TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 3 de Agosto de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-004485
ASUNTO : RP01-R-2015-000242

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH BETANCOURT PEÑA, en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, defensora de los ciudadanos ALEJANDRO RAFAEL MARTÍNEZ y WILMER RAFAEL MATA, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 25.100.489 y 17.447.379, contra la decisión de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos, por hallarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MIGUEL ALEJANDRO RAFAEL MÁRQUEZ ALPINO; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

La apelante manifiesta impugnar el fallo dictado por el Juzgado de mérito, al haberse considerado como suficientes para imponer a su defendido, de una medida de privación judicial preventiva de libertad, los elementos siguientes: 1.- Denuncia formulada por la víctima; 2.- Oficio donde se ordena la realización de una experticia de regulación prudencial a los celulares presuntamente despojados a la víctima; 3.- Memorando sin número, donde se ordena la realización de retrato hablado; 4.- Acta de investigación penal; 5.- Inspección número 128, realizada al lugar de los hechos; 6.- Acta de investigación penal, donde se deja constancia de la aprehensión de los imputados; 7.- Inspección número 151; 8.- Actuaciones relacionadas con los derechos de los encartados, Registro de Cadena de Custodia y evidencias físicas, relacionada con un celular incautado, que no se vincula con los denunciados por la víctima; 9.- Acta de Entrevista rendida por la víctima, en la cual amplía su declaración inicial; 10.- Impresiones de peritación realizadas al celular incautado; 11.- Experticia de seriales y avalúo real, realizada a las motos incautadas; 12.- Oficio donde se deja constancia que el ciudadano ALEJANDRO MÁRQUEZ, no presenta registros policial, mientras que el ciudadano WILMER MATA sí; siendo que conforme criterio de la defensa, no cursan en autos fundados elementos de convicción, exigidos por ley para la imposición de una medida de coerción personal.

Prosigue expresando la defensa, que en el caso que nos ocupa no existe un procedimiento en flagrancia, haciéndolo saber al Tribunal durante la audiencia de presentación de imputados, hallándose sus defendidos privados ilegítimamente de su libertad, lo cual se evidencia de la contraposición del acta de denuncia donde se refleja la fecha, día y hora de ocurrencia de los hechos y lo señalado en acta de investigación, a lo cual se aúna la inexistencia de una orden de aprehensión; subraya que no existe la pluralidad de elementos de convicción que exige la norma para imponer medidas de coerción personal, ya que si bien es cierto cursa en las actuaciones acta de denuncia rendida por la víctima, no es menos cierto que esta señaló desconocer al momento del supuesto robo, quiénes eran las personas que lo robaron, siéndole indicado por personas no identificadas la identidad de los presuntos responsables del hecho, circunstancia a la cual debe sumarse la inexistencia de testigos presenciales o referenciales que hayan observado el hecho o la detención de los encartados, la cual se produjo al día siguiente de haberse perpetrado el robo.

Destaca además la recurrente, que no fue encontrado en poder de sus defendidos, elemento alguno de interés criminalístico, circunstancia a la cual se adiciona la falta de individualización de la conducta de sus defendidos, siendo precisamente la fase y la oportunidad para realizar la imputación de cargos, pero obedeciendo a la conducta desplegada por un individuo.

