TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 17 de Diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2015-000597
ASUNTO : RP01-R-2015-000597

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SUSAM MARTÍNEZ BOADA, en su carácter de Defensora Pública Primera con Competencia en Materia Penal Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO BRITO RIVAS imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 20.054.348, contra la decisión de fecha treinta (30) de agosto de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del encartado, por hallarse presuntamente incursa en la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que el recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

La recurrente expresa impugnar la decisión dictada por el Juzgado A Quo, en la cual consideró éste que las actas policiales cursantes en autos, resultaban suficientes para imponer al encartado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, considerando el Juzgador que se encontraban los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 2.

Alega la Defensa Técnica, que solo se cuenta con un acta policial que refleja un procedimiento realizado sin la presencia de testigos, que pudieran corroborar el dicho de los funcionarios actuantes, motivo por el cual estima que el Ministerio Público como parte de buena fe, en atención a las previsiones de los artículos 105 y 263 del texto adjetivo penal, debió haber solicitado la libertad sin restricciones y no imputar el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y el Tribunal por su parte, debió acoger tal pedimento, reiterando que no se contó con testigo alguno al momento de la detención del imputado y de la incautación de la sustancia colectada en el procedimiento que devino en la apertura del presente asunto.

En su escrito también discrepa de lo señalado por el Sentenciador en lo atinente a la existencia de fundados elementos de convicción procesal que comprometan la responsabilidad de su defendido, por cuanto en su criterio estos no se hallan presente, por lo que no podía imponerse medida de coerción alguna contra de su defendido, por lo que en la oportunidad de la audiencia de presentación refiere haber solicitado la libertada sin restricciones de su auspiciado, estimando que tal circunstancia en nada atenta contra el curso de la investigación.

Finaliza su impugnación, solicitando sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto, declarado con lugar y anulada la decisión impugnada, revocándose la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad decretada contra su representado, y declarando a su favor libertad sin restricciones.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con Competencia en Materia Contra las Drogas, la misma no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del imputado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha treinta (30) de agosto de dos mil quince (2015), por el Tribunal Único de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…)EN ESTE ESTADO, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, A FIN DE RESOLVER LA PROCEDENCIA O NO DE LAS SOLICITUDES PLANTEADAS, OBSERVANDO QUE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL SE ENCUADRA EN UNO DE LOS DELITOS CONSIDERADOS COMO MENOS GRAVES PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Actas consignadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la cual el Ministerio Publico ha precalificado por el delito de POSESIÓN SE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS tipificado en el articulo 153 de la Ley de Drogas en perjuicio de la Colectividad, por lo que este Tribunal admite la calificación jurídica planteada por la vindicta pública el delito de POSESIÓN SE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS tipificado en el articulo 153 de la Ley de Drogas en perjuicio de la Colectividad. Se admite la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de haber sido efectuada a pocos momentos de haber ocurrido los hechos, tal y como se evidencia de las Actas procesales presentadas en este Acto. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 2, se evidencia que existen elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las Actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por la misma, que el hoy imputado podría ser autora o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en las actuaciones: Al folio dos (02) y su vuelto cursa acta Policial, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Estado Sucre, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión; al folio nueve (09) corre inserto acta de aseguramiento; al folio diez (10) cursa acta de inspección técnica; al folio once (11) corre inserto copia de registro de cadena de custodia de evidencia física; al folio trece (13) cursa acta de verificación de sustancias, toma de alicuoya y entrega de evidencia; al folio catorce (14) cursa memorándum nro. 9700-0174-244 de fecha 29 de Agosto de 2015, en el cual dejan constancia que el detenido, no Presentan Registros Policiales del sistema SIIPOL-SAIME.-TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerando que no existe presunción razonable de fuga o obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad.
ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE CON SEDE EN CUMANA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda con lugar la solicitud fiscal y decreta en contra del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO BRITO RIVAS, cedula de identidad Nº 20.054.348, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD de de conformidad al articulo 242 numeral 03 de Código Procesal Penal, consistente en presentaciones cada QUINCE (15) DÍAS por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Sucre, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN SE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS tipificado en el articulo 153 de la Ley de Drogas en perjuicio de la Colectividad. Asimismo deberá comparecer ante este Tribunal Primero de Control el día 02-11-2015 en horas de la mañana de conformidad a lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO. En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal revisadas las actuaciones considera que la presente investigación debe ventilarse por el Procedimiento Especial y así se establece, conforme a lo previsto en los artículos 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales del imputado. Se acuerda el aseguramiento solicitado por el Ministerio Publico”. (Subrayado y Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La recurrente interpone su recurso de apelación en contra la decisión de fecha treinta (30) de agosto de dos mil quince (2015), por el Tribunal Único de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná;, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del encartado del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO BRITO RIVAS, por hallarse presuntamente incursa en la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4 y 5, que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”.

