TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 13 de Agosto de 2015
205º y 156º

ASUNTO: RP01-R-2015-000265

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALEJANDRO J. SUCRE C., Defensor Público Segundo Auxiliar encargado en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JOSÉ JESÚS MALAVE CORDOVA, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 24 de Abril de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado ALEJANDRO J. SUCRE C., Defensor Público Segundo Auxiliar encargado en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JOSÉ JESÚS MALAVE CORDOVA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

Observa esta defensa que los elementos de convicción que tuvo el tribunal para decretar su decisión hoy objeto de apelación: Al folio 02 y su vto., cursa Acta Policial, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, quienes dejan constancia de la manera en cómo ocurrieron los hechos y la manera en la cual resultó aprehendido el imputado de autos. Al folio 03 cursa acta de aseguramiento de la droga. A los folios 07 y 08, registro de cadena de custodia y de evidencias físicas. Al folio 10, cursa Acta de Verificación de Sustancias, toma de alícuotas y Entrega de Evidencia, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia que la evidencia arrojo un peso bruto de trescientos sesenta y cuatro gramos con seiscientos miligramos (364 con 600 mg), determinándose un peso neto de Trescientos Treinta y Nueve gramos con Quinientos miligramos (339 g con 500mg), que al practicársele la reacción de orientación arrojo resultado positivo para presunta marihuana. Al folio 11 y su vto, cursa experticia de reconocimiento legal NC 072, al arma de fuego incautada. Al folio 12, cursa memorándum N° 9700-193, donde consta que el imputado de autos no presenta registros policiales.

(…)

¿Qué observa la defensa?

1.- Que mi defendido, en modo alguno, ha sido reconocido como autor del hecho. No existe en las actuaciones ninguna constancia de que se haya efectuado un reconocimiento conforme a las normas de nuestra ley adjetiva penal.

3.- Que no habiendo un claro y legal reconocimiento de mi defendido ni objeto alguno que lo relacione directa ni indirectamente con el hecho delictivo que es investigado, pues solo se narra lo transcrito por funcionarios actuantes y no como lo establece la sentencia N° 225 de fecha 23 de junio de 2004 y N° 345 de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, y que dentro de lo argumentado que…” el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…”aunado que no cursa inspección al sitio, en tal sentido la misma sala considera que es impretermitible advertir que la practica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no portaban realmente. Es por ello que es indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportara convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado, entonces no hay fundados elementos de convicción para estimar que sea el autor o participe del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. …en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD,…en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR,…en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, mucho menos para privarlo de su libertad por éstos.

(…)

La Recurrida decreta, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi representado sin existir elementos de convicción, en las investigaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, ya que se evidencian de las mismas una serie de circunstancias que violentan manera flagrante los Derechos y Garantías que amparan los artículos 46 y 49 ambos Constitucional, tal afirmación obedece a los siguientes argumentos:

De las actas procesales que conforman el presente asunto, no surgen elementos que acrediten la participación y autoría contra de mi representado, toda vez que existe total contradicción en lo manifestado por los funcionarios actuantes. Observa esta defensa como ya lo ha señalado anteriormente, total contradicción en lo señalado por los mencionados funcionarios y sin la presencia de testigos, razón por la cual no existen suficientes elementos de convicción para imputarle los hechos aquí narrados a mi hoy representado y que resulto detenida en el procedimiento.

Se evidencia de la investigación, que el tipo legal no se configura, ello en virtud de que el concepto de ocultamiento, fue erróneamente interpretado por la Fiscal, así como por el recurrido, analicemos el concepto jurídico de ocultamiento u ocultar: Ocultamiento Sin que se advierta. En secreto, Escondida. Sin ser visto ni oído. Esconder, Encubrir. Tapar. Cubrir de la vista. Disimular. Escondimiento personal.

Ahora bien, ¿no le puede atribuir el ministerio público el presuntamente haber ocultado, la droga aparentemente encontrada (solo por el dicho de los funcionarios) en el terreno baldío?, existe contradicción respecto a si estaba o no. Se pregunta esta defensa: ¿Estaba o no mi defendido dentro del terreno donde ocurrieron los hechos?, ¿Puede ser atribuido en estas circunstancias el delito de ocultamiento a mi defendido?

Con respecto al delito de resistencia a la autoridad, como demuestra el representante del Ministerio Público si mi hoy representado se resistió tal y como lo es manifestado por los funcionarios, ¿o es tal, y como mi representado lo manifestó a esta defensa y en la misma sala de audiencias?

Igualmente con respecto al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, no esta configurado por lo que mal pudo el Juzgado acoger tal pedimento, pues mi representado manifestó que el adolescente que fue capturado con el arma de fuego, no estaba con el si no con los muchachos que huyeron al hacerse notar la presencia policial, y el solo se quedo estático en el sitio.

Por otro lado, difiere también esta defensa de la decisión tomada por el referido tribunal al acoger la petición fiscal, debiendo prosperar la libertad sin restricciones a favor del mencionado ciudadano, evidenciándose que la conducta del mismo no se subsume en los referidos tipos penales. Pues los señalamientos realizados debió el ciudadano juzgado tomar en cuenta que el mismo se encuentra asistido del principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, no desprendiéndose de las actuaciones su no voluntad de no someterse al proceso, habiendo aportado un domicilio estable, lo que no impidió para que pudiera optar a una medida menos gravosa, como pudiera ser un régimen de presentaciones. Cabe destacar que no se encuentra acreditado el peligro de fuga por lo ya señalado y si tomamos en cuenta la pena que conlleva el tipo penal no podríamos hablar en esta fase de ello ya que estaríamos desvirtuando los aludidos principios y en lo que respecta a la obstaculización tampoco se ha acreditado de que manera pueda influenciar, destruir o modificar elementos de convicción. Así mismo ciudadanos Magistrados observo esta defensa que mi representado no presenta registros policiales ni solicitud alguna y por ende no posee conducta predelictual que pudo llevar al referido Juez a acoger la solicitud realizada por la vindicta pública. Por lo que ratifica y difiere esta defensa por la sencilla razón que apenas estamos en la fase de investigación y aun no esta comprobada, con sentencia firme, la participación o autoría de mi defendido en estos hechos y que lo haga merecedor de la calificación de los delitos precalificados. Razón por la cual solicita esta defensa, a la honorable Corte de Apelaciones, desestime dicha precalificación jurídica.

Por todos y cada uno de los argumentos señalados por esta defensa, que el presente recurso de apelación de auto, sea declarado Admisible y en consecuencia Con Lugar, por no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 236, específicamente el ordinal 2, del Código Orgánico Procesal Penal, y sea impugnado el fallo recurrido, otorgándosele la libertad a mi defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Estado Sucre, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:
“OMISSIS”:
(…)
Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente la Juzgadora al proveer sobre la misma explana se una manera amplia y totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el Juzgador toma las siguientes consideraciones para decidir:

A criterio de quien aquí da respuesta al acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido; así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal; para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera debe entenderse que se da inmotivación en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hecho y de derecho; en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos Judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo.

Bases o fundamentos de hecho y de derecho que así han de apreciarse al contenido de la sentencia recurrida:

…si bien fue adoptada la medida de coerción personal para la imputada por ser esta la más idónea, cabe resaltar al efecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)

En tal sentido se realizan las consideraciones siguientes, a saber:
En primer lugar si se analiza el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; efectivamente de la solicitud que fuere presentada por este representante Fiscal surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; esto en razón a que inicialmente la pena que podría llegarse a imponer en el caso la cual es de 8 a 12 años de prisión, superando a todas luces los 10 años, tal y como así lo refiere el parágrafo Primero del artículo 237 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del código Orgánico Procesal Penal, en donde entre cosas se presumía el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Circunstancias estas que efectivamente concurren y así fueron explicadas por el Juez razonablemente en la decisión. Igualmente la magnitud del daño causado, en el presente caso ha de estimarse que, pues de conductas delictivas, previamente deliberadas y coordinadas; producen un daño colectivo de altísima relevancia, hasta el punto de ser considerado en múltiples, reiteradas y concurrentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia como delito de lesa humanidad.

Es innegable que la conducta desplegada por el imputado de marras se subsume en los tipos penales precalificados y sobre los cuales podría devenir la acusación en su contra y ello es así toda vez que como se ha señalado, los imputados actuaron de manera constante y permanente con voluntad consciente y deliberada en la comisión de Ilícitos penales que atentan contra la salud pública.

Hecho este que ha sido de carácter permanente, con el especifico fin o propósito de cometer delitos lesionadores no sólo del orden público, en su doble connotación de violación del orden jurídico y de la tranquilidad social en el ejercicio de las actividades civiles, sino de la salud de los asociados. El propósito de consumar ilícitos que atenten contra la salud pública es el mal en potencia que anima la asociación en concierto, circunstancia que de por sí conlleva el poder de perjuicio traducido en alma social.

(…)

Bases o fundamentos de hecho y de derecho que en criterios reiterados y sostenidos todos, de carácter y naturaleza vinculante por nuestra jurisprudencia patria, según así han sido establecidas en sentencias emanadas de nuestro más alto Tribunal de la República, como así se observa en reciente decisión de la Sala Constitucional donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, se trata del fallo número 595, expediente 10-1306 del 26 de Abril de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López; a lo que efectivamente hace mención en uno de sus extractos:

(…)

Al respecto igualmente ha sido criterio sostenido por la Sala de Casación Penal y que ha señalado en jurisprudencia reiterada y pacífica, según sentencias donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, como la son la Número 20, expediente C10-301 del 27 de Enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño…
(…)

…Número 77, expediente A11-088 del 03 de Marzo de 2011, con Ponencia de la Magistradas Ninoska Beatriz Queipo Briceño; Número 127, expediente C10-217 del 05 de Abril de 2011, con Ponencia de la Magistradas Ninoska Beatriz Queipo Briceño;…
(…)

Al respecto igualmente ha sido criterio sostenido por la Sala Constitucional y que ha señalado en jurisprudencia reiterada y pacífica, según sentencias donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la aprehensión en flagrancia, como la son la Número 150, expediente 08-1010 del 25 de Febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Gladis Gutierrez Alvarado;…

(…)

Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia N° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez:…

(…)

Del estudio de la resolución Judicial, que ha sido demandada por la Defensa Pública, quien a su vez aduce entre otros motivos la aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe agudizar esta representación fiscal al respecto que efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen cono objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y siendo pues en este caso la privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional, que bien es aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este no escapa de su ámbito y esfera de aplicación.

A tal efecto, debe estimar esta representación Fiscal que la aplicación e imposición de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Juzgador en este caso especifico, no constituyen acto de errónea apreciación en la imposición de la medida de coerción y menos aun inobservancia de los preceptos jurídico-normativos relacionados al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como pretende la defensa Pública señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantista del sentenciador al momento de emitir su fallo; todo ello en razón a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela da a los Jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre la base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del Juicio. Al respecto ha de referirse que las precitadas normas y que fueren inquirida por el recurrente, recoge circunstancias que indefectiblemente deben ser analizadas por el Juez, y que evidentemente fueron analizadas donde determino la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, mas aun determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de manera aislada, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determinó que de otorgarse la medida de coerción personal se estarían vulnerando los principios fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por supuesto, para que cualquier medida cautelar sea impuesta por un Juez penal, debe hacerse bajo los principios de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad, principios todos que predominan y constituyen el sustentáculo y soporte de la sentencia que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que se dictare que para la fecha sobre el ciudadano JOSÉ JESÚS MALAVE CORDOVA, ut supra identificado.

Por todo lo antes expuesto es que acudimos ante usted en el lapso legal previsto en la Ley, a CONTESTAR como en efecto contestamos el recurso DE APELACIÓN DE AUTO de interpuesto por la representante de la Defensoría Pública del Estado Sucre, en contra de la decisión de fecha 24/04/2015 emanada del tribunal Cuarto…en Funciones de Control,…del estado Sucre,…esperando que esta contestación sea apreciada en su definitiva, admitido conforme a derecho y se haga lo pertinente y necesario para velar por los intereses de LA COLECTIVIDAD.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de Abril de 2015, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“…SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL CUARTO PENAL DE 1RA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL-CUMANÁ Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en presencia de las partes pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos: Oída la Fiscal del Ministerio Público, escuchado lo alegado por la defensa, y revisadas las actuaciones, este Tribunal observa, que estamos en presencia de delitos que merecen pena privativa de libertad, los cuales ha precalificado la Fiscalía del Ministerio Público, como los delitos de OCULTAMIENTO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, hecho punibles de acción publica, los cuales no se encuentra prescrita, por ser de fecha resiente es decir en fecha 22 de abril de 2015, siendo la 1:20 p.m., cuando funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, se encontraban por el barrio Los Cocos, específicamente por el sector La Canal, cuando avistaron a dos ciudadanos que se encontraban sentados en el hombrillo de la acera, pudiendo visualizar que uno de ellos portaba un arma de fuego, por lo que los funcionarios se identificaron y les dieron las voz de alto, huyendo velozmente ambos ciudadanos, produciéndose una persecución, observando a uno de los ciudadanos, de piel morena, vestido con un pantalón tipo bermudas, color beige y sin camisas, soltaba el arma de fuego, y se introducían en la vivienda, y observando que el otro ciudadano llevaba una bolsa de color blanco, ingresando los funcionarios con seguridad a la vivienda, observaron que la vivienda era una fachada, porque se trataba de un terreno baldío, donde lograron darles capturas, procediendo a realizarles una revisión corporal, no encontrándoseles ninguna evidencia de interés criminalístico en su poder, sin embargo al revisar minuciosamente el lugar se incautaron una (01) bolsa de color blanco, con las inscripciones BAMBINO, ropa para niños, contentiva de seis (06) envoltorios de regular tamaño, envueltos en material sintético transparente, contentivos a su vez en su interior de residuos vegetales de color verde y olor fuerte, de la presunta droga denominada CRIPY; y el arma colectada y soltada por el otro ciudadano, se trataba de un (01) arma de fuego tipo escopeta, marca RENEGADO, modelo MANIOLA, calibre 12 mm, serial 1174, con cacha y guarda mano de material sintético de color negro, con una correa de color negro, sin cartuchos, quedando los mismos detenidos, siendo IDENTIFICADO como JOSE JESUS MALAVE CORDOVA de 30 años de edad, quien poseía la droga y otro identificado como adolescente. Asimismo se observa que existen los siguientes elementos de convicción: Al folio 02 y su vto., cursa Acta Policial, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, quienes dejan constancia de la manera en cómo ocurrieron los hechos y la manera en la cual resultó aprehendido el imputado de autos. Al folio 03 cursa acta de aseguramiento de la droga. A los folio 07 y 08, Registro de cadena de custodio y de evidencias físicas. Al folio 10 , cursa Acta de Verificación de Sustancia, toma de alícuota y Entrega de Evidencia, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia que la evidencia arrojo un peso bruto de Trescientos Sesenta y Cuatro gramos con Seiscientos miligramos (364g con 600mg), determinándose un peso neto de Trescientos Treinta y Nueve gramos con Quinientos miligramos (339 g con 500mg), que al practicársele la reacción de orientación arrojo resultado positivo para presunta marihuana. Al folio 11 y su vto., cursa experticia de reconocimiento legal N° 072, al arma de fuego incautada. Al folio 12, cursa memorandum N° 9700-193, donde consta que el imputado de autos no presenta registros policiales. Considerando este Juzgador, que están llenos los dos supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los numeral 1, 2 por cuanto estamos en presencia de los delitos de OCULTAMIENTO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el Articulo 218 del Código penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el Art. 264 de la LOPNNA, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como existen suficientes elementos de convicción para estimar la presunta participación o autoria del imputado de autos en tales hechos; ahora bien, en lo que respecta al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga considera este Juzgador que por la posible pena a imponer se pone de manifiesto los numerales 2 y 3 del artículo 237 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la posible pena a imponer supera los diez (10) años estando ante un posible concurso real de delitos, motivo por el cual se hace imposible sustituir la medida de privación judicial de libertad por una menos gravosa como lo ha solicitado la defensa, por lo tanto es que este tribunal, acoge totalmente la solicitud fiscal en cuanto a los delitos de OCULTAMIENTO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el Articulo 218 del Código penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el Art. 264 de la LOPNNA, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE JESUS MALAVE CORDOVA, por cuanto como ya se expuso considera este tribunal que se encuentran acreditados los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 237 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal declarándose Sin Lugar la solicitud de Libertad Sin Restricciones o en su defecto la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad solicitada por la defensa pública. POR LO QUE ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL, EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara CON LUGAR, la solicitud fiscal y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado JOSE JESUS MALAVE CORDOVA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 16.816.190, de 30 años de edad, natural de Cumaná, fecha de nacimiento 28/06/1984, soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo de los ciudadanos Cruz Córdova y Oscar Malave, residenciado en la Urbanización Nueva Cumana, Calle02, Nro. 08 Cumana Estado Sucre, por la presunta comisión de los delitos OCULTAMIENTO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el Articulo 218 del Código penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el Art. 264 de la LOPNNA, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Líbrese boleta de encarcelación dirigida al Comandante del IAPES. Se acuerda remitir la presente causa en su oportunidad a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público y seguirla por las reglas del procedimiento ordinario. Se decreta la aprehensión en flagrancia. Los presentes quedan notificados, con la lectura y firma de la presente acta, conforme a lo previsto en el artículo 159 del COPP. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 01:18 p.m.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, la contestación del al mismo y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

El fundamento del recurso de apelación interpuesto, está centrado en lo establecido en el ordinal 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a aquellas decisiones que declararen la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

Los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos, referidos al segundo requisito establecido por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considera la inexistencia de fundados elementos de convicción que hagan autor o partícipe a su representado en los hechos punibles que le atribuye el Ministerio Público. Que su defendido no ha sido reconocido como autor del hecho. Que no existe ninguna constancia de que se haya realizado un reconocimiento conforme a las normas de nuestra ley adjetiva penal.

Se lee que esgrime el recurrente estas observaciones, más sin embargo nada nos dice en cuanto a quién se refiere que no lo ha reconocido como autos del hecho que se imputa en su comisión. Luego manifiesta de forma contradictoria que no se corresponde con las modificaciones que ha acontecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal que ha permitido la variación de los criterios jurisprudenciales en torno a las diversas actuaciones o diligencias de investigación, como en el presente caso. Se correspondía a esta clase de actuaciones, como lo es la inspección de personas, y a diferencia con lo establecido hoy día en el artículo 191 ejusdem, donde el legislador no establece de forma obligante o como requisito impretermitible el acompañamiento o presencia de testigos para llevar cabo dicha inspección. Al mismo tiempo que todo este cambio de criterio se sustenta además al hecho cierto, solicitado como ha sido por el representante del Ministerio Público al considerar que así aconteció en la causa que nos ocupa, el decreto o calificante del Tribunal de la causa de la aprehensión en flagrancia, circunstancia ésta que deja sin lugar la necesidad o el requisito indiscutible de la presencia de la figura de testigos para su validez, o la necesidad de que éstos corroboren el dicho de los funcionarios actuantes.

No obstante estas argumentaciones y criterio expuesto, es oportuno recordar que la precalificación dada a los hechos es de carácter provisional por lo incipiente de las diligencias de investigación ordenadas a realizarse, y la misma está sometida a cambios, desde el momento mismo que considera el Ministerio Público que procede la presentación o formulación de acusación fiscal o presentación de actos conclusivos, y en oportunidades posteriores a lo largo del desarrollo del proceso penal, que incluye la etapa del juicio oral y público.

Aunado a lo antes dicho, refiere el recurrente que no se configuran los tipos legales, fijados, es decir, los tipos penales que el Ministerio Público ha considerado se subsume la conducta de su representado, poniendo en duda lo explanado por los funcionarios aprehensores en el acta levantada con ocasión del procedimiento llevado a cabo, en la cual manifestaron el hallazgo de droga en un terreno baldío, así como en cuanto a si estaba o no su representado en dicho terreno. Igual circunstancia alega en lo que respecta en cuanto al delito de resistencia a la autoridad, y el uso indebido de adolescente para delinquir, cuando su representado ha expresado que aquél no se encontraba con su persona sino con unos muchachos que huyeron al notar la presencia policial.

Es así y por estas razones que el recurrente de autos considera que no debió prosperar la medida de privación de libertad, sino por el contrario; debió hacerlo el de la libertad sin restricciones.

No obstante esta afirmación, se contradice quien recurre, al argumentar de igual manera que su representado reunía las condiciones para optar a una medida menos gravosa, por cuanto lo asiste el principio de presunción de inocencia y el de libertad, aunado a ello, el mismo aportó un domicilio estable, no se desprende de las actuaciones el no querer someterse al proceso, todo lo cual en su criterio lo hace optar a un régimen de presentaciones.

En lo que se refiere al segundo de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso, éstos no son suficientes para considerar llenos este requisito, procediendo de seguidas a hacer el señalamiento del contenido de algunas actas procesales por las cuales se tuvieron como suficientes para la atribución de su participación o autoría en los hechos punibles por los cuales ha sido sometido a investigación.

Sabemos que ciertamente éstos deben ser varios, fundados, suficientes para llevar a la convicción racional de estimar y sospechar por parte del juzgador que el imputado de autos, el cual es señalado e imputado por el Ministerio Público, y con respecto al cual se establece esa sospecha de posible o probable culpabilidad, que de manera alguna conculca el principio de presunción de inocencia que el recurrente invoca en su escrito recursivo a favor de su representado; y le permiten estimar razonablemente que han sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles sometidos a investigación. Es así como debemos recordar que, la privación de libertad que pueda decretarse en esta etapa inicial del proceso, no debe interpretarse como la aplicación de una pena anticipada, su finalidad es esencialmente de carácter procesal, para garantizar el cumplimiento de los actos procesales inherentes al proceso mismo.

El maestro Beccaria, en su inmortal obra “ De los Delitos y De las Penas”, plasmó al respecto entre otras cosas los siguiente:

OMISSIS. “La cárcel es, pues, la simple custodia de un ciudadano hasta que sea juzgado culpable; y siendo esta custodia esencialmente penosa, debe durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura posible. El rigor de la cárcel debe ser solo el necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos. El proceso mismo debe terminarse en el más breve tiempo posible....La ley, pues señalará los indicios de un delito que merezca la custodia del reo, que lo someta a una investigación y a una pena.(pág. 129).

De manera que el legislador penal no exige al juzgador en esta primera etapa del proceso penal vigente el cual se rige por el sistema acusatorio, la certeza de esos elementos de convicción, tan solo la existencia de la sospecha, de su convicción. De allí esa diferencia con la certeza, sea positiva o sea negativa, con la certeza y la duda y con la certeza y la probabilidad, en lo que a la responsabilidad del imputado se refiere. De allí que al considerar el juzgador la existencia de la probabilidad positiva en cuanto a la responsabilidad de quien es señalado como imputado, que es lo que en nuestro sistema se exige para el dictar la prisión preventiva, podrá el juzgador hacerlo sin la exigencia, como ha quedado dicho de la certeza.

De esta manera al analizar y realizar la revisión de la decisión que se recurre, en base a estos alegatos esgrimidos por el recurrente, podemos quienes aquí decidimos constatar como el Juez A Quo de una manera coordenada e hilada con amplio análisis del contenido de las actas procesales conteniendo el resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, verificó y explanó racionalmente su convicción en cuanto a considerar el cumplimiento de este segundo requisito del artículo 236 ejusdem, sometido a observación por quien ejerce este recurso de apelación que nos ocupa.

. No obstante esta afirmación, y bajo el óbice de lo que ha quedado expuesto en los parágrafos que preceden con respecto a la etapa de investigación y la sospecha sea positiva conjuntamente con las probabilidades que se toman en consideración bajo el análisis establecido por el legislador penal en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; considera este Tribunal Colegiado que el análisis del contenido de las actas procesales referidas por el juzgador para emitir su pronunciamiento, se hizo acorde a su contenido y a los elementos que respaldaban su convicción que incidiría en el decreto de la medida de privación de libertad, todo lo cual se encuentra conforme a derecho.

De igual manera al analizar y examinar el contenido del Acta Policial, de fecha 22 de abril de 2015, en la cual se explana la forma en la cual es detenido el representado del recurrente, y éste alega en su escrito recursivo que el mismo se quedó quieto ante la presencia policial; sin embargo, en el contenido de esta Acta Policial, se establece de forma clara por los funcionarios actuantes que al imputado de autos representado por quien recurre, era la persona que portaba en sus manos una bolsa de color blanco con inscripciones de Bambino, cuando ingresó a la vivienda, vivienda ésta que los funcionarios se percataron era solo la fachada que resguardaba un terreno baldío, donde lograron darle captura y al realizar una exhaustiva revisión en el lugar lograron incautar la antes mencionada bolsa conteniendo en su interior seis envoltorios en material sintético, con residuos vegetales de color verde y olor fuerte de la presunta droga denominada cripy

En cuanto al tercer requisito del artículo 236 Ibidem se refiere, como lo es el de la presunción razonable de la existencia del peligro de fuga, considera quien recurre que no se acredita el peligro de fuga en torno a la magnitud de la posible pena que pudiere llegarse a aplicar y la magnitud del daño causado, no asistiéndole al mismo la razón de considerar como lo manifiesta en su escrito recursivo que, el presumir este peligro de fuga, o el de obstaculización compromete la presunción de inocencia, nada más alejado de la realidad y de todo racionamiento jurídico legal, en cuanto a conocer a lo que realmente este principio se refiere, y el por qué el,mismo aún ante una medida extrema de privación de libertad, como ha ocurrido en el presente caso; el mismo subsistirá hasta tanto el proceso penal incoado en contra de su representado llegare a culminar con el dictamen de una sentencia condenatoria. Considerar lo contrario y considerar esta medida extrema como el establecimiento de una pena anticipada es desconocer el sentido y esencia de este principio fundamental en todo proceso penal, de carácter universal.

De allí que resulta importante resaltar de manera breve, el criterio doctrinario sustentado en cuanto a que, el peligro de fuga ha sido considerado como el fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo, por encontrar el Estado un límite absoluto en la imposibilidad de realizar juicios en ausencia. De allí el maestro Binder Alberto, en su obra “Introducción al derecho procesal penal”, p.199; concluye que, la prisión preventiva sólo es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado.

Para ello el juzgador A Quo consideró en su existencia, previo el análisis del contenido de las actas procesales, como lo dejó plasmado en el contenido de la decisión recurrida, la existencia de las circunstancias subsumidas en los ordinales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando al respecto el quantum de la posible pena a imponer supera los diez años estando ante un posible concurso real de delitos, motivo por el cual se hace imposible sustituir la medida de privación de libertad por una menos gravosa, como lo había solicitado la defensa, razones por las cuales acogió lo solicitado por el Ministerio Público, de manera acertada en criterio de esta Alzada.

Es oportuno recordar al respecto, que cuando se habla del peligro de fuga, nos estamos refiriendo a la probabilidad cierta y fundada, de que el imputado de autos en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer a la pena que se le podría imponer.

De igual manera es oportuno señalar que los elementos de convicción que han emergido del contenido de las actas procesales como ha quedado expuesto, no deja duda alguna de la procedencia acertada de las precalificaciones jurídicas que a los hechos ha dado el Ministerio Público, las cuales comparte así mismo esta Alzada.

Considerando así quienes aquí decidimos que la decisión recurrida en el presente caso concreto está ajustada a Derecho, motivo por el cual considera no le asiste la razón al recurrente de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al recurrente de autos, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALEJANDRO J. SUCRE C., Defensor Público Segundo Auxiliar encargado en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JOSÉ JESÚS MALAVE CORDOVA, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 24 de Abril de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
El Secretario,

Abg. DANIEL SALAZAR VELÁSQUEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. DANIEL SALAZAR VELÁSQUEZ.

CYF/lem.-