Señala asimismo la impugnante, que para procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deben concurrir los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, no acreditándose en el caso de marras peligro de fuga, ya que la recurrida, sólo se limitó a decir que se encontraban acreditados los tres numerales de la norma en cuestión, aduciendo no obstante, en atención a la entidad de la pena a imponer, sin examinar el por qué se pone de manifiesto el parágrafo primero del artículo 237 del referido cuerpo normativo, disintiendo la defensa de la existencia de tal figura, por cuando sus defendidos han aportado un domicilio estable, con arraigo en el país, no se desprende de autos su voluntad de no someterse al proceso, el imputado ALEJANDRO MÁRTÍNEZ no posee registros policiales, y si bien es cierto el imputado WILMER MATA, si los presenta, ello no constituye impedimento para optar por una medida menos gravosa que la privación de libertad, y no se puede hablar de daño causado al no haberse demostrado la participación de los encartados en el hecho; siendo cualquier afirmación contraria violatoria del principio de presunción de inocencia, así como también del principio de afirmación de libertad, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicita la recurrente a esta Alzada, se declare con lugar el Recurso interpuesto, se anule la decisión apelada y que consecuencialmente se revoque la medida de coerción personal impuesta a sus representados, decretándose a su favor libertad sin restricciones.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía en Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL QUINTO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL-CUMANA, EN PRESENCIA DE LAS PARTES, HACE SU PRONUNCIAMIENTO, EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: En cuanto a la solicitud fiscal presentada como ha sido la misma, oído los alegatos de defensa y revisadas como han sido las actas procesales, considera que en la presente causa ha ocurrido un hecho punible precalificado por la representación fiscal como ROBO AGRAVADO, 458 del Código Penal en perjuicio de MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO) en virtud de los hechos ocurridos en fecha 16-04-2015, en virtud de denuncia interpuesta por la victima MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO), quien manifestó que se encontraba reparando su automóvil en la calle blanco bombona de esta ciudad y fue interceptado por dos ciudadanos desconocidos a bordo de una moto de la cual se bajo el barrillero y portando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte lo despojo de dos teléfonos celulares, uno Samsung y otro Huawei, luego el sujeto abordo nuevamente la moto y se fueron del lugar.. Este Juzgador, al revisar las actas procesales en atención a los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa: PRIMERO: Con respecto al numeral 1 del referido artículo considera quien decide que en el presente caso se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, delito éste precalificados como ROBO AGRAVADO, 458 del Código Penal en perjuicio de MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO). SEGUNDO: En cuanto al segundo extremo exigido por la norma del artículo del 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados de autos hayan sido autores o participes en la comisión del hecho punible ya acreditado, estima este juzgador que efectivamente de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por los imputados antes identificados, puede ser subsumida dentro del tipo penal que se le ha imputado, elementos éstos que surgen de las siguientes actuaciones procesales: Al folio 01 y su vto consta denuncia realizada por la victima de autos MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO), mediante la cual narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, Al folio 02 cursa consta oficio donde se ordena la realización de una experticia de Regulación Prudencial a los celulares despojados a la victima de autos, Al folio Nro 03, consta memorandun sin Nro. mediante el cual se ordena la realización de una Experticia de retrato hablado según los datos aportados por la victima MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO),Al folio 04 y su vto consta acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, Al folio 05 cursa Inspección Nro 128 realizada al Lugar de los hechos, Al folio 07 y su vto y 07 cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al CICPC donde se deja constancia de la detención de los imputados de autos, al folio nro 08 cursa inspección nro 151, A los folios 09 y 10 cursan actuaciones relacionadas con los derechos de los imputados de autos, Al folio 11 y su vto consta registro de cadena de Custodia y Evidencias físicas relacionada con el celular incautado en el presente asunto, al folio 13 cursa acta de entrevista realizada por el ciudadano MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO), donde amplia su declaración realizada a través de la denuncia interpuesta, A los folios 14 y 15 constan impresiones de la peritación realizada al celular blackberry incautado, Al folio 16 corre inserto solicitud de experticia de seriales y avaluó real a las motos incautadas en el presente asunto, a los folios 17 y 18 constan actuaciones relacionadas con los oficios contentivos de resulta de experticia de seriales y avaluó real a las motos incautadas en el presente asunto y al folio 19 consta oficio donde se deja constancia que el imputado Alejandro Márquez No presenta registros policiales ni solicitud alguna mientras que el imputado Wilmer Mata, presenta Tres registros policiales por trafico de drogas, Violencia y Resistencia a la autoridad y otro por el delito de Violencia Física. TERCERO: Igualmente, está cubierto el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, toda vez que de encontrarse los imputados en libertad pueden evadir la aplicación de la justicia en virtud de la pena a imponerse y por la magnitud del daño causado, existiendo además en el presente caso la presunción legal de peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, por cuanto la pena a imponer en caso de una condenatoria puede llegar a ser igual o superior a los diez años. Así mismo, dichos ciudadanos, de encontrarse en libertad pudieran comportarse de manera desleal o reticente, y de esta manera obstruir el fin de la justicia, o procurar influir en testigos para que falseen la verdad de los hechos, existiendo peligro de obstaculización, por lo que a criterio de quien aquí decide lo procedente y ajustado a derecho seria declarar con lugar la solicitud Fiscal y decretar la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados de autos. Por todas las consideraciones antes expuestas Este Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadales Y Municipales En Funciones De Control-Cumana Del Circuito Judicial Penal Del Estado Sucre Con Sede En La Ciudad De Cumana, Administrando Justicia En Nombre De La República Bolivariana De Venezuela Y Por Autoridad De La Ley, declara con lugar la solicitud fiscal y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos WILMER RAFAEL MATA, venezolano, de 33 años, titular de la CI 17.447.379 soltero, albañil, nacido en fecha 07-08-1981, hijo de Pablo Oca y Maria Mata y residenciado Calle Petión, Casa nro 50, Cumana Estado Sucre y ALEJANDRO RAFAEL MARTINEZ, venezolano, de 20 años, titular de la CI 25.100.489 soltero, vendedor de verduras, nacido en fecha 13-06-94, hijo de Alexander Márquez y Luisa Alpino y residenciado Calle Petión, Casa sin nro rosada de rejas blancas frente al taller Mecanicar Cumana Sucre Por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, 458 del Código Penal en perjuicio de MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO); todo, de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar lo solicitado por la Defensa, en el sentido que se acuerde para los imputados de autos, una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Se acuerda proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión de los imputados en flagrancia. Líbrese boleta de encarcelación dirigida al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, adjunta a oficio al Director del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, informándole que el imputado de autos, quedaran recluido en dicha sede a la orden de este Tribunal. (…)”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; iniciando su exposición con el señalamiento de su disenso respecto del pronunciamiento del Juzgado A Quo, en lo atinente a la acreditación de los requisitos del artículo 236 ejusdem, con énfasis en el numeral 2 de dicha norma.