Afirma la impugnante, que al evaluar los elementos de convicción que acompañan el escrito de solicitud fiscal, solo puede conjeturarse la comisión de un hecho punible; en este orden de ideas aduce, que durante el acto de audiencia de presentación de imputados, se opuso al pedimento del Ministerio Público por estimar que en el caso sub. examine no concurren los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, destacando que no existen suficientes elementos de convicción que permitan inferir que su defendido sea autor o partícipes del delito por el cual se le imputó razón por la cual debió haber solicitado el Ministerio Público como parte de buena la libertad sin restricciones puesto no se le encontró en su cuerpo ni en sus pertenecías ningún tipo de sustancia de interés criminalísticos. Indica que sólo cursan en las actuaciones: el acta policial de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015); Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, Reconocimiento Legal, no obstante tales elementos fueron considerados por el Juzgador como suficientes para dictar la medida de coerción personal.

Por otra parte, aduce la recurrente, que únicamente se cuenta con un acta policial sin la presencia de testigo que den fe de la incautación de la droga que dio origen al presente procedimiento y a la detención de su defendido, motivo por el cual alegó oportunamente la inexistencia de la pluralidad de elementos de convicción que sustenten el pedimento fiscal, como para imponer medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial preventiva de libertad al imputado GABRIEL ALEJANDRO BRITO RIVAS, difiriendo con ello del Juez de mérito de tal postura al estimar, que el procedimiento policial estuvo ajustado a derecho dadas las circunstancias del caso en particular, desestimando la solicitud de Libertad sin restricciones que hiciere la defensa técnica en la audiencia de presentación de detenidos:

Debe en primer lugar este Tribunal Colegiado precisar, ante los argumentos de la defensa apelante, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del imputado en el hecho punible; resulta oportuno precisar, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En tal sentido, a modo ilustrativo y sobre la base de lo denunciado por la recurrente, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y por remisión expresa de la parte in fine del artículo 356 ejusdem, la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la misma, resultando indefectible que se encuentren satisfechos sus requisitos, es así como el primero de los dispositivos antes aludidos dispone lo siguiente:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Siendo efectuada una descripción circunstanciada del hecho imputado, la cual se encuentra estrechamente ligada a un cúmulo de elementos de convicción, que a criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado GABRIEL ALEJANDRO BRITO, es autor o partícipe en la comisión del hecho punible al cual se hizo referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, a saber: “…: Al folio dos (02) y su vuelto cursa acta Policial, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Estado Sucre, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión; al folio nueve (09) corre inserto acta de aseguramiento; al folio diez (10) cursa acta de inspección técnica; al folio once (11) corre inserto copia de registro de cadena de custodia de evidencia física; al folio trece (13) cursa acta de verificación de sustancias, toma de alicuoya (sic) y entrega de evidencia; al folio catorce (14) cursa memorándum nro. 9700-0174-244 de fecha 29 de Agosto de 2015, en el cual dejan constancia que el detenido, no Presentan Registros Policiales del sistema SIIPOL-SAIME....” (Sic. Subrayado del acta de audiencia de presentación)

