece analizar en primer término el contenido de la disposición constitucional denunciada como violada con la actuación policial cuyo contenido es el siguiente:“Articulo 47.- El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…”.De este artículo se desprende el principio de la inviolabilidad del hogar domestico, pero a su vez señala las excepciones al mismo, cuando resalta que no podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir las decisiones judiciales, siendo estas, las tres excepciones, a saber: La orden judicial de allanamiento; La incursión de la autoridad en hogar doméstico para evitar la perpetración de un hecho punible” y El ingreso de la autoridad al hogar domestico para cumplir o ejecutar una decisión judicial. Esto significa que la propia constitución no consagra la inviolabilidad del hogar como un derecho absoluto, ya que expresamente le reconoce excepciones, una de las cuales es tomada textualmente por el Código Orgánico Procesal Penal, en el ordinal 1 del artículo 210, referido a la acción para Impedir La Perpetración De Un Delito. Y así se decide. Este tribunal procede a realizar su pronunciamiento en base ala solicitud fiscal y en atención a ello observa, que en la presente causa se desprende la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha 08-05-2015, cuando funcionario del CICPC siendo las 12:30 pm, continuando con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-15-0174-01688, Instruidas por ante esa oficina por la comisión de unos de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD Y CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL, encontrándose en la sede de ese despacho en labores de servicio, y analizada la denuncia interpuesta por el ciudadano LEOBALDO HERNANDEZ, quien figura como victima denunciante de ese hecho, se entrevistan con el mismo para indagar alguna otra información que se le haya olvidado al momento de formular la denuncia, son el fin de profundizar aún mas las investigaciones de ese hecho, les manifestó que con el se trasladaba el ciudadano CARLOS GAMBOA, quien es su ayudante, pero que al momento de haber sido sometido, el ayudante había salido hacia el baño del Ferry para su aseo personal, y no se percató cuanto el fue sometido y desconocía donde se encontraba en los actuales momentos. De igual manera le preguntan si alguna otra persona tenia conocimiento que ellos iban a pernotar el día de ayer 08-05-2015, en horas de la noche en el Estacionamiento del Terminal de Ferry, manifestándole que el día de ayer 08-05-2015, un ciudadano de nombre DAVID MARCANO, los ayudó a realizar varios despachos (entregas) a locales, ya que en otras oportunidades cuando el viene a despachar a esa localidad, lo ubica en su casa para que lo ayude, pero que si le extrañó que esta persona le insistió en varias oportunidades de manera sospechosa sobre el lugar, donde pernotarían ese día, ya que debían amanecer en esa localidad para terminar de despachar la mercancía que le quedaba, por lo que luego dicho ciudadano de insistir sobre donde dormirían, el le dijo que permanecerían en el Estacionamiento del Terminal de Ferry, siendo dejado en su casa a las 7:00 horas de la noche, oído esto se le inquirió sobre la ubicación del referido ciudadano, manifestándole el denunciante no saber la dirección exacta, pero si saber llegar a la misma, acto seguido se traslada en compañía de los funcionarios actuantes así como del denunciante a bordo de las unidades Toyota P-02-03Y 04, hacia la siguiente dirección: ESTACIONAMIENTO DEL TERMINAL DE FERRYS, PARRÓQUIA AYACUCHO, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO SUCRE, con la finalidad de realizar inspección técnica del sitio del suceso, asimismo indagar en relación al presente hecho que se investiga, una vez en el referido lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Detectivesco, el ciudadano denunciante les señaló el lugar exacto donde ocurrió el presente hacho que se investiga, procediendo el funcionario Detective Eliécer Chirinos amparado en los artículos 115, 153 y 186 del COPP, a practicar la correspondiente inspección técnica del sitio del suceso, una vez culminada la misma, sin preexistencia de evidencias de interés criminalistico, se trasladan por las adyacencias del referido sector, con la finalidad de ubicar alguna otra persona que tenga conocimiento sobre el presente hecho que se investiga, así mismo ubicar, identificar y aprehender a las personas que resulten involucradas, en el presente hecho, logrando sostener entrevista con varios moradores del lugar, a quienes luego de imponerle del motivo de la presencia policial, manifestando no tener conocimiento alguno de este caso, acto seguido se le inquirió al ciudadano denunciante sobre la vivienda del ciudadano DAVID MARCANO, manifestando no tener inconveniente alguno en llevar a la misma motivo por el cual se trasladan en la avenida Cancamure, casa sin número, adyacente a la Mansión de Sucre, Cumaná, Estado Sucre, donde refirió el denunciante que habita DAVID MARCANO, con la finalidad de ubicarlo y trasladarlo a la sede de ese despacho para obtener información tiene esta persona de lo ocurrido, por lo que señalada la vivienda, debidamente identificados como funcionarios de ese Cuerpo Policial, proceden a realizar varias llamadas en la puerta principal, de dicha vivienda, donde luego de una breve espera, sostienen entrevista con un ciudadano quien se identificó como DAVID RAFAEL MARCANO RAMIREZ, de nacionalidad venezolana, natura de Cumana, Estado Sucre, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.979.867, nacido en fecha 13-02-1992, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en le calle San Isidro, barrio Tres Picos, Adyacente a la Mansión de Sucre, Cumaná, Estado Sucre, a quien luego de imponerle el motivo de la presencia policial, les manifestó ser la persona requerida por la comisión, por lo que con las previsiones del caso proceden a interceptarlo, indicándole al referido sujeto si poseía en su vestimenta algún elemento de interés criminalistico que lo pudiere comprometer, manifestando este no poseer ninguna evidencia, donde basados en el artículo 193 del COPP, proceden a realizarle la revisión corporal, logrando colectarle en el bolsillo derecho de su jeans: Un teléfono celular marca Samsung, Modelo GT-E3309, color Negro, EMEI: 353841/05/133641/0, motivo por el cual se le realizó una minuciosa búsqueda al referido teléfono mensajes, entrantes, mensajes salientes, llamadas entrantes y llamadas salientes, en busca de obtener alguna evidencia de interés criminalistico, que los lleven al esclarecimiento del presente hecho, por lo que proceden a trasladarlo hasta la sede de este despacho, donde al hacerle la revisión minuciosa al contenido del teléfono, se logran ubicar los siguientes mensajes en dicho Móvil enviados:1) fecha 08-05-2015, hora:02:52am, número 04163804843, registrado como A, TEXTO ”habla mano que hay, ya Salí de la petejota todo bien”. 2) FECHA 09-05-2015, HORA 03:15 AM, NÉMRO 04163804843, registrado como A, texto “MANO YA TENGO QUIEN VA A COMPRAR LA MERCANCIA”. 3) fecha 09-05-2015, hora 03:17 AM, número 04163804843, registrado como A, texto “ME PREGUNTO QUE CUANTO ES EL PRECIO QUE TIPO DE LICOR SON”. 4) fecha 09-05-2015, hora 04:05 a.m., número 0414-7792070, registrado como EL PATA, texto “MANDAME EL NÚMERO DE BOLUCHA”. 5) fecha 09-05-2015, hora 04:24 AM, número 04248511759, sin registrado texto “QUE PASO PANA BOLUCHA ES DAVID LAME YOY Q IVA A RECATALME PA VENDEL LOS LICORES Q TA PEGADO TU ANDA CON EL”. Entrada 1) fecha 08-05-2015, hora 02:17 AM, número 04163804843, registrado como a, Texto “BORRA ESTE NÚMERO. 2) fecha 08-05-2015, hora 02;38 pm, numero 04262802778, sin registro texto “QUE PASO DAVID ES JOSÉ”. 3) fecha 09-05-2015, hora 10:12 AM, número 04262802778, sin registro, texto “QUE PASO DAVID DONDE ESTA EL BETA ES JOSÉ,. Acto seguido se le inquirió sobre la ubicación de los sujetos autores del hecho, así como de la ubicación de la mercancía, manifestándole libre de coacción y apremio tener conocimiento sobre el presente hecho que se investiga, así mismo haberse reunido el día de ayer 08-05-2014, en horas de la noche con dos ciudadanos de nombre ORLANDO, apodado BOLUCHA Y ALBERT, a fin de organizar lo relacionado con el robo de dicha mercancía (licores), desconociendo donde se encuentra resguardada la mercancía y donde podía ser ubicado el ciudadano de nombre ALBERT, pero si tener conocimiento que ORLANDO (A) BOLUCHA, reside en la avenida Cancamure, sector Sabilar, detrás de los Tres Hermanos, calle 2da, casa s/n de esta ciudad, oído proceden abordar al referido ciudadano en la unidad, trasladándose de manera inmediata a la referida dirección, una vez en el sector, plenamente identificados como funcionarios policiales activos, el ciudadano DAVID MARCANO, logra avistar en plena vía pública al ciudadano ORLANDO Apodado BOLUCHA, por lo que con las previsiones del caso, proceden a interceptarlo indicándole al referido sujeto si poseía en su vestimenta algún elemento de interés criminalistico que lo pudiera comprometer, manifestando este no poseer ninguna evidencia, donde basados en el artículo 193 del Copp, proceden a realizarle la revisión corporal logrando colectarle en el bolsillo9 derecho de su short, un teléfono celular marca Huawei modelo G6007, color negro, ID: Q15g6007, MOTIVO POR EL CUAL se le realizó una minuciosa búsqueda al referido teléfono mensajes, entrantes y mensajes salientes llamadas entrantes y llamadas salientes, en busca de obtener alguna evidencia de interés criminalistico que los conlleven al esclarecimiento del presente hecho, logrando ubicar los siguientes mensajes en dicho móvil entrantes: 19 fecha 08-05-2015, hora 03:16 pm, número 04248566839, registrado como MMM, Texto A” A LO MEJOR EL ALBERT L DIGO A RODOLFO Q EL BOCA PELA L DIJO A GREISI QUIERE Q T REGALE 2 CAJA DE WISKI, ASI AMOR Q M LLEVE UNA CAVA NO L VALLAS A DSIR NADA AMOR Y YO ESCUCHE”. Asi como otros mensajes que se deja constancia en las actuaciones en el presente asunto. Quedando identificado como ORLANDO JOSÉ COLÓN CALVO, de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.762.812, Nacido en fecha 07-01-1989, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la avenida Cancamure, sector Sabilar, detrás de los Tres Hermanos, calle 2da, casa s/n número, de esta ciudad. Una vez verificados los mensajes de textos, indicó que la ubicación de los sujetos autores del hecho, así como la ubicación de la mercancía, por lo que proceden a trasladarse de manera inmediata, a la avenida Cancamure, casa en Construcción, Cumaná, Estado Sucre, una vez en el sector luego de realizar varios recorridos, el ciudadano de nombre ORLANDO les señaló la vivienda donde se encontraba la mercancía en cuestión, logrando observar en frente de la misma a una ciudadana manifestando el ciudadano que es la concubina del ciudadano ALBERT NORIEGA, autor material del hecho, motivo por el cual proceden a interceptarla quedando identificado como: KARINA DEL CARMEN GARCIA GARCÍA, de nacionalidad Venezolana, natural de esta ciudad de Cumaná, Estado Sucre, de 28 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.776.673, nacida en fecha 18-05-1987, de estado civil Soltera, de profesión u oficio Comerciante, residenciada en el Barrio el Bolivariano, Villa Colombia, cerca de la Bloquera Socialista, calle principal, casa Sin Número, de esta ciudad, luego de infórmale a la ciudadana el motivo de la presencia policial en compañía de la ciudadana MARGARITA Y MARIA, testigos del procedimiento, ingresaron a la vivienda logrando ubicar en la sala de la misma, la mercancía cincuenta (50<) cajas de licor el antañón, presentación de (01) litro, cuatro (04) cajas de licor Chimeniaud, presentación de un litro, una caja de licor Canaima presentación de un litro, tres (03) cajas de licor Sagrada Familia presentación de un litro, una caja de licor Águila blanca presentación de un litro, una caja de licor Ocumare, presentación de un litro, Una (01) caja de licor Maverick, presentación de un litro, dos (02) Cajas de licor el Sabrosito presentación de un litro, una (01) caja de licor Ginebra, presentación de un litro, Diecinueve (19) cajas de licor Cinco Estrellas presentación de un litro y un carnet de la Cooperativa Bicentenaria 2021, a nombre de Noriega Albert Luís cedulado 20.575.856, procediendo los funcionarios a realizar la respectiva inspección técnica del lugar logrando colectar previa fijación fotográfica los objetos antes mencionados. Acto seguido se le inquirió sobre a quien le pertenecía el carnet colectado en el lugar donde se encontraba la mercancía requerida (licores), manifestando que el carnet es propiedad de su concubino de nombre ALBERT LUIS NORIEGA SERRANO: de Nacionalidad venezolana, natura de Cumaná, Estado Sucre, de 25 años de edad, nacido en fecha 05-06-1989, de estado civil soltero, de profesión u oficio sin oficio definido, residenciado por ubicar, titular de la cedula de identidad N° 20.575.856, por lo que en vista de los antes expuesto proceden el funcionario Detective Enyelbert Guevara a leerle sus derechos constitucionales al ciudadano DAVID RAFAEL MARCANO RAMIREZ, ORLANDO JOSÉ COLÓN CALVO Y KARINA DEL CARMEN GARCÍA GARCÍA. Posteriormente se retiran del lugar acompañados de los ciudadanos antes mencionados dirigiéndose hasta la sede de ese despacho policial, quedando detenidos. Así mismo, de las actuaciones cursantes en actas, se desprenden los siguientes elementos de convicción: Al folio 01 y 02, cursa acta de denuncia interpuesta por la victima en la presente causa. A los folios 5, 6, 7 , 8, y 9, cursa acta investigación penal de fecha 08-05-2015, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y la detención de los imputados. AL FOLION 13 Y 14 CURSA ACTA DE VISITA Domiciliaria. Al folio 15 y vuelto, cursa acta de entrevista rendida por la testigo de nombre MARGARITA. Al folio 16 y vuelto cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana de nombre MARIA. Al folio 18 y vuelto cursa Inspección técnica N° 073, relacionada con el sitio del suceso. A los folios 19 al 22 cursan reseñas fotográficas. Al folio 23 y 24, cursa Registro de Cadena de Custodia y evidencias Físicas. Al folio 25 cursa Experticia de Reconocimiento Legal N° 031. Al folio 27 al 28 cursa Experticia de Avalúo Real N° 001. Al folio 29 al 30 cursa Experticia de Reconocimiento legal N° 029. Al folio 30 y su vuelto cursa Acta de entrevista rendida por CARLOS ENRIQUE. A l folio 31 cursa inspección N° 075, de fecha 08/05/2015, practicada aun vehiculo involucrado en el hecho. Al folio 33 y su vto, curda Experticia y Avalúo Aproximado, Al folio 34, cursa memorando Nº 069, donde consta que los imputados no presenta registros policiales. Siendo entonces estos elementos de convicción, los que sirven de fundamento a este Tribunal, a fin de poder considerar cubierto el segundo numeral de la citada norma, considerando que existen suficientes elementos de convicción, para considerar que estamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en los artículos 458 con el 84 numeral 1 ambos del Código Penal en perjuicio del ciudadano LEOBALDO HERNANDEZ;, elementos de convicción que cursan en autos, los cuales fueron descritos anteriormente y ponen en evidencia de esta juzgadora, la conducta antijurídica desplegada por el imputado de autos. Por lo que se encuentran llenos los extremos 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, en atención a la entidad de la posible pena a imponer, se acredita el peligro de fuga y de obstaculización establecidos en el numeral 3 del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando este Tribunal ajustado a Derecho, declarar CON LUGAR la solicitud Fiscal de privación judicial preventiva de libertad en contra de los hoy imputados; declarando sin lugar lo solicitado por la defensa, en el sentido que se acuerde la libertad de su representado, a través de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad; con respecto al examen medico Forense se acuerda la misma y así se decide. Por los razonamientos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados DAVID RAFAEL MARCANO RAMIREZ, de nacionalidad venezolana, natura de Cumana, Estado Sucre, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.979.867, nacido en fecha 13-02-1992, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en le calle San Isidro, casa N° 09, barrio Tres Picos, Adyacente a la Mansión de Sucre, Cumaná, Estado Sucre, Telf.: 02934323819. KARINA DEL CARMEN GARCIA GARCÍA, de nacionalidad Venezolana, natural de esta ciudad de Cumaná, Estado Sucre, de 27 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.776.673, nacida en fecha 18-05-1987, de estado civil Soltera, de profesión u oficio Comerciante, residenciada en el Barrio el Bolivariano, via los apures, sector villa Colombia, casa Sin Número. Cerca de la bodega la niña, de esta ciudad, telf: 0426.303.24.23. y ORLANDO JOSÉ COLÓN CALVO, de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 26 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.762.812, Nacido en fecha 07-01-1989, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la avenida Cancamure, sector Sabilar, detrás de la panadería los Tres Hermanos, calle 2da, casa s/n número, de esta ciudad Telf.: 0424.851.17.59., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en los artículos 458 con el 84 numeral 1 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LEOBALDO HERNANDEZ, por encontrarse llenos los tres extremos del artículo 236 y 237 del COPP. Líbrese oficio dirigido al del CICPC, adjunto a boleta de encarcelación, al IAPES lugar en el cual quedarán recluido el imputado de autos, a la orden de este Despacho. Librese oficio a la medicatura forense a fin de que realice examen medico forense al imputado en su brazo derecho a fin de establecer ciertamente la limitación funcional que padece para el día lunes 11-05-2015 a las 9:00am. Se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión en flagrancia (…)”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 y 5 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”, siendo el punto neurálgico de la impugnación su disenso respecto del pronunciamiento del Juzgado A Quo, en lo atinente a la acreditación de los requisitos contemplados en los numerales 2 y 3 del artículo 236 ejusdem.

Manifiesta la recurrente, que al evaluar los elementos de convicción que acompañan el escrito de solicitud fiscal, solo puede suponerse la comisión de un hecho punible; en este orden de ideas alega, que durante el acto de audiencia de presentación de imputados, se opuso al pedimento del Ministerio Público por estimar que en el caso que nos ocupa, no concurren los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, destacando que no existen suficientes elementos de convicción que permitan inferir que su defendida sea autor o partícipe del delito por el cual se le imputó puesto que no fue individualizada la supuesta actividad por él desplegada que mereció que le imputasen la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en los artículos 458 con el 84 numeral 1 ambos del Código Penal.

Conforme al criterio de la impugnante, la actividad investigativa llevada a cabo por los funcionarios actuantes, fue infundada, ante la inexistencia de elementos de convicción que permitan inferir que el imputado fuese participe del delito cuya perpetración se le atribuye, encontrándonos en presencia de sospechas que resultan violatorias al principio de presunción de inocencia.

Sostiene que el requisito del numeral 3, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la acreditación de peligro de fuga o de obstaculización del proceso, no se encuentra cubierto, toda vez que su defendido, se encuentran amparados por la presunción de inocencia, es una persona de escasos recursos, que no cuentan con medios que le permitan abandonar el país ni tiene forma de influir de manera negativa en el desarrollo de la investigación; finalmente expresa, que la representación de la vindicta pública no llevó a los autos, ningún elemento que evidencia voluntad de su patrocinado de no someterse al proceso.

En primer término debe puntualizar esta Corte de Apelaciones, que la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la defensora apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la recurrente, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputado, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, aunado al hecho que el encartado resultó aprehendido en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se le detuvo en uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia previstos en el artículo 234 del texto adjetivo penal, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado debe destacarse, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La afirmación anterior, es efectuada a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

Igualmente desacertados resultan los cuestionamientos efectuados por la defensa, sobre la base de falta de claridad en las circunstancias de ocurrencia del hecho, y lo narrado por los funcionarios policiales, toda vez que la aclaratoria de estas circunstancias se corresponde con el objeto de la fase en la cual se encuentra el proceso, a saber, la preparatoria.

En este sentido, habiendo analizado la recurrida, y efectuado examen de las actuaciones, debe señalar esta Alzada en relación a la denuncia de la apelante referida a que los hechos no pueden subsumirse en las normas citadas por el Juez de Control, en específico en el supuesto del artículo 458 del Código Penal, que las consideraciones efectuadas por éste en la parte motiva del fallo dictado, resultan a criterio de quienes deciden apegadas a derecho, al estimar que los elementos de convicción que le fueren aportados permitían inferir que el encausado participó del hecho por el cual se le imputó; aunado a ello, resulta imperante resaltar, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en el acto de audiencia de presentación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto del artículo 458 del Código Penal, norma en la cual se encuentra establecido el delito de ROBO AGRAVADO estableciendo como formas de participación en el hecho la Complicidad No Necesaria, se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada del hecho imputado, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado DAVID RAFAEL MARCANO RAMÍREZ, es partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…: Al folio 01 y 02, cursa acta de denuncia interpuesta por la victima en la presente causa. A los folios 5, 6, 7 , 8, y 9, cursa acta investigación penal de fecha 08-05-2015, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y la detención de los imputados. AL FOLIO 13 Y 14 CURSA ACTA DE VISITA Domiciliaria. Al folio 15 y vuelto, cursa acta de entrevista rendida por la testigo de nombre MARGARITA. Al folio 16 y vuelto cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana de nombre MARIA. Al folio 18 y vuelto cursa Inspección técnica N° 073, relacionada con el sitio del suceso. A los folios 19 al 22 cursan reseñas fotográficas. Al folio 23 y 24, cursa Registro de Cadena de Custodia y evidencias Físicas. Al folio 25 cursa Experticia de Reconocimiento Legal N° 031. Al folio 27 al 28 cursa Experticia de Avalúo Real N° 001. Al folio 29 al 30 cursa Experticia de Reconocimiento legal N° 029. Al folio 30 y su vuelto cursa Acta de entrevista rendida por CARLOS ENRIQUE. A l folio 31 cursa inspección N° 075, de fecha 08/05/2015, practicada aun vehiculo involucrado en el hecho. Al folio 33 y su vto, curda Experticia y Avalúo Aproximado, Al folio 34, cursa memorando Nº 069, donde consta que los imputados no presenta registros policiales...”.

Prosiguiendo el examen de las actuaciones, observa este Tribunal Colegiado que se refleja de acta policial de fecha ocho (08) de abril de dos mil quince (2015), suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes recibieron en ese Despacho, al ciudadano LEOBALDO HERNÁNDEZ, quien denunció que ese mismo día aproximadamente a las 5:00 de la mañana cuando se encontraba durmiendo dentro del camión de la empresa para la cual trabaja, que se hallaba estacionado en la estación de ferrys de esta ciudad, fue interceptado por dos ciudadanos quienes con armas de fuego uno de ellos apuntándolo directamente, le coloca una gorra en la cara para impedirle la visualización, se monta en el vehiculo y luego de mas o menos treinta minutos de trayecto lo trasladan a un lugar en el cual otros ciudadanos proceden a bajar la mercancía (licores) que quedaba en el camión, estos ciudadanos proceden a introducir al denunciante en la cava del vehiculo, y durante el tiempo que permaneció encerrado logró escuchar el sonido de una motos, luego indica que es liberado en una carretera de tierra y que al marcharse las personas observa que además del camión iban dos motos y los conductores de éstas tenían chalecos que los identificaba como moto-taxista.

Se observa así mismo, que cursa acta de investigación penal levantada por la misma policía de investigaciones científicas, realizan ampliación de la denuncia del ciudadano anteriormente referido, y éste les indica que le acompaña en sus labores el ciudadano de nombre Carlos Gamboa quien para el momento de los hechos se encontraba en el baño de la estación de ferrys, a preguntas de los funcionarios policiales relata que una persona a quien conoce como DAVID MARCANO, y quien eventualmente les ayuda a descargar la mercancía en los locales a quienes deben despachar, le insistió mucho en conocer donde iban a pasar la noche, que desconocía como se denomina el sector donde reside pero que sabe como llegar allí, por lo que en compañía de los efectivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas logran trasladarse al sitio y ubican a David Marcano, se identifican como funcionarios y lo imponen de la investigación, le preguntan si tiene alguna evidencia de interés criminalístico, le realizan revisión corporal y le incautan un teléfono celular marca Samsung, modelo GT-E3309, color Negro, ENMEI: 353841/05/1336441/0, le realizan una revisión de mensajes entrantes y salientes y logran ubicar un mensaje que guarda relación con el hecho investigado. Dejan constancia en el acta en análisis, que el ciudadano David Marcano libre de coacción indica que el junto con tres ciudadanos mas participaron en el hecho, y que luego de las pesquisas llegan al lugar donde se halla la mercancía robada, siendo la vivienda propiedad de una ciudadana quien junto con las otras cuatro personas resultó detenida.

Observa además esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de la víctima, actas, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem, observándose que tal dispositivo establece lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano DAVID RAFAEL MARCANO RAMÍREZ,, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora del ciudadano DAVID RAFAEL MARCANO RAMÍREZ, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 19.979.867, contra la decisión de fecha diez (10) de mayo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del identificado encartado, por hallarse presuntamente incursa en la comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 1, en perjuicio del ciudadano LEOBALDO HERNÁNDEZ y de la empresa MAYORCA Y FAMILIA, C.A. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

La Secretaria

Abg. ELIZABETH SUÁREZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. ELIZABETH SUÁREZ