TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 25 de agosto de 2015
205º y 156º

ASUNTO: RP01-R-2015-000160

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VASQUEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 14 de Marzo de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FASCIMIL, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del CDI LEOPOLDO PALOMO EL ESTADO VENEZOLANO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VASQUEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

A tal efecto es necesario señalar los tres (03) supuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser concurrentes para que proceda la medida Privativa de libertad.

ART. 236. – Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

PRIMERO: El numeral 2 del referido artículo establece:
(…)

La referida norma establece que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, en el presente caso que nos ocupa es necesario señalar que los elementos de convicción estimados por parte del tribunal como suficientes para llenar el requisito establecido en el numeral segundo el del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, son suficientes en razón de las siguientes consideraciones:

Los hechos refieren la ocurrencia el día 12/03/15, se produce u robo en el cdi del municipio montes en donde la medico Liliana fue despojada de un celular de su propiedad, posteriormente los funcionarios aprehenden a mi defendido sin incautarle teléfono alguno, al folio riela en las actuaciones acta policial, entrevista de la ciudadana Liliana, reconocimiento legal a un facsímile, memorándum de registros policiales en donde se puede constatar que mi defendido no posee entradas policiales, es necesario que surgan (sic) otros elementos de convicción para considerar el vinculo o nexo de mi representado con el hecho, lo cual no existe, y ante tal inexistencia de elementos de convicción no puede considerarse satisfecho el numeral 2 del referido artículo.

Motivos estos que demuestran que en el presente caso no esta configurado el supuesto del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: El numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

(…)

Tal como lo señala el referido numeral hay que analizar las circunstancias del caso en particular y en el presente caso tenemos que Cuando mi representado fue detenido se encontraba llegando a casa de su abuela en dicho sector de periquito tal como señalo al Tribunal espontáneamente libre de apremio y coacción, por lo que mal podría considerarse que el numeral 3 del referido artículo 236 del COPP, este satisfecho y en ese sentido no hay una presunción directa del peligro de fuga, por lo que en este caso a los fines de decidir sobre el peligro de fuga se deberá tener en cuenta especialmente las circunstancias del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, SINDO tales circunstancias las siguientes:

ART.237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

(…)

Tal como lo dice el encabezado del artículo deberán considerarse todas las circunstancias del artículo 237 ejusdem y no una sola y de forma aislada, es decir, el peligro de fuga se determina analizadas todas las (sic) como en efecto se hacen a continuación:

1… De los datos aportados por mi representado y por el hecho de tener como defensa técnica a la Defensa Pública se desprende que es de escasos recursos y no tiene facilidad para salir del país o permanecer oculto.

2…..La pena que podría llegar a imponerse es de diez años a diecisiete años si bien es cierto excede de 10 años en su límite máximo por si sola no es suficiente como para presumir peligro de fuga.

3….No hay gran magnitud en el daño que se causo o que se pudo haber causado porque la intencionalidad no la hubo.

4….El Ministerio Público no incorporo elemento probatorio que demostrara una mala conducta o falta de sometimiento de mi representado a procesos anteriores y en tal sentido se debe considerar la circunstancia que lo favorezca que es el que en caso de haber tenido algún proceso mostró su voluntad de someterse, porque de lo contrario tendría alguna orden de captura.

5….El juzgador dio por probado que mi representado tenía una conducta predelictual, sin embargo no incorporo el Ministerio Público registros policiales, no antecedentes penales o copias certificadas de algún proceso que se le siga a mi representado, simplemente por que no las tiene, sin embargo aunque fuese cierto que mi representado tiene conducta predelictual, estaríamos en el caso de que solo encuadra dentro de una de las circunstancias para apreciar el peligro de fuga, más no dentro de las otras 4 circunstancias a valorar y el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal es claro cuando indica tener en cuenta las siguientes circunstancias, es decir habla en plural, señalando que no basta una, sino hay que valorarlas las cinco 5, de las cuales 4, señalan que mi representado no se fugara del proceso.

Motivos los antes señalados por los que considera la defensa que no esta acredito el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Razones estas por las cuales solicito que se anule la decisión tomada por el tribunal en donde decreta la Media Privativa de Libertad en contra de mi representado JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ,…y decrete a su favor una de las medidas cautelares contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo someta al proceso y al mismo tiempo le permita ser juzgado en libertad.

Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y en consecuencia sea declarada con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control en fecha 14 de Marzo de 2015 en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ,... y se decrete su libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de Marzo de 2015, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“…“Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputados, oída la exposición realizada por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. Carmen Lissette López, quien solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del CDI Leopoldo Palomo y Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano; en la cual la defensa solicita la libertad sin restricciones y subsidiariamente una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; éste Tribunal para decidir observa: En el presente caso, considera quien aquí decide que conforme a los hechos y circunstancias narradas, efectivamente, estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal y Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuya acción penal no se encuentra prescrita por ser de reciente data, es decir, del 12 de marzo de 2015; así mismo, existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, bien como presuntamente autor del hecho punible señalado lo cual se evidencia de los siguientes elementos de convicción: al folio 04 y su vuelto acta policial de fecha 12-03-15 donde se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, al folio 07 y 08 actas de denuncia formuladas por personas que se desempeñan como trabajadores en el turno de la noche en el CDI Leopoldo Palomo, al folio 10 inspección ocular realizada en el lugar donde presuntamente fueron sometidas las personas del CDI Leopoldo Palomo, al folio 11 y su vuelto registro de cadena de custodia de evidencias físicas correspondiente a la evidencia física incautada en la presente investigación, la cual es la siguiente: un facsímil fabricado en plástico envuelto en cinta pegante (teipe) de color negra, al folio 12 experticia de reconocimiento legal N° 032 de fecha 13-03-2015 efectuada a un facsímil fabricado en plástico envuelto en cinta pegante (teipe) de color negra, al folio 13 constancia de que el imputado de autos no presenta registros policiales. Ahora bien, el Tribunal considera que con los hechos antes descritos, así como con los elementos que conforman el presente asunto se ponen de manifiesto los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; así como se ha verificado que en actas surgen fundados elementos de convicción para estimar o presumir que el imputado JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, es autor o partícipe en la comisión del hecho punible aquí investigado; de igual manera el Ministerio Público ha solicitado como medida cautelar, la privación judicial preventiva de libertad en contra del referido imputado, circunstancia ésta que conllevan a este Tribunal al análisis del numeral 3 del artículo 236 citado, el cual requiere para la procedencia de la medida de coerción solicitada la existencia de la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación lo cual se determina con el análisis de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que en el presente caso, sí existe el peligro de fuga del imputado de autos, por la posible pena que podría llegarse a imponer en el caso, así como por la magnitud del daño causado; de igual manera se verifica esta circunstancia excepcional conforme al Parágrafo Primero de dicho artículo que establece “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; siendo que la pena que merece el delito imputado supera holgadamente los diez (10) años de prisión; de igual manera, se estima en el presente asunto el peligro de obstaculización de la investigación, puesto que a criterio de este Juzgador existe la grave sospecha de que los imputados puedan influir para que testigos, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; estando de este modo acreditado los requisitos de ley para estimar loa existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación conforme lo establecen los numerales 2 y 3 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 Eiusdem, circunstancias éstas que hacen imposible sustituir la medida de Privación Judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público, por una medida menos gravosa que garantice que los coimputados se mantengan apegados y presentes en el proceso, circunstancias éstas que pondrían en riesgo la finalidad del proceso, por ende, este Tribunal declara Sin Lugar la solicitud de la defensa en el sentido de acordar libertad Plena o la aplicación de una medida menos gravosa a su defendido y por el contrario acoge la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ. Así se decide.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Cuarto de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 24.129.497, de 22 años de edad, natural de Cumaná, fecha de nacimiento 25-05-92, soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Cheo Gregorio Hernández y Rosa González, residenciado en Caripito, sector el cementerio, casa sin N°, cerca de la bodega de la señora Noris, estado Sucre, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del CDI Leopoldo Palomo y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; y 237, numerales 2 y 3, y parágrafo primero; todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se califica la flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, en atención a la previsión contenida en el artículo 373 ejusdem. Líbrese oficio al Comando de Zona N° 53 de la Guardia Nacional a los fines de que traslade al imputado de autos hasta la sede de la Comandancia de la Policía del Estado Sucre, lugar donde quedará recluido a la orden de este tribunal. Líbrese boleta de encarcelación dirigida al Comandante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre. Remítase la presente causa en su debida oportunidad, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

La recurrente interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”;

De esta manera argumenta en relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se establece que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada haya sido autor o autora, partícipe en la comisión de un hecho punible, siendo que en el caso que nos ocupa, considera que los elementos de convicción que el tribunal considera como suficientes no lo son, ello por cuanto a su representado posterior a la ocurrencia de los hechos es aprehendido por funcionarios policiales sin incautársele teléfono alguno, sustraído a la médico Liliana. Es así como considera la inexistencia de elementos de convicción en su contras, por lo cual no se encuentra, según su criterio, satisfecho este segundo numeral.

