TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 11 de Agosto de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-005144
ASUNTO : RP01-R-2015-000288

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora del ciudadano WILBER RIMBERTO ROMERO ALVARO, imputado de autos, de 38 años de edad, natural de Lima, Perú, número de pasaporte 4432425, contra la decisión de fecha cinco (5) de mayo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del identificado encartado, por hallarse presuntamente incurso en la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARIA ISABEL TERRAZAS GIRÓN (OCCISA); esta Corte de Apelaciones a los fines de resolverlo hace las consideraciones siguientes:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y a las que ocasionen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el propio código; expresando entre otras cosas lo siguiente:

Invoca la apelante, lo establecido en los tres extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que éstos deben ser concurrentes para que proceda la Medida de Privación Preventiva de Libertad; específicamente hace mención a lo contemplado en el numeral 2 de la referida norma, que establece que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora en la comisión de un hecho punible.

Continúa alegando, que de la evaluación de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, se evidencia que con los mismos, solo se puede presumir la posible existencia de un hecho punible, destacando que en la audiencia de presentación de detenido hizo oposición a la solicitud hecha por la representación fiscal, ya que considera estar en presencia de lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 210 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en relación a la entrevista rendida por una niña menor de 5 años, alegando que no fue asistida por su representante legal, debido a que la mencionada vecina que consta en las actuaciones no es familiar de la niña, por lo que considera la recurrente estar en presencia de una falta por parte del Tribunal A Quo al no decretar la nulidad absoluta de conformidad con los artículos 174 y 175 ejusdem, la misma no comprende cuál fue el grado de participación del encartado en el delito investigado, toda vez que del examen de autos se evidencia que no riela elemento alguno que comprometa la responsabilidad de su defendido y que no se individualiza de manera separada cuál fue la conducta presuntamente desplegada por el imputado.

En estrecha relación con lo anterior, la defensa arguye que no puede señalarse que su defendido sea inequívocamente el autor del delito de FEMICIDIO, haciendo mención a la inexistencia de objetos incautados, testigos, y cadena de custodia de evidencias físicas, destacando que la entrevista realizada a la niña se encuentra viciada de nulidad absoluta, reiterando que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al numeral 2, por lo que solicita la libertad sin restricciones de su representado, indicando la carencia de testigos que dieran credibilidad a la detención del encausado realizada por los funcionarios policiales.

Invoca la defensa a favor del encartado, el principio de presunción de inocencia, señalando que el mismo no cuenta con recursos económicos, circunstancia que se evidencia del empleo del servicio de Defensa Pública, por lo que mal puede sostenerse que el mismo obstaculizaría el proceso; asimismo arguye, que la investigación realizada por el cuerpo de seguridad fue llevada a cabo con base en supuestos y sin un mínimo de fundamento que señale como imputado a un ciudadano protegido por el principio de presunción de inocencia, recalcando que no se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, de la misma forma, señala que conforme al artículo 237 del mismo cuerpo normativo, parágrafo primero, existe una excepción que tienen en sus manos los Jueces de Control para considerar la prisión preventiva y decretarla cuando no se encuentren llenos los extremos del referido artículo 236, siendo que conforme criterio de la recurrente, en el presente caso no existen elementos de convicción que comprometan responsabilidad penal, solo presunciones de culpabilidad que violan la legislación venezolana.

Por otra parte, manifiesta que el numeral 3, del varias veces mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco se encuentra acreditado, ya que no existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso, por cuanto su representado es una persona de bajos recursos económicos, que no tendría los medios como marcharse del país y mucho menos forma de influir negativamente en el desarrollo de la investigación, asimismo invoca a favor de su defendido la presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Arguyendo en este sentido igualmente, que la representación fiscal no incorporó elemento alguno que demostrara mal conducta por parte del encartado o falta de sometimiento a procesos anteriores, debiendo considerarse que en caso de haber tenido un proceso, el imputado mostró su voluntad de someterse.

Finalmente, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, en razón de lo antes expuesto que el Recurso de Apelación interpuesto sea Admitido por no ser contrario a derecho y haberse presentado en el lapso correspondiente, debidamente fundado y motivado y consecuencialmente sea declarado Con Lugar, anulándose la Decisión Recurrida, y que en su Lugar se Decrete a favor del ciudadano WILBER RIMBERTO ROMERO ALVARO, la libertad sin restricciones.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha cinco (5) de mayo de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Seguidamente, este Juzgado Quinto de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace su pronunciamiento en los siguientes términos: COMO PUNTO PREVIO: En atención a la petición de la defensa de nulidad del acta de entrevista cursante al folio 20 y su vuelto de las actuaciones, fundamentada en el hecho que la declaración rendida por la niña, quien es hija del hoy imputado y de la víctima fallecida, el funcionario actuante dejó expresa constancia de que la declaración fue rendida acompañada de su representante legal, es preciso señalar que al folio 31 de la causa cursa acta de nacimiento expedida por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre, donde se asienta el nacimiento de la niña a la que hace mención el funcionario en el acta policial ya identificada. Ahora bien, nos encontramos en una fase inicial del proceso donde el Ministerio Público recabará las diligencias pertinentes y necesarias a los fines de soportar un acto conclusivo, ciertamente la defensa pública ha manifestado ante la sala una circunstancia que para el Ministerio Público debe ser relevante investigar, en este sentido como operador de justicia y a los fines de garantizar el debido proceso la vindicta pública con las amplias facultades que tiene y que están conferidas tanto en la Constitución Nacional como en la norma adjetiva penal, debería tomar parte de los alegatos esgrimidos por la defensa a los fines de clarificar como ya se indicó si el acta del funcionario actuante Ángel Figueroa, fue tomada con las debidas garantías, así como determinar las razones por las cuales se deja constancia que la misma fue tomada en presencia del representante legal de la niña, en este sentido, y como ya se indicó a los fines de no cercenar el derecho que tiene el Ministerio Público de investigar, pero más allá de ello se investigue en torno a la nulidad que ha sido planteada por la defensa, declarándose en consecuencia Sin Lugar lo solicitado por la defensa, por encontrarnos en una fase primigenia del proceso. Y así se decide. PRIMERO: Vista la solicitud del representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra del imputado de autos, escuchados los alegatos esgrimidos por la defensa, y una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por ser de fecha reciente, ya que el mismo ocurrió en fecha 03/05/2015; encontrándose lleno el numeral 1 del artículo 236 del COPP. Así mismo se observa, que está dado el segundo requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado antes identificado, es autor o partícipe del hecho punible investigado, como se evidencia de los siguientes elementos de convicción: A los folios 02 al 03 Acta de investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos CICPC, Cumaná , donde narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos. Al folio 05 cursa Inspección Nro. HS-203. A los folios 06 al 09 cursa impresiones fotográficas. Al folio 10 cursa Inspección Nro. HS-204. A los folios 11 al 15 cursa impresiones fotográficas. Al folio 16, 17 cursa registro de cadena de custodia y de evidencias físicas. A los folio 20 cursa acta de Entrevista rendida por los testigos. Al folio 28 cursa Experticia de Reconocimiento legal Nro. 093, al folio 31 cursa acta de Nacimiento. Al Folio 32 Cursa Protocolo de Autopsia. Se observa igualmente que está cubierto el tercer numeral del artículo 236, ya que existe peligro de fuga, existe peligro grave que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o influya para que testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de ello por estar satisfecho los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del COPP, se Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad; en contra del imputado de autos y así se declara. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado WILBER RIMBERTO ROMERO ALVARO, venezolano, de 38 años de edad, natural de Perú Lima, Nacido en fecha 07/04/1977, soltero, de profesión Comerciante, Pasaporte Nro. 4432425, hijo de los ciudadanos Luís Andrés Romero y Natividad Alvaro, residenciado en el sector Guarapiche, casa S/N, frente al Hotel Mediterráneo, avenida Rotaria, Cumaná, estado Sucre, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 del Código Penal numeral 1º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARIA ISABEL TERRAZAS GIRON (…)”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La recurrente interpone su recurso de apelación en contra la decisión de fecha cinco (5) de mayo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano WILBER RIMBERTO ROMERO ALVARO, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4 y 5, que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva … 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.