Observa este Tribunal Colegiado que en acta policial, funcionarios adscritos al Destacamento número 78 de la Guardia Nacional Bolivariana, dejan constancia que en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil quince (2015), siendo aproximadamente a las 12:30 horas de la noche, encontrándose los efectivos castrense en la Calle la Planta de la Población de Santa Fe; observan un vehiculo tipo moto, marca Bera, Modelo BR 150, color rojo, Placa AG0W40D, S/C: 8211MBCA9C0A0617, en el que se desplazaban dos ciudadanos, que éstos al ver la comisión se pusieron nerviosos e intentaron evadirla, por lo que los funcionarios le dan la voz de alto, a los fines de realizarle una inspección al referido vehículo, proceden a ello sin encontrar ningún objeto de interés criminalístico, hacen constar que de seguidas le realizan una revisión corporal a los ciudadanos, logrando incautar a la persona que viajaba como parrillero en el mencionado vehiculo, en sus partes intimas un envase de aluminio color plata, con la palabra “MAGALLANES” en la tapa, el cual contenía en su interior quince (15) envoltorios, fabricados en material sintético, color verde transparente, amarrados con hilo color marrón, contentivos de residuos vegetales medianamente secos, de olor fuerte y penetrante, color verde, presuntamente de la droga denominada “Kripi” o “Súper Marihuana”, proceden a identificar a esta persona resultando ser adolescente, luego realizan la inspección corporal al segundo ciudadano quien conducía el vehiculo, al cual no se la encontró ningún objeto de interés criminalístico, dejando constancia que ambas personas y la evidencia son colocadas a la orden del Ministerio Público. Efectuando el pesaje de la Droga incautada en una balanza marca AEROTEX, perteneciente a la Panadería Miguel ubicada en la calle Principal transversal con la calle La Planta de la comunidad de Santa Fe ; arrojando el siguiente resultado: que al ser pesada arrojó como la cantidad de diez gramos con quinientos miligramos

En específico en cuanto atañe al punto relativo a la ausencia de testigos presenciales que observaren el procedimiento, debe destacarse que ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones en diversas sentencias, lo relativo al procedimiento de inspección a personas establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece en su único aparte que: “antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

Del contenido de las actas procesales remitidas a esta instancia puede leerse claramente en el contenido del acta de procedimiento que riela al folio dos (2), que una vez que luego de ser avistado en las inmediaciones de la calle “La Planta” de la Población de Santa Fe, y de ser interceptado al tratar de evadir la comisión policial actuante, los funcionarios proceden de conformidad a los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar revisión al vehículo en el cual se transportaba, realizándosele también revisión corporal tanto al encartado como al otro coimputado, logrando incautar a la persona que viajaba como parrillero en el mencionado vehiculo, en sus partes intimas un envase de aluminio color plata, con la palabra “MAGALLANES” en la tapa, el cual contenía en su interior quince (15) envoltorios, fabricados en material sintético, color verde transparente, amarrados con hilo color marrón, contentivos de residuos vegetales medianamente secos, de olor fuerte y penetrante, color verde, presuntamente de la droga denominada “Kripi” o “Súper Marihuana, justificando los funcionarios actuantes la ausencia de testigos en razón de la hora en la que se practicó el procedimientos (pasada la medianoche).

Al respecto el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en la cual se suscitan los hechos, al referirse a la inspección de las personas, tanto en su artículo 186 como en el encabezamiento del 191, nada dice sobre la necesidad impretermitible de la presencia de testigos en estas inspecciones, siendo muy distinto el procedimiento que el legislador estableció cuando, se practica un procedimiento de allanamiento a una morada, establecimiento comercial o recinto habitado, tal como lo prevé el artículo 194, así como el tercer aparte del artículo 186 ejusdem.

Abundando en lo atinente al punto relacionado con la insuficiencia de elementos de convicción, esta Alzada considera que la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, debiendo igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la impugnante, no deslegitima por sí sola la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la insuficiencia de elementos a la que hace referencia, y que en los términos empleados por la defensa equivale a existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que el encartado fue aprehendido en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se le detuvo en uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia previstos en el artículo 234 del texto adjetivo penal, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares.

No obstante lo anterior, esta Alzada atendiendo lo expresado en la denuncia de la recurrente, de acuerdo a la cual no se encontraban llenos los requisitos que exige la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la inmotivación del fallo objeto de impugnación, se observa de la decisión recurrida que el Juez de Control para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 242, ejusdem, consistente en la presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo, solo señaló que se encontraban llenos los extremos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 ibídem, guardando silencio respecto al numeral 3 de la misma norma en comento; sin tomar en consideración que ha sido criterio reiterado de esta Alzada que tanto para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad como para medidas cautelares sustitutivas de la misma, es menester que concurran los tres requisitos que exige el precitado artículo 236, tal como se infiere del artículo 242 del texto adjetivo penal, norma ésta que establece:

“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:…” (Resaltado Nuestro)

Criterio éste también destacado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1383, de fecha doce (12) de julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, que estableció:

“(…)Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida (…)” (Resaltado de esta Alzada)

De la sentencia antes citada, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar acreditados de manera concurrente los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es por esto que concluye este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el precitado artículo 236 ejusdem, son aquellos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue, es que unas son menos gravosas que las otras.

De tal manera, que tomando en consideración que la razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, es lograr la finalidad del proceso, trátese de la privación de libertad o la sustitutiva de ésta, deben entonces, estar plenamente satisfechos los extremos del precitado artículo 236, tal como claramente deriva del encabezamiento del artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se señaló anteriormente

En este orden de ideas, destaca este Tribunal de Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mal se podría aplicar una medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, bajo los fundamentos antes expuestos.

En razón de los argumentos antes explanados, observa este Tribunal Colegiado, que es evidente que la Jueza de la recurrida, no dio una razón lógica que satisfaga los requerimientos exigidos por las partes involucradas en la presente causa, así como tampoco existe una debida fundamentación coherente conforme al hecho cometido; es decir, es una fundamentación que no se basta por si sola, incurriendo el A Quo en el vicio de inmotivación del fallo emitido y que hoy se recurre; con lo cual es notorio que hizo caso omiso a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Resaltado Nuestro).

De lo anterior se desprende, la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. En tal sentido, se observa la omisión en la cual incurrió la Jueza al dictar la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual hace que el fallo impugnado adolezca del vicio de INMOTIVACION, lo cual constituye además, la violación al derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, como así lo ha considerado la Sala Constitucional, según Sentencia número 215, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, al prever:

“…Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado, que la decisión emitida por el Juzgado Primero de Control de la Extensión Carúpano de este Circuito, se encuentra inmotivada y por ende no ajustada a derecho, mediante la cual se concedió la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, al ciudadano GABRIEL ALEJANDRO BRITO RIVAS; por lo que se evidencia una carencia de valoración que nos impide deducir cuál fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir el fallo recurrido, ya que la decisión impugnada carece de total motivación, lo que conlleva a la nulidad de la decisión.

Así tenemos, que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Del mismo modo, el artículo 175, ejusdem contempla:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por al República Bolivariana de Venezuela.”

Por su parte el artículo 180 ibídem contempla que:

“La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…”

En atención, de los fundamentos que anteceden, concluye esta Corte de Apelaciones que el Juez A Quo al no motivar su fallo incurrió en una omisión que a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una flagrante violación a la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el vicio de INMOTIVACIÓN, lo que a su vez conlleva a una violación a la tutela judicial efectiva; en consecuencia se debe REVOCAR la decisión recurrida y se ordena al Tribunal A Quo acordar la libertad sin restricciones al GABRIEL ALEJANDRO BRITO RIVAS, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del texto adjetivo penal.

En consecuencia, conforme a los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado concluye que le asiste la razón a la recurrente, por lo que debe declararse CON LUGAR el presente Recurso de Apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SUSAM MARTÍNEZ BOADA, en su carácter de Defensora Pública Primera con Competencia en Materia Penal Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora del ciudadano GABRIEL ALEJANDRO BRITO RIVAS imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 20.054.348, contra la decisión de fecha treinta (30) de agosto de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del encartado, por hallarse presuntamente incursa en la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida y se ordena al A Quo acordar la libertad sin restricciones del imputado de autos.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes de la presente decisión.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario,

Abg. LUIS ARÉVALO BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS ARÉVALO BELLORIN MATA