De igual forma consideró que en cuanto al tercer numeral del antes citado artículo, considerándo la inexistencia del peligro de fuga por parte de su representado, el cual fue detenido llegando a la casa de su abuela en el sector periquito; debiéndose en todo ca so tenerse en cuenta las circunstancias establecida en el artículo237 ejusdem, es decir que el legislador habla en plural, no basta una sino que hay que valorarlas todas, motivos por los cuales considera que no está tampoco acreditado este tercer numeral del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente la apelante, solicita se anule la decisión tomada por el Tribunal en donde decreta la desestimación de la nulidad y se decrete a favor de su representado una de las medidas cautelares contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permita ser juzgado en libertad.

Al respecto llama poderosamente la atención para quienes aquí decidimos, el hecho de que la recurrente de autos, al pretender enervar la medida de privación decretada, inicia sus argumentos en contra de ésta, alterando en su narración los hechos, e incluso sin precisar en su exposición, circunstancias de tiempo, modo y lugar el cual los hechos investigados se produjeron, incluso en cuanto a la aprehensión de su representado, la cual se practicó en las adyacencias del Centro de Diagnóstico Integral, por funcionarios de la Guardia Nacional, sitio en el cual instantes antes se había cometido un hecho delictual.

Lo antes explanado consta en el contenido de Acta Policial de fecha 12/03/2015, la cual riela a los folios 04 y vuelto de la pieza que como “ANEXO” ha sido remitida a esta Alzada; y en la cual puede leerse con claridad la aprehensión del representado de quien recurre, a quien le es incautado en la pretina derecha de su pantalón un fácsimil que fue utilizado por el mismo para robar a los trabajadores del centro de salud.

De allí claramente establecida la solicitud de aprehensión en flagrancia solicitada por el Ministerio Público y calificada por el Tribunal A Quo.

Consideran necesario resaltar al respecto quienes aquí deciden, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el Derecho a la Libertad, consagrado en el artículo 44, siendo en principio un derecho inviolable, pero no obstante ello, establece la misma norma citada, dos excepciones para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; y así tenemos que en primer lugar, debe mediar orden judicial, y en segundo lugar que la detención se realice flagrantemente; por lo que ha de entenderse y concluirse de ello, que el juzgamiento en libertad dependerá básicamente de las razones determinadas por la ley y las apreciadas por el juzgador en el caso en particular. De allí que la Privación de Libertad legalmente acordada no puede considerarse violatoria de la presunción de inocencia y ésta puede subsistir durante todo el proceso, hasta el momento en que como consecuencia de una sentencia, el imputado sea considerado culpable o responsable de los hechos por los cuales ha sido procesado.

También, debe acotar este Tribunal de Alzada, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal, son garantitas del juzgamiento en libertad y de la presunción de inocencia, la medida judicial de privación preventiva de libertad impuesta al imputado de autos, no implica violación al principio de presunción de inocencia; ello, por cuanto dicha detención no puede verse como una pena anticipada, ya que el mismo estado de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es así como, sabemos que en nuestro actual proceso penal la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, ciertamente como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona ha de ser vista como culpable.

Es así como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra el representado de la recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere; ello trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Es por ello, que en esta primera etapa, podemos ver y así se establece, límites claros entre la investigación como una fase bien definida dentro de la sucesión de trámites que van desde la comisión del delito hasta el juicio propiamente dicho. Es decir, en esta etapa inicial, denominada de Investigación para unos, y para otros, preparatoria, es necesaria la comprobación del hecho punible; de lo que no existen dudas en el presente caso que nos ocupa, máxime si tomamos en cuenta el contenido del acta policial. Es decir, tampoco en esta afirmación niega la ocurrencia de los hechos por los cuales el Tribunal A Quo decretó de manera asertiva la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Aunado a lo antes dicho, en esta etapa inicial del proceso, se recolectaran las evidencias, circunstancias o fuentes de pruebas que permitan establecer la identidad de los presuntos autores y partícipes en el hecho punible investigado. Podemos así leer del contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, que existían suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado JORGE LIZARDO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, como presunto autor o partícipe de los hechos punibles atribuidos por el Representante del Ministerio Público, ya citadas con anterioridad.