Afirma la impugnante, que al evaluar los elementos de convicción que acompañan el escrito de solicitud fiscal, solo puede conjeturarse la comisión de un hecho punible; en este orden de ideas aduce, que durante el acto de audiencia de presentación de imputado, se opuso al pedimento del Ministerio Público por estimar que en el caso sub examine no concurren los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, destacando que no existen suficientes elementos de convicción que permitan inferir que el encausado sea autor o partícipe del delito por el cual se le imputó.

De la misma manera, expresa la impugnante que el Juzgado A Quo incurrió en una falta, al no declarar la nulidad de la declaración tomada a una niña de cinco años de edad, al estar del supuesto contemplado en el artículo 49 numeral 5 de la Carta Magna y ante la violación de los artículos 210 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la infante no fue asistida por su representante legal, cuestionando también la falta de individualización respecto de la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos.

De la misma forma, cuestiona la Defensa Apelante, recalca la improcedencia de la medida de coerción personal impuesta al encartado, al no existir elementos de convicción que comprometan su responsabilidad en el hecho investigado, dado que no se colectaron objetos ni cursan en autos declaraciones de testigos.

Sostiene que el requisito del numeral 3, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la acreditación de peligro de fuga o de obstaculización del proceso, no se encuentra cubierto, toda vez que su defendido, quien se encuentra amparado por la presunción de inocencia, es una persona de escasos recursos, que no cuenta con medios que le permitan abandonar el país ni tiene forma de influir de manera negativa en el desarrollo de la investigación; finalmente expresa, que la representación de la vindicta pública no llevó a los autos, ningún elemento que evidencia voluntad del imputado de no someterse al proceso.

Examinados los alegatos de la impugnante, en primer lugar debe resaltar esta Instancia Superior, que con el Recurso de Apelación se persigue el examen y revisión de la decisión recurrida por el Tribunal Superior Ad Quem, quien tiene la competencia para el conocimiento del proceso, de manera exclusiva, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como así lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así también, se debe destacar que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que: “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

Por su parte establece el artículo 426: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Igualmente, precisa esta Corte de Apelaciones que de conformidad con lo establecido en el artículo el artículo 440 ejusdem, el Recurso de Apelación debe estar debidamente fundado.

De las normas precitadas se infiere, que el recurso indubitablemente, requiere de ciertos requisitos de procedibilidad, tanto para su admisión, y sustanciación, como para su resolución; es decir, que su ejercicio está condicionado al cumplimiento de los requisitos o circunstancias materiales o formales; los cuales de no cumplirse, podrían dar lugar a la inadmisión o desestimación del recurso.

Es así como tenemos, que de acuerdo con el sistema acogido por nuestra Ley Penal Adjetiva, el Recurso de Apelación exige motivo y fundamentación; distinguiéndose lo uno de lo otro; lo primero se refiere a las causales para sostener el recurso y lo segundo, se equipara a la argumentación o razonamiento sobre el asunto impugnado, ya que no basta con la alegación de las causales, sino que hay que demostrar los hechos en los cuales se apoya el recurso; esto es, que la recurrente, además de indicar las causales en las cuales se sustenta el recurso, debió indicar los argumentos y razones, para demostrar los hechos en los que se apoya la impugnación; así como el derecho lesionado con la resolución judicial y la subsanación que se busca; cubriendo en definitiva los aspectos exigidos en los precitados artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que con las exigencias del texto adjetivo penal se delimita el objeto que examinará el Tribunal de la Instancia Superior.

En este orden de ideas, es propicia la ocasión para citar el criterio doctrinario sustentado por ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal”, respecto a la impugnabilidad objetiva y a la procedencia de los recursos al señalar:

“La procedencia de los recursos consiste en la relación objetiva, general y abstracta que establece el legislador respecto a aquellas decisiones que declara posibles de impugnación por medios concretos. Es decir, la procedencia del Recurso es la autorización conferida por el legislador para impugnar decisiones concretas y determinadas con recursos concretos y determinados. La procedencia de un recurso es siempre un problema de impugnabilidad objetiva, pues se refiere al derecho que tiene las partes, consideradas en abstracto, de impugnar con un determinado recurso solo determinadas decisiones, de conformidad con la ley…” (Resaltado Nuestro)

Por otra parte, señala, respecto a la interposición de los recursos y la impugnabilidad objetiva, lo que a continuación se transcribe:

“…Dentro de las condiciones de impugnabilidad objetiva, la forma de interposición de los recursos es un rasgo distintivo, pues cada recurso tendrá una forma y un lapso específico para su presentación y por ende para su admisión. En este Sentido, el artículo 435 del COPP expresa lo siguiente:

Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

Esta norma reafirma lo establecido en el artículo 432 ejusdem, en el sentido de que los recursos del COPP solo pueden ser interpuestos bajo ciertas formalidades, la principal de las cuales es la expresión clara y concreta de las razones de inconformidad con la decisión impugnada. Por tanto, ni siquiera en los casos de recursos contra decisiones interlocutorias (autos) sería admisible expresar una inconformidad genérica…”

Lo anterior confirma, a criterio de quienes aquí deciden, que el recurso interpuesto por la Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, carece de la respectiva motivación, en cuanto a la denuncia relacionada con un presunto gravamen irreparable ocasionado por el fallo impugnado, al no contener los argumentos lógicos, razonados y convincentes para su ejercicio, ya que la recurrente omitió señalar con precisión, los hechos que permitan encuadrar la denuncia planteada, dentro del supuesto contenido en el numeral 5 del precitado artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esto se infiere que hay ausencia de motivación exigida a la recurrente, para interponer su Recurso de Apelación, ya que el legislador penal exige que la impugnación se funde en causales específicas, con el deber para el apelante de explicar las razones que se adecuen a tales causales; en consecuencia se debe declarar INFUNDADO el presente Recurso de Apelación en cuanto respecta al supuesto contenido en el numeral 5 del precitado artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Dilucidado lo anterior, y en lo atinente a la impugnación formulada en atención al numeral 4 del nombrado artículo 439, por tratarse de una decisión que declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad; examinando los alegatos de la Defensa Apelante, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del encausado en el hecho punible, se hace necesario puntualizar, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Abundando en lo atinente al punto en cuestión, esta Alzada considera que el argumento esgrimido por la defensa en este sentido, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, en primer lugar, por cuanto la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto; y en segundo lugar, por cuanto no toma en consideración que la existencia de escasos actos de investigación, obedece a lo primigenio del presente proceso.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la defensora apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo0 siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la recurrente, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputados, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, existiendo sin embargo diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Las afirmaciones anteriores, son efectuadas a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

Ahora bien, llegado este punto, la denuncia formulada por la recurrente en torno a la nulidad de una de las diligencias de investigación llevadas a cabo por el órgano instructor, a saber, la toma de declaración a una menor de cinco años de edad, con fundamento en el contenido de los artículos 49 de la Carta Magna en su numeral 5 y 210 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal, hace necesaria la revisión del articulado citado, de esta manera observamos que la disposición constitucional in comento establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(OMISSIS)

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza…”

Por su parte, los aludidos artículos del Código Orgánico Procesal Penal, son del tenor siguiente:

“Artículo 210. Exención de declarar. No están obligados a declarar:
1. El o la cónyuge, o la persona con quien el imputado o la imputada tenga relación estable de hecho; sus ascendientes y descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo adoptivo o hija adoptiva.
2. Los ministros o ministras de cualquier culto respecto de las noticias que se le hubiesen revelado en el ejercicio de las funciones propias de su ministerio.
3. Los abogados o abogadas respecto de las instrucciones y explicaciones que reciban de sus clientes.
4. Los médicos o médicas y demás profesionales de la salud con relación a sus pacientes.”

“Artículo 214. Declaración sin Juramento. Las personas hasta los quince años de edad declararán sin juramento.”

Siendo un hecho cierto que el artículo 49 de nuestra Carta Magna establece que ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y que el contenido de esta norma se encuentra reflejado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no significa que exista una prohibición expresa, es decir, que no es óbice para rendir declaración en contra de algún imputado, observándose del acta que recaba la deposición del identificado ciudadano que se le impuso del contenido del artículo constitucional in comento y que no se ejerció coacción de ningún tipo para obtener dicha declaración, de la misma forma contrario a lo sostenido por la recurrente, no se evidencia de la lectura del acta que en copia certificada cursa a los folios 25 y 26 del anexo del presente asunto, que se hubiese tomado juramento a la deponente.

Importante resulta puntualizar, atendiendo a lo afirmado por la Defensa Pública, quien fundamenta la solicitud de nulidad formulada en el particular de no haber sido tomada declaración a la menor testigo del hecho en compañía de un familiar que le represente legalmente, que luego de la revisión de autos puede observarse que la infante, tenida para el momento de llevarse a cabo el acto de audiencia de presentación de imputado como único testigo presencial de los hechos, es hija del imputado y de la víctima directa del delito ocurrido a altas horas de la noche en la intimidad del hogar. Así las cosas, la realización de diligencias consideradas urgentes y necesarias conforme a lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, justifica la actuación policial realizada en correspondencia a lo que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en lo relativo a la comparecencia de niños, niñas o adolescentes a procedimientos administrativos o judiciales, ya que esta debe ser llevada a cabo en la forma más adecuada a su situación personal y su desarrollo, pudiendo ejercerse el derecho que la comparecencia implica, a saber el derecho a ser oído, a través de personas que por su profesión o relación de confianza, cuando su padre, madre, representante o responsable sea parte interesada o tenga intereses contrapuestos a los del menor, tal y como ocurre en el caso sub examine a criterio de esta Corte de Apelaciones, y de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la citada Ley especial, en sus parágrafos segundo y tercero.

Así las cosas, siendo que el régimen de nulidades establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, prevé que las nulidades absolutas son aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, y las que impliquen inobservancia a derechos y garantías fundamentales establecidos en la Constitución, Leyes de la República y Tratados o Convenios suscritos por la misma, al no evidenciarse vulneración a derecho alguno inherentes al imputado, ni transgresión a normas constitucionales o legales, no existe causal alguna de nulidad que vicie la actuación de investigación antes aludida en los términos expuestos por la recurrente, por lo que las argumentaciones esgrimidas en este sentido deben ser desestimadas.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien tiene la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano WILBER RIMBERTO ROMERO ALVARO, en el supuesto del artículo 58 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, que prevé el delito de FEMICIDIO AGRAVADO, con la circunstancia agravante prevista en el numeral 1 de dicha norma, se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que se individualiza al imputado de autos siendo efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el encartado, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…A los folios 02 al 03 Acta de investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos CICPC, Cumaná , donde narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos. Al folio 05 cursa Inspección Nro. HS-203. A los folios 06 al 09 cursa impresiones fotográficas. Al folio 10 cursa Inspección Nro. HS-204. A los folios 11 al 15 cursa impresiones fotográficas. Al folio 16, 17 cursa registro de cadena de custodia y de evidencias físicas. A los folio 20 cursa acta de Entrevista rendida por los testigos. Al folio 28 cursa Experticia de Reconocimiento legal Nro. 093, al folio 31 cursa acta de Nacimiento. Al Folio 32 Cursa Protocolo de Autopsia...”.

Prosiguiendo el examen de las actuaciones, observa este Tribunal Colegiado en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de testigos de los hechos, experticias, actas y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de obstaculización; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del texto adjetivo penal, observándose que tal dispositivo establece lo siguiente:

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano WILBER RIMBERTO ROMERO ALVARO, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Mención aparte amerita la afirmación efectuado por la defensa, conforme a la cual la medida de coerción impuesta a su defendido resulta violatoria del principio de presunción de inocencia, a criterio de este Tribunal Colegiado, la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, previa revisión de los extremos legales para su procedencia, no implica violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Por ello en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a garantizar fines estrictamente de orden procesal, sin que ello suponga de modo alguno que se de por sentada la culpabilidad de la persona sometida a proceso, es este criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como se evidencia del texto de Sentencia identificada con el número 069, de fecha siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), con Ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, fallo del tenor siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora del ciudadano WILBER RIMBERTO ROMERO ALVARO, imputado de autos, de 38 años de edad, natural de Lima, Perú, número de pasaporte 4432425, contra la decisión de fecha cinco (5) de mayo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del identificado encartado, por hallarse presuntamente incurso en la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARIA ISABEL TERRAZAS GIRÓN (OCCISA). SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.-

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA