TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 06 de agosto de 2015
205º y 156º

ASUNTO: RP01-R-2014-000485

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano NORBIN JAVIER LOBATÓN MARTÍNEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 05 de Diciembre de 2014, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES AMBOS DELITOS EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 2 en concordancia con el artículo 77 ordinal 1, 4 y en relación con el 84 numeral 1 todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos ALEXANDER CASTILLO (Occiso) y JESÚS NIETO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VASQUEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano NORBIN JAVIER LOBATÓN MARTÍNEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

A tal efecto es necesario señalar los tres (03) supuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser concurrentes para que proceda la medida Privativa de libertad.

ART. 236. – Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

PRIMERO: El numeral 1 del referido artículo establece:
(…)

En el presente caso el Ministerio Público incurre en omisión al no presentar el resultado del examen medico legal del ciudadano Jesús Nieto, de manera tal que pudieran indicarnos que se encuentra acreditado bien el delito de lesiones o bien el tipo penal referido por el Fiscal del Ministerio Público lo cual no ocurrió, mal podría considerarse que se encuentra acreditado en numeral 1 del referido artículo.

SEGUNDO: El numeral 2…

La referida norma establece que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, en el presente caso que nos ocupa es necesario señalar que los elementos de convicción estimados por parte del tribunal como suficientes para llenar el requisito establecido en el numeral segundo el del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de las siguientes consideraciones:

Al folio 01 cursa acta de Investigación penal del CICPC, de fecha 02/11/14, folio 2 Inspección N° 559-14, folio 4, 5, 6, fijación fotográfica, folio 7 Inspección N° 560 realizada al sitio del suceso, folios 8, 9 y 10 fijación fotográfica, folio 11 cadena de custodia, folio 21 Entrevista a Patiño, al folio 26 certificado de defunción, al folio 27 acta policial, al folio 28 planilla de cadena de custodia, folio 29 reconocimiento legal N° 175, folio 30 de fecha 03/11/14 acta del CICPC, folio 31, folio 32, acta de Investigación penal, al folio 34 entrevista de Jesús Nieto, al folio 35 entrevista de Nelson Ramírez, folio 42 Inspección N° 566 a la moto, folio 43 reconocimiento legal al arma, folio 45 y 46 planilla de cadena de custodia, folio 50 acta de Investigación, folio 52, 53, 54, experticias a las motos, al folio 60 audiencia de presentación de los imputados Carlos Merciet y Javier Marcano.

No obstante es criterio de esta defensa que los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público no son suficientemente serios para considerar que mi representado este vinculado con el hecho bien como autor o participe de los delitos, ya antes señalado considerando el delito imputado es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE INSTIGADOR, en perjuicio de hoy occiso Alexander Castillo. Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES FRUSTRADO EN GRADO DE INSTIGADOR, en perjuicio de Jesús Nieto,….existe una inconsistencia entre las entrevista del ciudadano presuntamente victima Jesús Nieto al folio 34 y la entrevista del ciudadano Nelson Ramírez quien sin ser impuesto del contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamando la atención de esta defensa y así se le hizo saber tantota l Ministerio Público como al tribunal de que en aras de una mayor legalidad y transparencia de la función policial ha debido llevar la investigación bajo la dirección del ministerio público un cuerpo policial distinto ya que el hoy occiso involucrado como victima es un funcionario policial adscrito a dicho cuerpo a pesar de no encontrarse de servicio para la fecha y hora de la ocurrencia de los hechos, y de igual manera al solicitarle la orden de aprehensión de mi defendido quien al igual es funcionario de la policía del estado sucre, obsérvese que no hay actuación alguna por parte de dicha institución en la investigación solo el acta de detención en cumplimiento de la orden de aprehensión ordenada y emanada del tribunal primero de control.

Motivos estos que demuestran que en el presente caso no esta configurado el supuesto del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: El numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

(…)

ART.237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

(…)

Tal como lo dice el encabezado del artículo deberán considerarse todas las circunstancias del artículo 237 ejusdem y no una sola y de forma aislada, es decir, el peligro de fuga se determina analizadas todas las (sic) como en efecto se hacen a continuación:

Tal como lo señala el referido numeral hay que analizar las circunstancias del caso en particular y en el presente caso no explico el Ministerio Público solo se limitó a indicar que existía peligro de fuga y de obstaculización vulnerando el derecho a la defensa por que tal como señala la decisión de la sala de Casación Penal de fecha 28/01/14, N° 009, expediente R13-351, en cuanto a la gravedad de los delitos para que se configure es necesario tomar en cuenta no solo el quantum de la pena, verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio de comisión.

No tomo en cuenta el tribunal los argumentos de la defensa mi defendido es de profesión funcionario activo del IAPES, residenciado en esta ciudad de Cumaná, no posee registros policiales ni antecedentes judiciales, la inconsistencia de elementos serios que inequívocamente señalen que mi defendido es autor o participe del delito, es decir una serie de irregularidades y vicios es lo que se desprende tanto en la pretendida solicitud Fiscal y la decisión del tribunal, quienes deben velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Motivos los antes señalados por los que considera la defensa que no esta acredito el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es oportuno destacar que cuando mi representado fue detenido se debió a que existía una orden de aprehensión en su contra a lo que esta defensa como punto previo se opuso a la ratificación de dicha orden toda vez que no surge de las actuaciones acta de investigación penal por parte de la policia Municipal o del CICPC, donde conste la identidad plena de mi representado, como tampoco surge de las actuaciones cita previa en condición de investigado, ni mucho menos imputado, para lo cual cito la sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional Ponente Dr. Francisco Carrasqueño….(N° 1381-361009-2009-08-0439), si bien es cierto puede solicitarse orden de aprehensión sin imputación, situación distinta es la previa citación en condición de investigado derecho este consagrado en el mismo artículo 49.1 de raiz constitucional, por lo que mal podría interpretarse de una manera distinta o pretender que el referido magistrado este vulnerando principios y garantías constitucionales con dicha decisión, no debe confundirse la aprehensión sin haber imputación que es lo que refiere la decisión y otra situación es la imputación sin identificación plena del imputado, sin previa notificación de lo que se investiga lo cual vulnera derechos y garantías constitucionales y el debido proceso, recordemos el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece los derechos del imputado, específicamente el numeral 3 el derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investigación, lo cual se puede constatar nunca ocurrió, en consecuencia ha de ser nulo de nulidad absoluta la orden de aprehensión, ratificada en fecha 05/12/14 el acto de imputación y la privación judicial preventiva de Libertad, puede constatarse ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que se trata de un asunto de fecha 02/11/14, en donde flagrantemente detuvieron a dos ciudadanos Carlos Merciet y Javier Marcano, responsables del hecho ocurrido en fecha 02/11/14 en la cale 19 de Abril de esta ciudad, hecho este señalado en las noticias del diario Región de esta ciudad los día 5 y 6 de Noviembre de 2014, asunto penal este inexplicablemente fue utilizado sin ningún acto de investigación serio y con fundamento para solicitar orden de aprehensión, y decretarse Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado. Por lo que solicito se declare NULIDAD ABSOLUTA, sobre la base del artículo 49 numeral 1, el derecho a la defensa y debido proceso en consecuencia con los artículos 174 y 175 del COPP.

Razones estas por las cuales solicito que se anule la decisión tomada por el tribunal en donde decreta la Media Privativa de Libertad en contra de mi representado ciudadano NORBIM JAVIER LOBATON MARTÍNEZ,…y decrete a su favor una de las medidas cautelares contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo someta la proceso y al mismo tiempo le permita ser juzgado en libertad.

Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y en consecuencia sea declarada con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control en fecha 05 de Diciembre de 2014 en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA, al ciudadano NORBIM JAVIER LOBATON MARTÍNEZ y se decrete su libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de Diciembre de 2014, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“…EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, PASA A EMITIR EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: Presentada como ha sido la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, escuchado lo expuesto por las imputadas de autos, los alegatos de la defensa y revisadas las presentes actuaciones; este Tribunal observa, que en la presente causa se desprende la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha en fecha 02/11/2014, siendo aproximadamente las Dos Horas de la Madrugada 802:00 am), El Ciudadano: JESUS NIETO, maniobraba un vehículo Marca: EMPIRE; Modelo: HORSE; Año: 2013; Tipo: PASEO; Color: ROJO y el Ciudadano: ALEXANDER CASTILLO (Hoy Occiso), transitaba a bordo de un Vehículo marca. YAMAHA; Modelo: RX-100; año: 2002; Tipo: PASEO; Clase: MOTO; Color: AZUL, por las inmediaciones de la Calle 19 de Abril cercano a la Panadería La Lusitana de esta Ciudad, en el momento que fueron interceptados por tres (03) sujetos desconocidos que intentaron despojarlos de las motos, mas sin embargo las víctimas opusieron resistencia, huyendo los tres (03) sujetos del lugar, mas sin embargo al momento se apersonaron muchas personas intentando agredir a Jesús y Alexander, igualmente se estaciona un vehículo Marca: Ford; Modelo: Zephyr; Color: Rojo; Placas: ACH-90F, del cual desciende un muchacho al cual Jesús Nieto le informa que los otros muchachos querían agredirlos físicamente y robarles sus pertenencias, Jesús le indica que son Policías, y el sujeto identificado como: NORBIN JAVIER LOBATON MARTINEZ, le indica que el también, tornándose agresivo sujetándolo por el cuello, en ese mismo momento un sujeto que posteriormente fue identificado como: JAVIER VELIZ, al que apodan “El Toyotero”, saca a relucir un Arma de Fuego, entregándosela a una persona del sexo masculino con las siguientes características: Moreno, de contextura delgada, baja estatura, ojos grandes, nariz ancha, identificado como: CARLOS EDUARDO MERCIET, quien sin mediar palabra alguna dispara contra la humanidad de Alexander Castillo y Jesús Nieto, este último resulta herido en la pierna derecha, logrando huir a bordo de su moto, acercándose al Punto de Control ubicado en la Virgen del Valle manifestándole a los Funcionarios lo acontecido, trasladándose al lugar donde estaba el Funcionario gravemente herido, llegando una ambulancia trasladando al Hospital Central de esta ciudad a la Víctima: ALEXANDER CASTILLO, donde fallece a los pocos momentos de su ingreso a consecuencia de: SHOCK HIPOVOLEMICO; PERFORACIÓN DE HIGADO; RIÑON DERECHO; PERFORACIÓN DE ASAS INTESTINALES; ESTOMAGO; BAZO PRODUCIDAS POR HERIDAS POR ARMA DE FUEGO, según consta en Certificado de Defunción de fecha 02/1172014, suscrita por el Dr. ANGEL PERDOMO, Patólogo Forense, Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Departamento de Medicatura Forense Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, inmediatamente Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Sucre, realizaron las primeras diligencias de investigación a los fines de esclarecer el presente caso, logrando darle captura a los Imputados: CARLOS EDUARDO MERCIET, a quien se le incautó en su poder Un (01) arma de fuego; Marca: Tanfoglio; Color: Negro; Modelo: Forde 99 con su respectivo cargador contentivo en su interior de Cuatro (04) cartuchos calibre 9 mm, y el cual fue señalado como la persona que disparó contra la humanidad de las victimas, igualmente fue detenido: JAVIER ERNESTO VELIZ, apodado “EL TOYOTERO”, quien fue la persona que entregó el arma de fuego al Imputado Carlos Merciet para cometer el hecho punible, quedando a la disposición del Ministerio Público conjuntamente con el arma de fuego incautada y el vehículo: Marca: Ford, Modelo. Zephyr, Color: Rojo, Placas: ACN-90F; Clase: Automóvil. Así mismo, de las actuaciones cursantes en actas, se desprenden los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02/11/2014, cursante al folio 1, su vuelto y 2 del Expediente suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, dejando constancia de haber realizado las primeras diligencias de investigación relacionadas con la presente causa. 2.- INSPECCIÓN N° HS-559, de fecha: 02/11/2014 cursante al folio 3 y su vuelto del Expediente, suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, realizado en la Morgue del Hospital Central Antonio Patricio de Alcalá, específicamente al cadáver de la Víctima: ALEXANDER JOSE CASTILLO SALAZAR. 3.- INSPECCIÓN N° HS-560, de fecha: 02/11/2014 cursante al folio 4 y su vuelto del Expediente, suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, realizado en: CALLE 19 DE ABRIL VIA PÚBLICA CUMANÁ ESTADO SUCRE, lugar de los hechos. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha 02/11/2014 cursante al folio 11, en la cual se deja constancia de la entrega de: DOS (02) PLANILLAS MODELO R-17 O PLANILLA NECRODACTILIA, ELABORASA AL CADAVER DE: ALEXANDER JOSE CASTILLO SALAZAR. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha 02/11/2014 cursante al folio 12, en la cual se deja constancia de la entrega de: DOS (02) SEGMENTOS DE GASA; UNO (01) IMPREGNADO DE SANGRE COLECTADA DEL CADAVER DE: ALEXANDER JOSE CASTILLO SALAZAR Y UNO (01) CON SUSTANCIA DE COLOR PARDO ROJIZA COLECTADA EN EL SITIO DEL SUCESO. 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha 02/11/2014 cursante al folio 13, en la cual se deja constancia de la entrega de: NUEVE (09) CONCHAS CALIBRE 9mm, SIETE (07) DE ELLAS MARCA 1111 Y DOS (02) MARCA CAVIM. 7.- ACTA DE ENTREVISTA. De fecha 02/11/2014, cursante al folio 22, realizada al ciudadano: PATIÑO. 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL. De fecha 02/11/2014, cursante al folio 24, suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre. 9.- CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN, de fecha: 02/11/2014, inserto al Folio 26 del expediente suscrito por el Dr. ANGEL PERDOMO, Patólogo Forense, Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Departamento de Medicatura Forense, Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, perteneciente a la Víctima: ALEXANDER CASTILLO SALAZAR, dejando constancia que el mismo fallece a consecuencia de: HOCK HIPOVOLEMICO; PERFORACIÓN DE HIGADO; RIÑON DERECHO; PERFORACIÓN DE ASAS INTESTINALES; ESTOMAGO; BAZO PRODUCIDAS POR HERIDAS POR ARMA DE FUEGO. 10.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha: 03/11/2014, - Cursante al folio 27, suscrito por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre. 11.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha 02/11/2014 cursante al folio 28, en la cual se deja constancia de la entrega de: UN (01) PROYECTIL BLINDADO NO DEF. Y (01) PROYECTIL BLINDADO DEFORMADO, extraído al cadáver de la Víctima. 12.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 175, de fecha: 03/11/2014, cursante al folio 29 y su vuelto del Expediente, suscrita por el Detective Agregado: EILYN RUSSO, Funcionario adscrito a Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, realizada a UN (01) PROYECTIL BLINDADO NO DEF. Y (01) PROYECTIL BLINDADO DEFORMADO, extraído al cadáver de la Víctima. 13.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha: 02/11/2014, inserta al Folio 32 y su vuelto del expediente, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Sucre. 14.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha: 02/11/2014, inserta al Folio 33 y su vuelto del expediente, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Sucre, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento donde se aprehende a los Imputados: CARLOS MERCIET Y JAVIER VELIZ. 15.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02/1172014, inserto al Folio 34 y su vuelto del Expediente, realizada a la Víctima: JESUS NIETO, donde narra entre otras cosas lo que seguidamente se describe: “Me encontraba en los Bordones en compañía de Castillo Alexander....cuando vinimos de regreso en las motos, castillo se cae y se raspa la mano y el brazo, nos trasladamos al ambulatorio del cumanagoto, en eso que estamos aparecen tres sujetos, querían robarle la moto a castillo, metiéndose las manos por dentro de la camisa para amedrentar a castillo y quitarle su moto, castillo como pudo se defendió y lo hizo correr...luego se aparecieron un poco de gente y nos acorralaron, para agredirnos, luego de eso se apareció un carro sefir de color rojo, y de dentro del vehículo se baja un muchacho, yo digo que paso chamo yo soy policia, esos chamos nos querían robar, este me agarra por el cuello y me dice mala leche yo también soy policial, en eso veo a un muchacho moreno, flaquito, ojos grandes, que saca una pistola de color negro y le digo a mi compañero arranca que nos van a matar, yo prendí mi moto, pero veo que la moto de castillo no le quiere prender y comenzaron a echarle tiros a castillo y veo cuando cae en el suelo, yo arranco pirao mi moto y me echan plomo y me dan en la pierna derecha, y llego al punto de control que esta en la virgen del valle, y le manifiesto a los policías que a un compañero le habían dado unos tiros frente a la panadería la lusitana y que yo también estaba herido, rápidamente los policías llamaron a una ambulancia y se trasladaron al sitio donde estaba el funcionario herido, luego de eso una ambulancia lo llevo al hospital luego de varios minutos me entero por funcionarios de la policía que mi amigo castillo había fallecido...”16.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha: 02/11/2014 cursante al Folio 35 y su vuelto del Expediente, realizada al Testigo: NELSON RAMIREZ, donde informó entre otras cosas: “Yo venia pasando por la panadería lusitana, en el carro de mi papa con mi hermano, y me paré y me bajé, allí había una discusión entre unos muchachos y les pregunto que era lo que estaba pasando, uno de ellos me dice que los otros muchachos me querían robar, y los otros muchachos también manifiestan que eran ellos que quería robarles sus motos, en eso se bajo mi hermano y tuvo un intercambio de palabras con un muchacho allí, que tambien le decia que era funcionario es cuando veo al toyotero que le da la pistola a Carlos Eduardo y este comienza a soltar tiros a los dos muchachos que estaban en las motos, uno queda tirado en el suelo y el otro salió rápido, en eso me monto en el carro y me voy para mi casa...Diga Usted, “observo cuando el ciudadano a quien le dicen toyotero le dio el arma de fuego a Carlos Eduardo para que este a su vez le efectuara disparos que el causara daño físico a estos ciudadanos? CONTESTO: “Si yo lo vi”...” 17.- INSPECCIÓN N° HS-566, de fecha: 03/11/2014, Cursante al Folio 42 del expediente, suscrita por adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre. 18.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 176, de fecha: 03/11/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, realizada al arma de fuego. 19.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha 02/11/2014 cursante al folio 45. 20.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha 02/11/2014 cursante al folio 46. 21.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha: 03/11/2014, inserta la Folio 50 y su vuelto del Expediente, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Cumaná Estado Sucre, donde identifican plenamente al Imputado: NORBIN JAVIER LOBATON MARTINEZ. 22.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL CON IMPRONTA, de fecha 03/1172014, realizadas a los vehiculo involucrados, insertos en los Folios 52; 53 y 54 del expediente. Siendo entonces estos elementos de convicción los que sirven de fundamento a este Tribunal, a fin de poder considerar cubierto el segundo numeral de la citada norma, considerando existen suficientes elementos para considerar que estamos en presencia del delito precalificado por la representación Fiscal. Elementos de Convicción cursan en autos, los cuales fueron descritos anteriormente; los cuales ponen en evidencia de este juzgador, la conducta antijurídica desplegada por este ciudadano, para acordar una medida privativa judicial de libertad en su contra; por lo que corresponde entonces, verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad y a tal efecto, Observa: infiere la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Primer supuesto que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal, son constitutivos de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES AMBOS DELITOS EN GRADO DE INSTIGADOR, previstos y sancionados en los Artículos 406 Numeral 2 en concordancia con el Artículo 77 Ordinales 1, 4 y en relación con el 84 Numeral 1 todos del CÒDIGO PENAL VIGENTE; los cuales, por haberse realizado en fecha 02-04-2014, no se encuentra prescrito. 2) Que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Segundo supuesto que a criterio de esta Juzgadora se encuentra cumplido, tal como se evidencia de los medios probatorios que cursan en autos, los cuales fueron descritos anteriormente; y ponen en evidencia de este juzgador, la conducta antijurídica desplegada por estas ciudadanas. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, por la magnitud del daño causado en contra de la vida de un ser humano, y por la pena que pudiese llegarse a imponer en un supuesto debate oral y público. En cuanto a este Tercer supuesto, observa este juzgador, que dicha norma presenta dos condiciones para considerar que se ha cumplido este requisito; siendo la primera, el peligro de fuga; y la segunda, la obstaculización de la justicia, supuestos que a criterio de quien aquí decide, se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, si tomamos en cuenta la entidad de la pena a imponer; verificándose el supuesto contemplado en el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la magnitud del daño causado en contra de la vida de una persona. Es por todo lo antes expuesto, que este Tribunal desestima lo solicitado por la defensa, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, por la magnitud del daño causado. En razón de lo antes expuesto, este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho la solicitud de imponer en contra del imputado de autos, la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide. POR TODOS LOS RAZONAMIENTOS ANTES EXPUESTOS, ESTE TRIBUNAL PRIMERO PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Declara con lugar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado NORBIN JAVIER LOBATON MARTINEZ: Venezolano, de 26 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 20.574.107, Nacido en fecha: 16/02/1989, soltero, de profesión ú oficio: funcionario activo de la policía del Estado Sucre, residenciado en: Barrio Gran paraíso, sector 02, Calle 03, detrás de empresas polar, Cumaná, Estado Sucre, teléfono 0424-8011391, por su presunta participación en los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES AMBOS DELITOS EN GRADO DE INSTIGADOR, previstos y sancionados en los Artículos 406 Numeral 2 en concordancia con el Artículo 77 Ordinales 1, 4 y en relación con el 84 Numeral 1 todos del CÒDIGO PENAL VIGENTE. Líbrese boleta de encarcelación y oficio dirigido al IAPES. Se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. se acuerdan las copias solicitadas por las partes quienes deberán gestionar lo conducente a los fines de su reproducción. se acuerda agregar lo consignado por la defensora pública a la presente causa. Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones, a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público. Cúmplase. Los presentes quedan notificados con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 7:02 P.M.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

De la lectura del escrito recursivo, podemos establecer de una forma inicial, quien recurre motiva sus argumentaciones en contra de lo explanado y solicitado por el Ministerio Público, en lo que respecta a la consideración del primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al hecho punible como tal, toda vez que considera el mismo incurrió en la omisión de presentar el resultado del examen médico legal del ciudadano Jesús Nieto, ello para acreditar la existencia del delito de lesiones o el tipo penal referido por la vindicta pública.

En criterio de la recurrente los elementos de convicción que rielan a los autos y considerados para el decreto de la medida de coerción no son suficientes ni serios por parte del Ministerio Público para considerar a su representado como autor o partícipe de los delitos de Homicidio Intencional Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de instigador en perjuicio del occiso Alexander Castillo, y Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles frustrado en Grado de Instigador, en perjuicio de Jesús Nieto. De seguidas hace mención de la orden de aprehensión decretada en contra de su representado, motivos por los que considera no se configura este segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer requisitos del artículo 236 ejusdem, la recurrente alega que hay que analizar todas las circunstancias para determinar la existencia de una presunción en cuanto al peligro de fuga se refiere, y no de maneara aislada. Considerando que el tribunal no tomó en cuenta la profesión de su representado como funcionario activo del IAPES, que reside en esta ciudad; además de considerar la inconsistencia de elementos serios que inequívocamente lo señalen como autor o partícipe del delito, aunado a la presencia de una serie de vicios e irregularidades que se desprenden de la solicitud fiscal y de la decisión del Tribunal. Considerando por ello que no está acreditado este tercer requisito.

Ante estas consideraciones alegadas, esta Alzada al respecto considera oportuno y necesario precisar lo siguiente:
Ciertamente como lo señala la recurrente en fecha 05 de diciembre de 2014 se celebra la audiencia de imposición de orden de aprehensión (sobre la cual nos referimos posteriormente), en la cual de una manera amplia explica el motivo de la audiencia, concediéndosele de inmediato la palabra al representante del Ministerio Público, quien luego de insistir en la solicitud del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano NORBIN JAVIER LOBATON MARTÍNEZ, narró de manera amplia y en detalle los hechos sometidos a proceso e investigación, acontecidos en fecha 02/11/2014, y con ello con todas las circunstancias de tiempo, modo, lugar, así como el actuar de cada uno de los participantes en el mismo, sea como victimas, sean como autores y participes en el desarrollo de los mismos, los cuales culminaron con la muerte del ciudadano Alexander Castillo, y resultara herido el ciudadano Jesús Nieto, y subsumiendo tales hechos en las precalificaciones jurídicas ya antes señaladas en relación al representado de la recurrente de autos.

Es así como al referirse a la muerte del ciudadano Alexander Castillo, el Fiscal del Ministerio Público actuante, indicó el tipo de lesiones o heridas que este sufriera en su humanidad producidas por una arma de fuego, todo lo cual constaba en Certificado de Defunción suscrito por el Dr. Ángel Perdomo, Patólogo Forense de este Estado, la cual riela al folio 26 de las actuaciones remitidas a esta Alzada.

De igual manera expuso que el ciudadano Jesús Nieto resultó herido en la pierna derecha, éste logró a bordo de su moto llegar hasta el punto de Control ubicado en la Virgen del Valle donde los funcionarios allí ubicados lo hicieron trasladar a bordo de una ambulancia al hospital de la ciudad. Es de hacer notar que para el momento de celebrarse la audiencia, ciertamente por lo incipiente de las investigaciones no constaba en autos el resultado de algún reconocimiento médico legal a quien resultara herido, como lo fue el ciudadano Jesús Nieto, más sin embargo las heridas que éste sufriera fueron detalladas por el Ministerio Público en este acto de imputación, y consta en actas procesales, que en la misma fecha de la ocurrencia de los hechos, se ordenó le fuera practicado ese reconocimiento médico legal, tal como consta al folio 36 de fecha 02 de noviembre de 2014 que riela al folio 36 del Anexo remitido a esta. De igual manera el resultado del mismo riela al folio 179, fechado 14/11/2014, en el cual podemos leer: herida con arma de fuego de proyectil único. Características a distancia. Orificio de entrada tercio medio posterior externo muslo derecho. Orificio de salida tercio distal medial de muslo derecho. Rayos X muslo derecho sin lesión ósea.

Resulta así evidente la configuración de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por ser de fecha reciente. Es decir, constató el tribunal A Quo, el cumplimiento de primer requisito establecido ene. Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo de los requisitos como lo son los plurales elementos de convicción que en primer lugar de una manera amplia narró y expuso el representante de la Vindicta Pública actuante, y por lo que consideró así cumplidas las exigencias de los numerales 2 y 3 del artículo 236 ibidem, razones por las cuales solicitó al tribunal el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Norbin Javier Lobatón Martínez.

En este respecto, es de acotar que el Tribunal A Quo, para dictar la decisión recurrida, realizó un amplio análisis del contenido de las actas procesales existentes hasta el momento, y con ello, la revisión del contenido de las entrevistas, experticias ordenadas, cadena de custodia de las diversas evidencias recolectadas, así como la deposición de la misma victima sobreviviente a los hechos acaecidos, es decir, una extensa gama de elementos de convicción, suficientes para considerar cumplido la exigencia subsumida en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias todas que como lo fue en criterio de la juzgadora A Quo, esta Alzada también así lo comparte fueron suficientes para la configuración, como ha quedado dicho de este segundo requisito.

En lo que respecta al tercero de los requisitos del artículo 236 ejusdem, como lo es la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, señala la recurrente que las circunstancias que han de tenerse en cuenta para considerar su existencia han de ser analizadas en forma conjunta, en su totalidad y no de manera aislada. Criterio éste cierto, y que debe ser concatenado de una manera amplia con el resto de las actuaciones y elementos de convicción que obran en autos, para así poder determinar en forma simple la existencia o no de ese peligro de fuga o de obstaculización, por cuanto no podemos obviar que el legislador no exige la certeza de la existencia de este peligro de fuga, por ejemplo, considera suficiente la presunción, la sospecha, el criterio de probabilidad positiva de que ello pueda materializarse, para lo cual señala determinadas circunstancias, que en el caso que nos ocupa, al contrario de lo estimado por quien recurre, considera esta Alzada, la juzgadora A Quo, realizó un análisis concatenado de los hechos, los elementos de convicción existentes en esta etapa inicial o de investigación, cuando establece la magnitud del daño causado, la pena que pudiere llegarse a imponer, y si hubiere considerado lo que en criterio de quien recurre no hizo, como fue la condición de ser funcionario activo del IAPES como lo ha señalado en su escrito recursivo, incluso para considerar su conducta predelictual, no le hubiere dado un carácter favorable al mismo, pues esa cualidad lo

planta frente aun proceso penal, como el deber de estar al lado de lo justo, la protección social, a la comunidad, a sus habitantes.

De manera que considera este Tribunal Colegiado que en lo que respecta al cumplimiento de estos requisitos de procedibilidad para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad se han cumplido, siendo en este caso la misma procedente. Y ASÍ SE DECIDE.

Como argumento adicional, la recurrente nos plantea la situación referente a la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público, y acordad por el Tribunal de la causa.

Nos señala en su escrito, dos circunstancias, las mismas aplicables; es decir, una como lo señala con fundamento en el artículo 49.1 Constitucional, referida a que la misma puede ser solicitada por el Ministerio Público contra una persona sin que ésta haya sido previamente imputada. Una segunda posición, aquella que nos habla de la existencia de una previa citación en condición de investigado, sin que exista una identificación plena del imputado, y su notificación previa de lo que se investiga.

Precisemos al respecto: La orden de aprehensión que dicta el Juez si considera que la solicitud fiscal llena los requisitos legales correspondientes con la finalidad de aseguramiento procesal, particularmente del desenvolvimiento del acto procesal, donde lo que se busca es informarle e imponerlo de los hechos investigados y ejerza sus derechos para que se defienda del resultado de las investigaciones que de alguna manera lo involucran y vinculan al mismo que de alguna manera lo involucran y vinculan al mismo. De allí que no debe confundirse la orden de aprehensión con el decreto de la medida de privación de libertad.

Es así como inserto a los folios 96 al 103 riela escrito contentivo de la solicitud de Orden de Aprehensión suscrita por el Fiscal Tercero Provisorio del Ministerio Público, en la cual explana la ocurrencia de los hechos, y las circunstancias por las cuales considera la participación del ciudadano NORBIN JAVIER LOBATÓN MARTÍNEZ en los mismos.

En fecha 30 de noviembre de 2014, mediante decisión debidamente motivada el Tribunal A Quo, acuerda tal orden de aprehensión, ordenándose en la misma que una vez aprehendido sea puesto a la orden de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público a los fines de que sea presentado por ante el Tribunal de guardia. Puede apreciarse que el Tribunal A Quo analizó el contenido de las circunstancias que daban cumplimiento para sustentar tal solicitud por parte del Ministerio Público, circunstancias éstas concordantes a la vez con aquellas que han servido de fundamento para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En este sentido no podría hablarse de la violación del derecho a la defensa como lo ha hecho la recurrente y mucho menos del debido proceso, por cuanto, era ineludiblemente del conocimiento del imputado de autos la existencia de una investigación, la orden de aprehensión es solicitada para materializar su presencia ante el órgano jurisdiccional. Una vez presentado en su debida oportunidad procesal, al órgano jurisdiccional en atención y análisis de las circunstancias que rodean a los hechos sometidos a investigación, y de los cuales constata que emergen elementos de convicción en su contra, una vez impuesto de la orden de aprehensión, una vez que le
Es designado un abogado defensor, y éste ejerce su defensa con conocimiento de los hechos y circunstancias que el Ministerio Público abroga en su contra, es el juzgador quien decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual no conculca derecho alguno, por cuanto la misma ha sido decretada por el órgano jurisdiccional competente, y cuya medida se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. De allí que, el hecho de que la medida de coerción personal posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, por cuanto la misma recae sobre un ciudadano que se encuentra amparado a lo largo de todo el proceso que se inicia por el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último considera importante para esta Alzada, una vez analizados los planteamientos formulados por la recurrente de autos, que los mismos resultan contradictorios, incluso en su fundamentación con lo solicitado a esta Alzadas, por cuanto solicita se decrete la Nulidad de la decisión que decretó la medida de privación de libertad, y decrete a su favor una de las medidas cautelares contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo someta al proceso, y le permita su juzgamiento en libertad.

Al respecto hemos de precisar, que no existe duda y ha sido criterio constante y reiterado de nuestro máximo tribunal de la República, como también ha sido criterio compartido y reiterado de esta Corte de Apelaciones, que para la procedencia del decreto de una medida menos gravosa como lo establece el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal, se hace necesario y de cumplimiento ineludible y obligatorio, de los tres requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, es decir, debe preceder la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Si la recurrente considera que a su representado le es permitido y procedente el decreto de una medida menos gravosa a los fines de continuar la realización del proceso penal incoado en su contra en libertad; obviamente ha de considerar en primer lugar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el presente caso ha sido decretado ajustado a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón a la recurrente de autos, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VASQUEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano NORBIN JAVIER LOBATON MARTÍNEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 05 de Diciembre de 2014, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES AMBOS DELITOS EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 2 en concordancia con el artículo 77 ordinal 1, 4 y en relación con el 84 numeral 1 todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos ALEXANDER CASTILLO (Occiso) y JESÚS NIETO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
El Secretario,

Abg. LUÍS A. BELLORÍN MATA.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,

Abg. LUÍS A. BELLORÍN MATA

CYF/lem.-