Es oportuno y necesario de igual manera resaltar lo contradictorio de lo explanado y por ende solicitada por la defensa recurrente de autos, en cuanto a que al mismo tiempo que trata en su exposición de alegar la ausencia de participación en la comisión de los hechos investigados de su representado, aunado a considerar que no existe la figura de la flagrancia en su aprehensión, lo constituye contradictoriamente, su solicitud expresa de que sea decretada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, cuando como es sabido en materia penal, han de cumplirse previamente al otorgamiento o decreto de una de las modalidades de estas medidas cautelares, la procedencia de la medida de privación de libertad, razones por las cuales resulta contradictorio su planteamiento básico en el contenido del recurso presentado.

Todas estas actas inherentes a la presente causa como consecuencia y resultado de las diligencias de investigación practicadas, así como al resultado de la actuación de los órganos investigativos, fueron tomadas en cuenta y consideración por el Juez A Quo, a los fines de fundamentar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en contra del imputado de autos; todo lo cual se subsume dentro de las facultades inherentes a sus funciones de Juez de Control en nuestro sistema acusatorio penal vigente.

De manera que para este Tribunal Colegiado, no existen dudas en considerar que todas estas circunstancias y elementos de convicción emanados del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, constituyen esa pluralidad que cuestiona la recurrente para considerar la procedibilidad de la medida de privación de libertad en contra de su representado, considerándose por quienes aquí decidimos que no le asiste la razón al respecto.

En armonía con lo anterior, es propicia la ocasión para citar la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 150, de fecha 25/02/11 Con Ponencia de la Magistrada GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, sobre la Flagrancia que prevé:

“Omissis”

La Sala, para la decisión, observa:
1. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. El Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
2.1 De la privación judicial preventiva de libertad
Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. / (…)
En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
(…)
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

4. De las actas del expediente, de la exposición de la parte actora y de la representación del Ministerio Público, la Sala observa lo siguiente:
El pronunciamiento que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar se sustentó en el contenido del Acta Policial que se levantó, el 13 de noviembre de 2007, en la sede del Destacamento n.° 88 de la Guardia Nacional de Ciudad Guayana, donde se afirmó que el actual quejoso, Dany Daniel Santos Bolívar, había manifestado “que era el responsable y propietario de los efectos incautados en el vehículo, el cual le pertenece, asumiendo los hechos investigados”. Sobre tal afirmación, el tribunal de alzada expresó que el procesado de autos había sido aprehendido en “cuasi-flagrancia”, de modo que “ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición una orden judicial que avale el procedimiento de aprehensión”.

De manera que para este Tribunal Colegiado, no existen dudas en considerar que todas estas circunstancias y elementos de convicción emanados del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, constituyen esa pluralidad que cuestiona la recurrente para considerar la procedibilidad de la medida de privación de libertad en contra de su representado, considerándose por quienes aquí decidimos que no le asiste la razón al respecto, de modo pues, que obviamente la prisión preventiva, lejos de conculcar el principio de presunción de inocencia, trata de asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal; así como el garantizar la averiguación debida de los hechos, ajustado por supuesto al principio de la proporcionalidad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según sea el caso, de quedar sujeto al proceso penal, cuando (como en el presente caso), existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal.

Debe destacarse igualmente, que en el caso sub examine, se encuentra configurado los extremos 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, en atención a la entidad de la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, el cual no podemos obviar estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, el cual es calificado como pluriofensivo, circunstancias que afirman la presunción que requiere el legislador para que se acredite el peligro de fuga y de obstaculización referido al numeral 2 del artículo 237 ejuisdem; configurando así el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal .

Adicionalmente a ésto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, realizando un análisis completo y general de todas las circunstancias que rodean a la investigación iniciada, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo, es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales lo que conlleva la improcedencia de nulidad de acto alguno.

En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado con fundamento a todo lo expuesto, que la decisión dictada está conforme a derecho y a lo solicitado y el recurso interpuesto se ha de declarar SIN LUGAR, quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VASQUEZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JORGE LIZANDRO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 14 de Marzo de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FASCIMIL, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del CDI LEOPOLDO PALOMO EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
La Secretaria,

Abg. ROSA MARCANO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. ROSA MARCANO

CYF/lem.-