TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 31 de Agosto de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-000783
ASUNTO : RP01-R-2015-000057

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ELOY RENGEL OTERO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos GENISE JESÚS GALANTÓN PEÑA y ROMBER JOSÉ ESTEVES RODRÍGUEZ, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 20.347.574 y 11.384.080, respectivamente, contra la decisión de fecha dieciocho (18) de enero de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los identificados encartados, por hallarse presuntamente incursos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en contra de EL ESTADO VENEZOLANO; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

El apelante señala que la representación del Ministerio Público, solicitó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados al estimar llenos los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, por estar los mismos incursos en el delito de PECULADO DOLOSO, sobre la base de declaraciones de un ciudadano que responde al nombre de JOSÉ FIGUEROA, quien afirmó que encontrándose de servicio como seguridad en el Hospital Central de esta ciudad, junto con otro compañero, observaron un vehículo sospechoso en las inmediaciones del área de radioterapia, escuela de bioanálisis dando aviso a funcionarios policiales que se trasladan al sitio, logrando ver a sujetos que huyen a la parte trasera del centro hospitalario, metiéndose en dirección contraria, logrando ver que un trabajador del hospital baja una caja del carro, pudiendo observar los efectivos policiales al aproximarse a la caja que esta contenía insumos médicos, por lo que se procedió a detener tanto a quien llevaba la caja como al dueño del vehículo.

Expresa igualmente el recurrente, que se cuenta con la declaración del ciudadano ORLANDO BRITO, quien señala el contenido de la caja, así como también con acta policial que narra los pormenores bajo los cuales se suscita la detención de los encartados, destacando que los funcionarios actuantes sin tomar las previsiones del caso, como lo son procurar la ubicación de testigos, se dirigen al sitio de los hechos y de forma sorprendente manifiestan practicar la detención de dos ciudadanos en su sitio de trabajo, al cual se refieren como almacenes; arguyendo además, que el Ministerio Público sustentó su solicitud de medida de coerción en una mera acta policial, así como en declaraciones de personas que actúan como entrevistadas de un supuesto hecho ocurrido en las inmediaciones del Hospital de esta ciudad, no participando como denunciantes.

Aduce igualmente el Defensor Privado, que en el caso que nos ocupa no se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 2 y 3 y de los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como también que la vindicta pública violó el contenido del artículo 111 numeral 11 ejusdem, al no constar en autos elementos suficientes que sustenten el pedimento fiscal, debido a que al ser parte de buena fe de acuerdo a lo previsto en el artículo 105 del texto adjetivo penal, debió solicitar libertad sin restricciones o una medida cautelar sustitutiva.

Destaca el recurrente, la ausencia de testigos presenciales o referenciales que refuercen el dicho policial, y que demuestren la participación de los imputados en el hecho investigado, así como también la ausencia de pruebas técnicas y la circunstancia de no haber sido encontrado en poder de los encartados evidencias de interés criminalístico, reiterando la cualidad de entrevistados de los ciudadanos JOSÉ FIGUEROA y ORLANDO BRITO, afirmando que los mismos no son denunciantes.

Prosigue indicando la Defensa, que los imputados fueron detenidos en un lugar, hora y circunstancias distintas, y que se evidencia la falta de inventario por parte de la persona encargada de suministrar productos como los incautados, por lo que a criterio del impugnante ante la ausencia de denuncia, inventario y facturación y ante la falta de un propietario de la mercancía, no puede afirmarse siquiera que se está en presencia de la comisión de un hecho punible, no obstante ello si se considera la tesis contraria, este delito sería uno de los denominados inacabados, como lo es el delito frustrado, pasando luego a aducir que los imputados al parecer encontraron una caja en uno de los basureros del hospital, lo que hace presumir que no se materializó la acción delictiva y en consecuencia se frustró, por lo que se estaría en presencia de un delito común frustrado y no de PECULADO DOLOSO.
Expresa de la misma manera el recurrente, que el numeral 3 del nombrado artículo 236 no se halla acreditado, al no encontrarse cubiertos los extremos del artículo 237 del texto adjetivo penal, ya que los imputados tienen arraigo en esta jurisdicción, son de escasos recursos y carecen de conducta predelictual; no existiendo tampoco peligro de obstaculización, ya que para poder demostrarse la veracidad de los hechos se requiere de pruebas técnicas, por cuando el procedimiento carece de pruebas testimoniales o de personas que funjan como denunciantes, mal pudiendo así los encartados destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, desconociendo la ubicación de la víctima, además su situación económica permite inferir que los mismos no pueden influir en testigos o funcionarios.

Arguye posteriormente, que el Tribunal A Quo violó el contenido del artículo 44 constitucional, citando luego el artículo 9 del texto adjetivo penal para finalmente solicitar, se analice el Recurso de Apelación interpuesto, se admita y sea declarado Con Lugar, revocando la decisión dictada y que se decrete libertad sin restricciones a favor de sus defendidos, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, remitiendo el asunto a la Fiscalía de proceso.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con Competencia en Materia Contra la Corrupción, el Abogado JOSÉ ÁNGEL FARIÑAS CAYAMO, Fiscal Auxiliar Interino adscrito a dicho Despacho Fiscal, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

“(…) Alega la defensa que la medida de coerción personal fue dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, aun cuando no están acreditados ninguno de los extremos de los tres numerales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo arguye que no se encuentra acreditado el peligro de fuga.
En este orden de ideas, esta representación fiscal pasa a contestar el recurso de apelación en los términos siguientes:
La presente causa se inicia por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito que no solo afecta al patrimonio del estado, sino a que a su vez atenta contra la actuación ética, responsable, honesta y leal que el estado ha confiado a sus funcionarios, correspondiéndole una pena conforme al citado artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción de tres (3) a diez (10) años de prisión y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.
En ese sentido, tenemos que se encuentra satisfecho el ordinal primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que para decretar la privación judicial preventiva de la libertad del imputado, debe estar acreditada la ocurrencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. A este respecto, debemos resaltar que el hecho es de reciente data por lo que no se encuentra evidentemente prescrito, por haberse producido en fecha 16 de enero del año 2015.
Ahora bien, en cuanto a los fundados elementos de convicción, que hace presumir que los imputados de autos han sido los autores o partícipe del hecho punible, basta con hacer lectura de las actuaciones que conforman el presente asunto, para de esa manera constatar que de las diferentes diligencias realizadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, surge razonablemente la certeza de que los imputados de autos han sido los autores de los hechos investigados, toda vez que ha quedado constancia mediante acta policial, acta de entrevista de funcionarios actuantes, experticia de reconocimiento legal de elementos recuperados y experticia de reconocimiento legal del vehículo utilizado para el traslado de los bienes objeto del delito, que los imputados ROMBERT JOSÉ ESTEVES RODRIGUEZ Y GENISE JESUS PEÑA suficientemente identificados, ambos empleados públicos que prestaban servicio en el Hospital Universitario Antonio Patricio Alcalá de esta ciudad de Cumaná, HUAPA como despachadores del servicio de almacén, fueron aprehendidos en las instalaciones del referido centro hospitalario, luego de que un trabajador de seguridad alertara a los funcionarios policiales de guardia, sobre un vehículo marca Toyota, modelo corolla de color azul con actitud sospechosa, específicamente en el área de análisis, lo que motivo a estos funcionarios policiales a trasladarse al sitio señalado, observando como el vehículo al percatarse de su presencia huyo en veloz carrera a la parte posterior del HUAPA, aparcándose en el vertedero de basura y observando al chofer introducirse en el área de almacén y al copiloto salir del vehículo cargando una caja, que luego de las pesquisas de rigor, se constato que tenia en su interior una caja de color blanco con algunas inscriptaciones sesimedical Canula IV método de esterilización oxido de etileno, contentiva de cuarenta y dos (42) Yelcos y unos envases de material plástico contentivo en su interior de un líquido color amarillo presuntamente líquido jabonoso antibacterial.
Bajo esta circunstancia, esta Representación Fiscal con Competencia en Materia Contra la Corrupción, estima que se encuentra satisfecho el ordinal segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que para decretar la privación preventiva de la libertad del imputado, deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Al respecto del Ordinal tercero del aludido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado solo tomando en consideración, la pena que pudiere llegar a imponerse, la cual en si límite máximo es de DIEZ AÑOS, resultando fundamento suficiente para considerar presente el peligro de fuga, conforme a los numerales 2, 3 y el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, esta digna Corte de Apelaciones del Estado Sucre, ha reiterado en diferentes decisiones, que los Tribunales de Control deben considerar para lograr dictar una medida de coerción personal como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que se encuentren llenos los extremos del hoy vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido ha dejado por sentado y solo por señalar una, en sentencia de fecha 18/06/2010 expediente RP01-R-2010-000121, con ponencia del Dr. Omar Sulbaran, lo siguiente:
(OMISSIS)
Como puede observarse, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, resulta ajustada a derecho pues la misma es dictada conforme a las previsiones establecidas en el referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar los derechos y garantías de los imputados de autos, ajustándose además, al criterio sostenido por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre…” (Negrillas de la Representación del Ministerio Público)

Finalmente, el representante fiscal solicitó se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada, y se ratifique la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos GENISE JESÚS GALANTÓN PEÑA y ROMBER JOSÉ ESTEVES RODRÍGUEZ.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha dieciocho (18) de enero de dos mil quince (2015), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…)En este estado toma la palabra la Juez y expone: “Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputados, oída la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público, quien solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados donde la defensa solicita la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; éste Tribunal para decidir observa: En el presente caso considera quien aquí decide, que conforme a los hechos y circunstancias narradas, efectivamente, estamos en presencia de la presunta comisión donde la acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos que configuran el mismo son de fecha reciente, es decir, del 16-01-2015, cuando siendo aproximadamente las 3:40 de la tarde, funcionarios del IAPES se encontraban en el SAHUAPA cuando se les acercó un ciudadano quien se identificó como seguridad de dicha institución de nombre Orlando Brito, manifestando que por el área de bionalisis se encontraba un vehiculo en actitud sospechosa, por lo que los funcionarios se dirigen hacia esa zona; cuando llegaron observaron un corrolla, de color azul, aparcado en el estacionamiento y este al percatarse de la comisión policial, huyó a veloz carrera observando que se dirigían a la parte posterior del HUAPA, por que lograron observar en el botadero de basura al mencionado vehiculo aparcándose y observaron al chofer introducirse dentro del almacén del mencionado centro asistencial y a otro ciudadano salir del lado del copiloto cargando una caja, por lo que los funcionarios le dieron la voz de alto, los cuales le preguntaron el contenido de la caja, colocándola en el pavimento y observando que la mismas contenía en su interior cuatro envases y una caja de yerco, indicando los vigilantes que dicha mercancía le pertenece al hospital, por lo que de forma inmediata se procedieron a detener al ciudadano. Seguidamente se les efectuó una revisión corporal, manifestando el oficial que no le encontró nada de interés criminalistico en su poder. Luego se precedió a trasladar al área del almacén HUAPA y solicitar la presencia del ciudadano dueño del vehículo que minutos antes estaba aparcado por la escuela de bionalisis y que posterior se aparcó por el área del botadero, acercándose un ciudadano manifestando ser el propietario de dicho vehículo, a quien le se indicó el motivo de la presencia, se identificaron como funcionarios, de igual forma se detuvo, así mismo se le realizó una revisión corporal, no encontrándose ningún elemento de interés criminalistico. Posteriormente se procedió a trasladar a dichos ciudadanos hasta el puesto de información del hospital para solicitar vía radial una patrulla para trasladar a los ciudadanos hasta el comando superior, una vez en el sitio fueron identificados como GENISE JESUS GALANTON PEÑA y ROMBER JOSE ESTEVES RODRIGUEZ. Así mismo se deja constancia que el vehículo que manejaba el ciudadano ROMBER JOSE ESTEVES RODRIGUEZ, cuenta con las siguientes características: marca toyota, modelo corolla, clase baby camry, tipo sedan, placa KAA06C, color azul. Y el material recuperado tiene las siguientes características: de una caja de material de cartón de color marrón contentivo en su interior de una caja de color blanco con algunas inscripciones sensimedical Cánula IV método de esterilización oxido de etileno, de la cual contiene en su interior cuarenta y dos (42) yercos; un envase de material plástico con la inscripción Cocacola, el cual contiene en su interior un líquido de color amarillo presuntamente líquido jabonoso antibacterial. Un envase de material plástico, con la inscripción pastor naranjada, contentivo en su interior de un líquido de color amarillo presuntamente líquido jabonosa bacterial. Un envase más grande de material plástico el cual se encuentra totalmente sellado y un envase grande de material plástico, contentivo de un líquido de color amarillo presuntamente líquido jabonoso antibacterial. Así mismo, existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal de los imputados Carlos Alexis Vásquez Patiño y Arquímedes Rafael Lachea Planché, como autores de los hechos punibles señalados; lo cual se desprende fundamentalmente de: Al folio 04 y vto, cursa entrevista de fecha 16-01-2015, realizada al ciudadano José Figueroa, suscrita por el funcionario receptor y el entrevistado. Al folio 05 y vto, cursa entrevista de fecha 16-01-2015, realizada al ciudadano Orlando Brito, suscrita por el funcionario receptor y el entrevistado. Al folio 06 y su vto, cursa acta policial de fecha 16-01-2015, suscrita por los funcionarios actuantes. Al folio 10, cursa planilla de vehículos recuperados, de un carro marca toyota, modelo corolla, clase baby camry, tipo sedan, placa KAA06C, color azul. Al folio 12, cursa registro de cadena de custodia de fecha 16-01-2015, de una caja de material de cartón de color marrón contentivo en su interior de una casa de color blanco con algunas inscripciones sensimedical Canula IV método de esterilización oxido de etileno, de la cual contiene en su interior cuarenta y dos (42) yercos; un envase de material plástico con la inscripción Cocacola, el cual contiene en su interior un líquido de color amarillo presuntamente líquido jabonoso antibacterial. Un envase de material plástico, con la inscripción pastor naranjada, contentivo en su interior de un líquido de color amarillo presuntamente liquido jabonosa bacterial. Un envase más grande de material plástico el cual se encuentra totalmente sellado y un envase grande de material plástico, contentivo de un líquido de color amarillo presuntamente líquido jabonoso antibacterial, suscrito por funcionarios. Al folio 13, cursa inspección de fecha 17-01-2015, realizada a un vehiculo marca toyota, modelo corolla, clase baby camry, tipo sedan, placa KAA06C, color azul, suscrita por los comisionados. Al folio 15, cursa experticia de reconocimiento legal N° 24, de fecha 14-01-2015, realizado a una caja de cartón de color marrón (regular estado de uso y conservación); a una caja de cartón de color blanco (se lee sobra la misma, cánula IV método de esterilización oxido de chileno, se aprecian 42 yelcos de tipo agujeta debidamente empaquetado y sellados herméticamente, dichas piezas se aprecian en regular estado y uso de conservación). Un recipiente elaborado en material sintético transparente, de los comúnmente conocidos como envases de tipo botella para refresco, posee una etiqueta de color rojo donde se lee cocacola, contentiva en su interior de un líquido color amarillento de fuerte aroma y regular densidad, (dicha pieza se aprecia en regular estado de uso y conservación). Un recipiente elaborado en material sintético semitraslucido de los comúnmente conocidos como envases de tipo botella APRA jugos pasterizados, posee una etiqueta sobre la cual se lee postor naranja (contentiva en su interior de un liquido color amarillento de fuerte aroma y regular densidad, se aprecia en regular estado de uso y conservación y un recipiente elaborado en material sintético de color blanco tipo garrafa, sellado herméticamente (contentivo en su interior de un líquido color amarillento de fuerte aroma y regular densidad); dichas piezas fueron valoradas en 1200 bs., suscrito por el experto. Al folio 16 y vto, cursa expertita de reconocimiento técnico, a un vehículo marca toyota, modelo corolla, clase baby camry, tipo sedan, placa KAA06C, color azul, donde se avaluó al mismo en 600.000 Bs, además presenta serial e identificativo de carrocería original, identificativo del motor original, y se encuentra en poder de la policía estadal, suscrita por los comisionados. Ahora bien, el Tribunal considera que existe peligro de fuga; en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, ya que la misma es considerablemente elevada, pues su limite máximo es de (10) años, circunstancia esta que pudiera influir en el ánimo de los imputados y llevarlos a tomar la determinación de fugarse o permanecer ocultos, evadiendo así el presente proceso penal que se les sigue; y por la magnitud del daño causado; por lo que considera este Tribunal que están llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3; y artículo 237, numerales 2 y 3, y parágrafo primero; todos del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, resulta procedente decretar la Privación de libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, declarándose asimismo improcedente la solicitud de Medida cautelar Sustitutiva de Libertad efectuada por la defensa. En lo relativo a la aprehensión de los imputados, estima quien decide, que de las actas se infiere, que la misma se produjo en supuesto flagrante delito y así se declara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, ello en virtud de lo solicitado por el Ministerio Público, y en atención a la previsión contenida en el artículo 373 ejusdem; y así se decide. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados GENISE JESUS GALANTON PEÑA, venezolano, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.347.574, soltero, de oficio estudiante y despachador de servicio de Almacén del HUAPA, de esta Ciudad de Cumaná, en fecha 25.08.1991, hijo de Carmen Peña y Antonio Galanton, residenciado en fe y Alegría, bloque 14, planta baja, apartamento 00-01, de esta Ciudad de Cumaná estado Sucre, numero telefónico: 0424-8189520 y ROMBER JOSE ESTEVES RODRIGUEZ, venezolano, de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.384.080, casado, de oficio despachador de servicio de Almacén del HUAPA, de esta Ciudad de Cumaná, en fecha 31.08.1972, hijo de Benedicta Rodríguez y German Esteves, residencia en Puerto la Madera, entrada de Pantanillo, casa sin número, frente a la Licorería Ñaoñao y a la cancha en esta Ciudad de Cumaná, esto Sucre, numero telefónico: 0416-3857927; por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción en contra de EL ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; y 237, numerales 2 y 3, y parágrafo primero; todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se califica la flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, en atención a la previsión contenida en el artículo 373 ejusdem. Líbrese boleta de encarcelación dirigida al Comandante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre. Remítase la presente causa en su debida oportunidad, a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público. Quedan notificados los presentes con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; cuestionando el fallo objeto de impugnación al estimar que los requisitos del artículo 236 ejusdem, no se encuentran cubiertos, con énfasis en el establecido en su numeral 2, indicando que de lo constante en autos no dimanan elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos, de modo tal que sea procedente la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Constituye el punto central del Recurso interpuesto, la ausencia de elementos de convicción, basado en la ausencia de testigos presenciales, ya que sólo se cuenta con el dicho policial y lo declarado por los ciudadanos JOSÉ FIGUEROA y ORLANDO BRITO, quienes dieron parte del hecho a los funcionarios actuantes, actuando como entrevistados y no como denunciantes.

Sostiene también el Defensor Privado, que las circunstancias de aprehensión fueron distintas a las narradas por los funcionarios instructores del procedimiento, y que dada la falta de denuncia, lo que entiende como ausencia de un propietario de los objetos incautados, no se puede estimar acreditado siquiera el numeral 1 del referido artículo 236, y que si por el contrario ello se considera procedente

Prosigue indicando la Defensa, que los imputados fueron detenidos en un lugar, hora y circunstancias distintas, y que se evidencia la falta de inventario por parte de la persona encargada de suministrar productos como los incautados, por lo que a criterio del impugnante ante la ausencia de denuncia, inventario y facturación y ante la falta de un propietario de la mercancía, no puede afirmarse siquiera que se está en presencia de la comisión de un hecho punible, no obstante ello si se considera la tesis contraria, este delito sería uno de los denominados inacabados, como lo es el delito frustrado, pasando luego a aducir que los imputados al parecer encontraron una caja en uno de los basureros del hospital, lo que hace presumir que no se materializó la acción delictiva y en consecuencia se frustró, por lo que se estaría en presencia de un delito común frustrado y no de PECULADO DOLOSO.

Expresa de la misma manera el recurrente, que el numeral 3 del nombrado artículo 236 no se halla acreditado, al no encontrarse cubiertos los extremos del artículo 237 del texto adjetivo penal, ya que los imputados tienen arraigo en esta jurisdicción, son de escasos recursos y carecen de conducta predelictual; no existiendo tampoco peligro de obstaculización, ya que para poder demostrarse la veracidad de los hechos se requiere de pruebas técnicas, por cuando el procedimiento carece de pruebas testimoniales o de personas que funjan como denunciantes, mal pudiendo así los encartados destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, desconociendo la ubicación de la víctima, además su situación económica permite inferir que los mismos no pueden influir en testigos o funcionarios.

Revisados como fueron tanto el escrito recursivo, así como los restantes autos que integran el presente asunto, debe iniciar esta Alzada puntualizando, que el Recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala el defensor apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende el impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por el recurrente, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputados, pudiera obedecer a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los encartados, máxime si se tiene en consideración que estos resultan aprehendidos bajo uno de los supuestos de flagrancia consagrados en el artículo 234 del texto adjetivo penal y que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado debe destacarse, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La afirmación anterior, es efectuada a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

Ahora bien, las argumentaciones defensivas con las cuales se pretende dar asidero a la tesis de inexistencia de elementos de convicción con base en la ausencia de denunciante y el carácter de entrevistados de los ciudadanos JOSÉ FIGUEROA y ORLANDO BRITO, quienes pusieron en conocimiento a los funcionarios actuantes de la ocurrencia de los hechos, imponen la revisión de ciertas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal relacionadas con el inicio del proceso penal, en primer lugar el artículo 267, conforme al cual “…cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio Público o un órgano de investigaciones penales…”, así las cosas, la denuncia, que es uno de los tres modos que pueden dar inicio a una investigación penal, siendo los otros la querella y la “notitia criminis” o averiguación de oficio, podrá formularse verbalmente por escrito y deberá contener los datos del denunciante y todo lo que pueda constarle respecto de los hechos, debiendo levantarse un acta en caso de ser formulada verbalmente en presencia del denunciante, quien la firmará junto con el funcionario receptor.

Debe acotarse también, que los ciudadanos ut supra identificados se identificaron como personal de seguridad del Hospital Universitario “Antonio Patricio de Alcalá”, ostentando por ende carácter de funcionario público, siendo la formulación de denuncia obligatoria de acuerdo a las previsiones del artículo 269 del texto adjetivo penal, en su numeral 2, que compele a quien tenga dicha condición a presentarla cuando en el desempeño de su empleo, se impongan de un hecho punible de acción pública; de esta manera las alegaciones que pretenden enervar la posibilidad de extraer elementos de convicción de las declaraciones de los ciudadanos JOSÉ FIGUEROA y ORLANDO BRITO, sobre la base de su carácter de “entrevistados” y no de denunciantes, resultan desacertadas ya que la entrevista a los fines de la obtención del conocimiento que los mismos poseen sobre los hechos investigados, no invalida en forma alguna la actuación practicada ni resta a los mismos el carácter de denunciantes.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, norma en la cual se encuentra establecido el delito de PECULADO DOLOSO; se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los imputados GENISE JESÚS GALANTÓN PEÑA y ROMBER JOSÉ ESTEVES RODRÍGUEZ, son autores o partícipes en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…Al folio 04 y vto, cursa entrevista de fecha 16-01-2015, realizada al ciudadano José Figueroa, suscrita por el funcionario receptor y el entrevistado. Al folio 05 y vto, cursa entrevista de fecha 16-01-2015, realizada al ciudadano Orlando Brito, suscrita por el funcionario receptor y el entrevistado. Al folio 06 y su vto, cursa acta policial de fecha 16-01-2015, suscrita por los funcionarios actuantes. Al folio 10, cursa planilla de vehículos recuperados, de un carro marca toyota, modelo corolla, clase baby camry, tipo sedan, placa KAA06C, color azul. Al folio 12, cursa registro de cadena de custodia de fecha 16-01-2015, de una caja de material de cartón de color marrón contentivo en su interior de una casa de color blanco con algunas inscripciones sensimedical Canula IV método de esterilización oxido de etileno, de la cual contiene en su interior cuarenta y dos (42) yercos; un envase de material plástico con la inscripción Cocacola, el cual contiene en su interior un líquido de color amarillo presuntamente líquido jabonoso antibacterial. Un envase de material plástico, con la inscripción pastor naranjada, contentivo en su interior de un líquido de color amarillo presuntamente liquido jabonosa bacterial. Un envase más grande de material plástico el cual se encuentra totalmente sellado y un envase grande de material plástico, contentivo de un líquido de color amarillo presuntamente líquido jabonoso antibacterial, suscrito por funcionarios. Al folio 13, cursa inspección de fecha 17-01-2015, realizada a un vehiculo marca toyota, modelo corolla, clase baby camry, tipo sedan, placa KAA06C, color azul, suscrita por los comisionados. Al folio 15, cursa experticia de reconocimiento legal N° 24, de fecha 14-01-2015, realizado a una caja de cartón de color marrón (regular estado de uso y conservación); a una caja de cartón de color blanco (se lee sobra la misma, cánula IV método de esterilización oxido de chileno, se aprecian 42 yelcos de tipo agujeta debidamente empaquetado y sellados herméticamente, dichas piezas se aprecian en regular estado y uso de conservación). Un recipiente elaborado en material sintético transparente, de los comúnmente conocidos como envases de tipo botella para refresco, posee una etiqueta de color rojo donde se lee cocacola, contentiva en su interior de un líquido color amarillento de fuerte aroma y regular densidad, (dicha pieza se aprecia en regular estado de uso y conservación). Un recipiente elaborado en material sintético semitraslucido de los comúnmente conocidos como envases de tipo botella APRA jugos pasterizados, posee una etiqueta sobre la cual se lee postor naranja (contentiva en su interior de un liquido color amarillento de fuerte aroma y regular densidad, se aprecia en regular estado de uso y conservación y un recipiente elaborado en material sintético de color blanco tipo garrafa, sellado herméticamente (contentivo en su interior de un líquido color amarillento de fuerte aroma y regular densidad); dichas piezas fueron valoradas en 1200 bs., suscrito por el experto. Al folio 16 y vto, cursa expertita de reconocimiento técnico, a un vehículo marca toyota, modelo corolla, clase baby camry, tipo sedan, placa KAA06C, color azul, donde se avaluó al mismo en 600.000 Bs, además presenta serial e identificativo de carrocería original, identificativo del motor original, y se encuentra en poder de la policía estadal, suscrita por los comisionados…”.

Llegado este punto resulta imperante para esta Instancia Superior puntualizar, en respuesta al cuestionamiento del recurrente respecto de la calificación jurídica, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en la audiencia de presentación de detenidos, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de la víctima del hecho, actas y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado.
(OMISSIS)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra de los ciudadanos GENISE JESÚS GALANTÓN PEÑA y ROMBER JOSÉ ESTEVES RODRÍGUEZ, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Privada.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Mención aparte amerita la afirmación efectuado por la defensa, conforme a la cual la medida de coerción impuesta a su defendido resulta violatoria del principio de presunción de inocencia, a criterio de este Tribunal Colegiado, la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, previa revisión de los extremos legales para su procedencia, no implica violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Por ello en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a garantizar fines estrictamente de orden procesal, sin que ello suponga de modo alguno que se de por sentada la culpabilidad de la persona sometida a proceso, es este criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como se evidencia del texto de Sentencia identificada con el número 069, de fecha siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), con Ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, fallo del tenor siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ELOY RENGEL OTERO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos GENISE JESÚS GALANTÓN PEÑA y ROMBER JOSÉ ESTEVES RODRÍGUEZ, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 20.347.574 y 11.384.080, respectivamente, contra la decisión de fecha dieciocho (18) de enero de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los identificados encartados, por hallarse presuntamente incursos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción en contra de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Secretaria

Abg. ROSA MARÍA MARCANO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. ROSA MARÍA MARCANO