Asimismo es criterio de la recurrente, que en el caso que nos ocupa, sus defendidos fueron ilegítimamente privados de su libertad, al no configurarse alguno de los supuestos de aprehensión en flagrancia, reiterando que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos, destacando que al formular denuncia la víctima expresó inicialmente, desconocer la identidad de las personas que le despojaron de sus bienes, la cual fue obtenida con posterioridad por el dicho de terceras personas, así como también que no existen testigos presenciales o referenciales del hecho ni de la detención de los imputados, no habiendo sido encontrada durante la misma en poder de los encausados, elemento alguno de interés criminalístico, no habiendo sido individualizada la conducta presuntamente desplegada por sus representados.

Asimismo la defensora pública, estima no cubierto el supuesto de peligro de fuga, arguyendo que el Tribunal A Quo sólo señaló que se encontraban llenos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin efectuar examen de las razones por las cuales se configuraba lo previsto en el artículo 237 ejusdem, afirmando discrepar de la tesis del Tribunal de mérito, ya que sus defendidos aportaron un domicilio estable, no existiendo evidencia de su voluntad de no someterse al proceso, y si bien es cierto que uno de ellos posee registros policiales, tal circunstancia no impide que pueda decretarse una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso, finalmente apunta que no ha sido demostrada la participación de los imputados en el hecho, por lo que no puede aseverarse que exista daño causado, soslayándose los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad con cualquier aserto contrario.

Es así como entrando a la resolución de las denuncias formuladas por la defensa, de la revisión detallada del escrito recursivo, se observa que en primer lugar sostiene que no se acreditaron los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de ausencia de elementos de convicción; es así como, en primer término debe puntualizar esta Alzada, que la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la defensora apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

En tal sentido, a modo ilustrativo, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por los encausados, en el supuesto del artículo 458 del Código Penal, norma en la cual se encuentra establecido el delito de ROBO AGRAVADO, se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que se individualiza la conducta desplegada por los presuntos responsables del hecho, al ser efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los ciudadanos WILMER RAFAEL MATA y ALEJANDRO RAFAEL MARTÍNEZ, son autores o partícipes en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…Al folio 01 y su vto consta denuncia realizada por la victima de autos MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO), mediante la cual narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, Al folio 02 cursa consta oficio donde se ordena la realización de una experticia de Regulación Prudencial a los celulares despojados a la victima de autos, Al folio Nro 03, consta memorandun sin Nro. mediante el cual se ordena la realización de una Experticia de retrato hablado según los datos aportados por la victima MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO),Al folio 04 y su vto consta acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, Al folio 05 cursa Inspección Nro 128 realizada al Lugar de los hechos, Al folio 07 y su vto y 07 cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al CICPC donde se deja constancia de la detención de los imputados de autos, al folio nro 08 cursa inspección nro 151, A los folios 09 y 10 cursan actuaciones relacionadas con los derechos de los imputados de autos, Al folio 11 y su vto consta registro de cadena de Custodia y Evidencias físicas relacionada con el celular incautado en el presente asunto, al folio 13 cursa acta de entrevista realizada por el ciudadano MIGUEL (DATOS RESERVADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO), donde amplia su declaración realizada a través de la denuncia interpuesta, A los folios 14 y 15 constan impresiones de la peritación realizada al celular blackberry incautado, Al folio 16 corre inserto solicitud de experticia de seriales y avaluó real a las motos incautadas en el presente asunto, a los folios 17 y 18 constan actuaciones relacionadas con los oficios contentivos de resulta de experticia de seriales y avaluó real a las motos incautadas en el presente asunto y al folio 19 consta oficio donde se deja constancia que el imputado Alejandro Márquez No presenta registros policiales ni solicitud alguna mientras que el imputado Wilmer Mata, presenta Tres registros policiales por trafico de drogas, Violencia y Resistencia a la autoridad y otro por el delito de Violencia Física...”.

Observa además esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de la víctima, actas, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados.

Ahora bien, en lo atinente a los alegatos defensivos relacionados con la ausencia de testigos, durante la comisión del hecho y durante el procedimiento que devino en la aprehensión del encartado, supeditar la procedencia de imposición de medidas de coerción personal a la presencia de testigos durante la perpetración del delito investigado resulta totalmente desacertado, por cuanto ello implica que en todo caso que el presunto responsable de un hecho punible, no pueda ser sometido a medidas de naturaleza cautelar a los fines de asegurar su sujeción al proceso penal, cuando procure llevar a cabo el mismo de forma subrepticia y ser visto, pese a existir otros elementos que le incriminen; de la misma forma es pertinente acotar, que conforme a lo previsto en nuestra Carta Magna y legislación patria, tampoco queda sujeta la aprehensión de quien presuntamente participare en un hecho punible a la presencia de testigos, siendo ello requisito para la realización de ciertas diligencias de investigación entre las cuales pueden mencionarse el allanamiento.

Abundando en lo relativo al punto que precede, debe destacarse que conforme nuestra legislación la detención de una persona procede cuando medie una orden judicial en su contra, o cuando se den los supuestos de flagrancia previstos en nuestro texto adjetivo penal, encontrándonos en el segundo de los casos mencionados de acuerdo a lo expresado por el Juzgado A Quo en el fallo impugnado, a saber, detención en flagrancia, lo cual es cuestionado por la recurrente, ello conduce a efectuar revisión del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), expediente 08-1010, con ponencia de la Magistrado GLADYS GUTIÉRREZ, fallo del siguiente tenor:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Como puede apreciarse, debe ser diferenciado el concepto de aprehensión in fraganti al delito flagrante. En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión de los encartados se produce en forma posterior al hecho producto de una actividad de investigación continua generada con motivo del delito, existiendo una fundada sospecha respecto de su presunta responsabilidad, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre éstos y el delito, por lo que al efectuarse la detención de los encausados en consonancia con las previsiones antes señaladas y que se comparecen perfectamente con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia.

En este orden de ideas, se observa que el Tribunal A Quo, desglosa en su motivación todos aquellos elementos de convicción que permitieron establecer la acreditación de los ordinales que conforman el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando en consecuencia se continuará por el procedimiento ordinario; dejando entrever con ello, que no se trata de una detención in fraganti. Circunstancias que permiten a quienes aquí deciden, considerar que en lo que respecta a los artículos 44.1 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida fue garante de los principios y derechos allí contemplados.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en el artículo 237 ejusdem en sus numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 del texto adjetivo penal en su numeral 2, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado.
(OMISSIS)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
(OMISSIS)
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra de los ciudadanos ALEJANDRO RAFAEL MARTÍNEZ y WILMER RAFAEL MATA, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Resulta pertinente en este punto destacar, en lo relativo a las figuras de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que la primera de ellas, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Mención aparte amerita la afirmación efectuado por la defensa, conforme a la cual la medida de coerción impuesta a sus defendidos resulta violatoria del principio de presunción de inocencia, a criterio de este Tribunal Colegiado, la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, previa revisión de los extremos legales para su procedencia, no implica violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Por ello en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a garantizar fines estrictamente de orden procesal, sin que ello suponga de modo alguno que se de por sentada la culpabilidad de la persona sometida a proceso, es este criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como se evidencia del texto de Sentencia identificada con el número 069, de fecha siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), con Ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, fallo del tenor siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH BETANCOURT PEÑA, en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, defensora de los ciudadanos ALEJANDRO RAFAEL MARTÍNEZ y WILMER RAFAEL MATA, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 25.100.489 y 17.447.379, contra la decisión de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos, por hallarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MIGUEL ALEJANDRO RAFAEL MÁRQUEZ ALPINO. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA