TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo del Estado Sucre
Cumaná, Veintinueve (29) de Abril de dos mil quince (2015)
204º y 156º

SENTENCIA

N° DE EXPEDIENTE: RP31-L-2014-000121

PARTE DEMANDANTE: NELSON ENRIQUE VELAZQUEZ MACHADO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.276.403
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: PEDRO HERNÁNDEZ, IPSA Nro. 183.302.
PARTE DEMANDADA: La empresa CONSTRUCTORA BENAVI C.A.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: el abogado ALEJANDRO MOLINA Abogado en ejercicio inscrita en el inpreabogado bajo el No. 81.303.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente proceso en fecha veinticuatro (24) de Abril del 2014 en virtud de la demanda interpuesta por Diferencia de Prestaciones Sociales y demás pasivos laborales.

En fecha 25-04-204 fue presentado escrito de subsanación a la demanda el la cual fue ordenada en auto de fecha 24-04-2014

Admitida la demanda en fecha 28-04-2014 se certifico la notificación de la demanda en fecha 11-06-2014

En fecha 27-06-2014 tuvo lugar la audiencia preliminar primigenia con la comparecencia de ambas partes y consignación de escrito de promoción de medios probatorios

En fecha 15-07-2014 se da por concluida la audiencia preliminar incorporándose las pruebas promovidas al expediente

En fecha 23-07-2014 se consigna escrito de contestación a la demanda

En fecha 31-07-2014 se da por recibida la presente causa en este tribunal segundo de Juicio de la circunscripción judicial del estado sucre , procediéndose en fecha 07-08-2014 a dictar auto de admisión de pruebas y auto fijándose la audiencia para el dia 16-10-2014

En fecha 16-10-2014 se dicta auto estableciendo que por cuanto no constan enjutos las resultas de la pruebas de informe solicitadas este tribunal fijara la audiencia una vez conste las mismas.-

En fecha 27-02-2015 se fija la audiencia oral y publica de juicio para el día 15-04-2015 a las 10:30 a.m. la cual tuvo lugar con presencia de ambas partes, difiriéndose el dispositivo del fallo para el quinto día hábil siguiente a las 02:30 p.m.
En fecha 22-04-2015 se dejo constancia de la comparecencia del abogado PEDRO HERNÁNDEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 183.302 en su carácter de apoderado de la parte actora y del Abogado ALEJANDRO MOLINA Abogado en ejercicio inscrita en el inpreabogado bajo el No. 81.303 en su carácter de apoderado d ela parte demandada procediendo este Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo del Estado Sucre dictó el dispositivo del fallo declarándose: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano NELSON ENRIQUE VELAZQUEZ MACHADO,
titular de la cedula de identidad Nº V- 12.276.403 en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BENAVI C.A. pasando a publicar el fallo en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
- Que ingreso a prestar servicios en fecha 30/10/2006
- Que tenía como cargo operador de equipos pesados
- Que tenía una jornada de 7:30 A. M. a 4:00 P. M.
- Que percibía como último salario semanal la cantidad de Bs. 1.184,61
- Que recibía pago de horas extras, bono alimenticio y bono asistencial
- Que realizaba sus funciones por orden de la empresa en distintas obras en San Juan de la Gardonas, Tunapui, Santa María de Cariaco, Araya y Cumana
- Que su relación fue hasta el 08/10/2013, fecha en la que se le otorga vacaciones colectivas al personal
- Que en fecha 15/01/2014 una vez cumplidas las vacaciones el dueño de la empresa le manifestó había culminado su contrato por terminación de obra
- Que se considera un trabajador fijo por lo tanto alega gozar de inamovilidad

EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:
- Que no había contrato escrito para ser considerado a tiempo determinado.
- Que considera que era trabajador a tiempo indeterminado debido a la cantidad de años que presto el servicio (7 años, 1 mes, 8 días)
- Que reclama La Diferencia de los conceptos prestaciones sociales, por no estar de acuerdo a la realidad, del tiempo laborado y de acuerdo a los cálculos anuales que debieron hacérsele de acuerdo a la convención colectiva del año 2006 al 2013.
- Que se le pago con el salario establecido en la Convención colectiva de la Construcción, pero que no cumplía con la cantidad de meses, en cuanto a las vacaciones y utilidades
- Que en lo que respecta a las prestaciones si se cumplía conforme a la convención.-.
- Que la diferencia que se reclama NO ES EN SALARIO SINO EN DIAS, como lo estableció en el libelo.

DEMANDA LOS SIGUIENTES CONCEPTOS LABORALES:
1.- Preaviso 30 días por Bs. 169,23…. Bs. 5.077,00
2.- Antigüedad 72 días Cláusula 48…… Bs. 91.750,00
3.- Indemnización por Despido articulo 92 L.O.T.T.…… Bs. 91.750,00
4.- Diferencias de Vacaciones…………………….
90,77 días * 169,23………………………………………… Bs. 15.361,00
5.- Diferencias por Utilidades………………………. Bs.17.845,00
57,88* 169,29
6.- Cesta Ticket del 16/02/2012 al 15/12/2013…………Bs.4.950,00
22 tickets x 22,50 diarios
7.- Adelanto………………………………………………. Bs. 76.204
Subtotal:…………………………………………………………… Bs. 226.733
Total:……………………………………………………………… Bs.150.529

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

PUNTO PREVIO: La presente demanda no debió admitirse por cuanto el escrito de subsanación presentado por NELSON ENRIQUE VELAZQUEZ MACHADO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.276.403, asistido por el abogado PEDRO HERNÁNDEZ, inscrito en el i.p.s.a. bajo el nro. 183.302 y el mismo no fue firmado por el demandante por lo que no debió admitirse y se evidencia la falta de interés del actor

-Niega, rechaza y contradice en cada una de sus partes los cálculos de prestaciones sociales que dicen corresponder
-Niega, rechaza y contradice que su representada no haya cancelado al actor los derechos laborales previstos en la LOTTT y en la Convención Colectiva de la industria de la Construcción tales como antigüedad, vacaciones, Bono vacacional, días feriados, días de descanso, utilidades e intereses sobre prestaciones sociales, ni cesta ticket.-

- Niega, rechaza y contradice que el monto total a cancelar pro diferencias sea de Bs. 226.7333 tal y como lo indica el actor en el libelo de la demanda ya que su representada cancelo la cantidad de bs. 206.333,59 tañl y como consta en anexo marcado H, (folio 102) ya que su ultimo pago fue por bs. 129.586,79 pago este donde se evidencia la cancelación del año 2013 mas el recalculo de toda su antigüedad .

-Niega, rechaza y contradice que exista una diferencia de de prestaciones que alcanza la cantidad de Bs. 150.529

- Asimismo que Niega, rechaza y contradice en la contestación de la demanda cada uno de los conceptos demandados especificando cada uno de estos y sus montos .-

EN LA AUDIENCIA DE JUICIO :
Alega:
- Que al actor se le hicieron sus pagos completos
- Que no se le debe absolutamente nada.
- Que los cálculos de la parte actora no se ajustan a los reales.
- Que el ultimo año trabajado por el actor firmo su liquidación sin presión y sin haber sido despedido, se le hizo una liquidación de 206 mil bolívares, se le hizo un cheque de 129 mil bolívares que era lo que le restaba ya se le había adelantado 76mil Bs.

DE LA CARGA DE PRUEBA:
Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos ,lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, en sala de Casacion Social “......Por tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.....

 .... Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, fecha de ingreso, fecha de egreso, duración del tiempo de servicio, horario comprendido

 Ahora bien en atención a la doctrina antes citada y por la forma en que fue contestada la demanda, se tiene como admitido por la accionada
 La relación de trabajo
 El salario devengado
 La labor desempeñada
-La aplicación de la Convención Colectiva
-Que la empresa solo pagaba al actor un promedio de sus beneficios laborales de diez meses al año
-Que hubo una liquidación final
Antes de entrar a conocer el fondo del asunto planteado se revisan las actas procesales con el fin de establecer cuales de los hechos controvertidos han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

HECHOS CONTROVERTIDOS
De acuerdo a los alegatos de la parte actora y parte demandada los hechos controvertidos son determinar
Si hay o no nulidad de los actuado
Si hay continuidad de la relación laboral
Sobre la procedencia o no del preaviso, de la indemnización articulo 72 de la LOTTT
Sobre la procedencia o no de los cesta tickets reclamados, diferencias de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional y utilidades en cuanto al tiempo laborado dado a que n o se señalo nada sobre el salario.-:

MEDIOS PROBATORIOS
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES.
1) Marcado con la letra “A” copias de RECIBOS DE PAGO, expedido por LA EMPRESA BENAVI C.A., la cual riela del folio 74 al 77, sin firmas , ni sellos.-
2) Marcado con la letra “B” RECIBOS DE PLANILLA DE LIQUIDACION y RECIBO DE PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES, (30/10/2006 AL 31/12/2006, 05/02/2007 AL 14/12/2007, 11/02/2008 AL 17/12/2008, 12/01/2009 AL 04/12/2009, 25/01/2011 AL 15/06/2010, 25/01/2010 AL 17/12/2010, 14/02/2011 AL 17/02/2011, 14/02/2012 AL 31/12/2012, 11/02/2013 AL 08/12/2013, la cual riela del 78 al 87, copias algunos sin firma , el que riela al folio 87 en original.-

Este Tribunal pasa a valorar la presente prueba, debido a que dichos documentos, son documentos privados, aun cuando muchos de ellos son en copia , no tienen firmas fueron reproducidos igualmente por la parte contraria quien no los impugno, desconoció, ni tacho en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 LOPT, se le otorga pleno valor probatorio y de los mismos se desprende los lapso de las liquidaciones, salarios, conceptos cancelados y forma de cancelarlos. Y ASI SE ESTABLECE.-
EXHIBICION DE DOCUMENTOS. De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte actora solicitó al Tribunal que ordenara a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BENAVI C.A. la exhibición de TODOS LOS DOCUMENTOS promovidos en copia fotostática, y que se encuentren en originales en la administración de la empresa. Ante tal situación la parte demandada señalo que se encuentran consignados a los autos los mismos recibos producidos por la parte actora y exhibe los mismos por lo que esta juzgadora al no haber oposición, ni impugnación a los documentos cuya exhibición fue solicitada a la parte accionada se observa que la misma se realizo en la audiencia de juicio, por lo que merece valor probatorio. YASI SE ESTABLECE

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
COMUNIDAD DE LA PRUEBA Y DEL MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS.
Este Tribunal observa a la parte promovente, que la misma no constituye promoción alguna, sólo se trata de la obligación que tiene el Juez de la causa de analizar las pruebas promovidas en base al principio de la adquisición y la comunidad de las pruebas. ASÍ SE ESTABLECE.-
DOCUMENTALES.
Marcado con la letra “A, B, C, D, E, E1, F, G y H” ANTICIPO DE PRESTACIONES DE PRESTACIONES SOCIALES DEL AÑO 2010 y RECIBOS DE LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES de NELSON ENRIQUE VELAZQUEZ MACHADO, correspondiente a los 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, la cual riela del folio 92 al 102. Debido a que dichos documentos, son documentos privados, los cuales fueron reconocidos en juicio, y por cuanto no fueron impugnados o negados por la contraparte a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 LOPT, en consecuencia esta Juzgadora considera que el documento merece valor probatorio y de los mismos se desprende los lapso de las liquidaciones, salarios, conceptos cancelados y forma de cancelarlos. Y ASI SE ESTABLECE.-

Marcado con la letra “I” LISTADO DE LA RELACION DE ENTREGA DE TICKERAS (CESTA TICKET) del bono de alimentación, la cual riela del 103 al 192. En el caso examinado la referida documental fue impugnada por ser copias otorgándose al promoverte probar su certeza con la presentación de los originales exponiendo que no contaba con los originales en ese momento que estaban consiganados en otro caso no especificando nada sobre el nro de asunto tribunal etc y con base al artículo 78 LOPT al no haberse presentado documento original para poder constatar la certeza de la misma, se debe desechar del proceso por lo que esta operadora de justicia considera que carece de valor probatorio. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

INFORMES.
La parte demandada promovió prueba de informes de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines que se le solicitara información al BANCO BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., ubicado en Marina Plaza de la ciudad Cumana Estado Sucre a los sobre el siguiente particular: - Si el ciudadano NELSON ENRIQUE VELAZQUEZ MACHADO, titular de la cedula de identidad 12.276.403, hizo efectivo el cobro del cheque identificado con el numero 16458796, por la cantidad de 129.586,79 Bs. Girado contra la cuenta corriente No. 01340759277591003725, de la empresa CONSTRUCTORA BENAVI C.A. y donde fue cobrado y hecho efectivo. De las resultas del informe solicitado, que constan al folio 214 del expediente, se evidencia que fue presentado para su cobro en fecha 04/02/2014 por la cantidad de Bs. 129.586,79 en la agencia bancaria de Cumana Calle Mariño 471. Estos informes son apreciados conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se evidencia que el actor recibió la cantidad de bs. 129.586,79. Y ASI SE ESTABLECE.-

TESTIMONIALES.
De acuerdo con el artículo 98 de La Ley Orgánica Procesal de Trabajo fueron promovidas las testimoniales de los Ciudadanos: YOHANA MACHADO y ANA LOPEZ, Titulares de las cedulas de identidad Nros.V- 14.993.722 y V- 14.125.606 respectivamente. Por cuanto los testigos no se hicieron presente en la audiencia oral y pública este Tribunal deja constancia de su incomparecencia, razón por la cual no hay nada que apreciar al respecto. Y ASI SE ESTABLECE. -

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

1.- DE LA NULIDAD DEL AUTO DE ADMISIÓN DEL ESCRITO DE SUBSANACIÓN, POR HABER SIDO PRESENTADO SOLO POR EL ABOGADO EL CUAL NO TENÍA PODER ACREDITADO A LOS AUTOS.
Este Tribunal para pronunciarse sobre este aspecto pasa a observar:
- Que en fecha 25/04/2014, fue presentado un escrito de subsanación, y de su contenido se desprende que fue presentado por el actor NELSON ENRIQUE VELAZQUEZ MACHADO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.276.403, asistido por el abogado PEDRO HERNÁNDEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 183.302, sin embargo en la realidad solo firmo el abogado asistente, así las cosas se procede a verificar la situación expuesta y analizarla de acuerdo a nuestro estamento legal patrio Teniendo presente lo siguiente:
- Que dicho escrito no cambio sustancialmente el contenido del libelo ya que se fundamento en los puntos: cargo y fecha de egreso.
- Que en fecha 15/05/2014 fue consignado el Poder que acredita al ciudadano PEDRO HERNANDEZ, I.P.S.A N° 183.302 para representar al actor en todos los actos relacionados con este proceso.
- Que dicho poder fue otorgado por el actor ante la Notaria Publica de cumana en fecha 21/04/2014
En sintonía con lo esbozado debemos señalar que nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
…que el vicio delatado se enmarca en el contexto de los errores denominados por la doctrina “in procedendo”; esto es, aquellas falencias derivadas de la actividad procesal, según la clásica división de los vicios que ameritan, para su procedencia, la configuración de elementos precisos.
En tal sentido, el ilustre catedrático patrio Humberto Cuenca, en su obra “Curso de Casación Civil” publicada por las Ediciones de la Biblioteca de la Universidad Central de Venezuela en Caracas, en 1974, (páginas: 168-169, 590) propone lo siguiente:
La omisión de las formas esenciales del procedimiento da derecho a solicitar la nulidad de lo viciado y la renovación del acto (…).
Para que sea procedente esta reposición debe cumplirse (…)siempre que sea de orden público (…).
No todas las faltas de procedimiento ameritan reposición. Depende, en todo caso, de la entidad del vicio, cuya apreciación de hecho corresponde discrecionalmente al juez de instancia. Pero este poder debe detenerse ante las consecuencias del vicio y no puede negar la reposición cuando la nulidad despoja al acto de su eficacia jurídica, lesiona las facultades de las partes o influye sobre la cuestión principal. Aún habiéndose incurrido en un vicio accesorio o circunstancial puede resultar improcedente la nulidad si siendo fundada es incapaz de alterar la situación creada y mantener la validez del acto.
La reposición es improcedente cuando no persigue fin útil a la salud del proceso. Es necesario ser insistente en que ella no tiene por objeto corregir, suplir ni encubrir los desaciertos, errores, imprevisiones e impericia de las partes ni tampoco puede acordarse por sutilezas, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino para corregir ‘las faltas del tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de ellas’. (…) es un remedio heroico y restrictivo que no debe utilizarse sino cuando el vicio no pueda corregirse de otra manera.

(…) la transgresión teórica, si bien no influye en el resultado de la controversia, empaña la pureza del proceso y ofende a la ciencia procesal. De todas maneras, corresponde a la soberana apreciación de los jueces de instancia valorar la entidad y trascendencia de la falta cometida.

(…) el legislador ha sido tan pródigo en el otorgamiento de las posibilidades de nulidad, tanto en instancia como en casación, que su uso y abuso se ha convertido en fuente de dilación del proceso y entorpecimiento de la administración de justicia (…). (Subrayado añadido).

Así las cosas, dado a que el Poder que acreditaba el carácter de mandatario del abogado PEDRO HERNANDEZ, fue otorgado antes de la oportunidad en que se realizo el acto procesal por el abogado aun cuando estableció o señaló en el escrito de subsanación que estaba asistiendo lo suscribió el solo, en consecuencia al concluir que en el momento de la presentación del escrito de subsanación ya ostentaba el carácter de apoderado del actor y por cuanto esa situación es una cuestión subsanable ya que realmente existía el Poder otorgado en fecha anterior a la actuación y la parte interesada es decir la persona del actor no objeto dicha actuación en su nombre este Tribunal poniendo de relieve que el objeto del proceso es materia social no de orden patrimonial y debido a la preeminencia de los principios constitucionales especialmente los establecidos en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 y 51; la Declaración Universal, artículos 10 y 11; Declaración Americana artículo25; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 y la Convención Americana en su artículo 8, contemplan el derecho al debido proceso, asi mismo en nuestra carta magna establece que el proceso constituye un medio fundamental para la realización de la justicia y en un Estado social de derecho y de justicia (artículo No. 2 de la Constitución Nacional), que garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 ejusdem), “la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando de que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el Constitucional 26 instaura y por cuanto tal situación no viola el derecho a la defensa y el debido proceso de ninguna de la partes por lo que al declararse la nulidad de lo actuado la misma no tendría ningún objeto sino el declarar una reposición que devendría en inútil por lo que se declara improcedente lo solicitado. Y ASI SE ESTABLECE.-

2.-DE LA CONTINUIDAD DE LA RELACION LABORAL
La parte demandada alega que el trabajador solo laboraba en determinados periodos en el año por lo que siendo el objeto de la empresa la construcción se entiende que el trabajador laboraba para una obra determinada y la relación termino por culminación de obra , y por ello las liquidaciones solo comprendían los periodos laborados a su vez la parte actora insistió en la audiencia de juicio en la continuidad de la relación laboral solo que la empresa determinaban las vacaciones colectivas en los meses de Diciembre , Enero dependiendo de lo que señalaran en cada año .-
Expuesto lo anterior corresponde a esta juzgadora precisar si hubo o no continuidad laboral, así podemos evidenciar de las pruebas aportadas a los autos se desprende del folio 92 al 102 las liquidaciones anuales periodos:

INICIO TERMINACION
2006 30/10/2006 31/12/2006 1 MES , 16 DIAS
2007 05/02/2007 14/12/2007 10 MESES ,9 DIAS
2008 11/02/2008 17/12/2008 10 MESES , 6 DIAS
2009 12/01/2009 04/12/2009 10 MESES, 22 DIAS
2010 25/01/2010 17/12/2010 10 MESES, 22 DIAS
2011 14/02/2011 17/12/2012 10 MESES, 03 DIAS
2012 14/02/2012 31/12/2012 10 MESES , 17 DIAS
2013 08/12/2013 5 AÑOS , 9 MESES, 24 DIAS

De tales documentales se desprende la intención de las partes dada la reiteración de los periodos laborados que soportaban lapsos de interrupción en los mese de diciembre y enero en ocasiones de vincularse, sin soportar interrupciones dado a que se puede considerar como el periodo de vacaciones colectivas a tal efecto establecía la LOT derogada que para que no existiera continuidad laboral entre uno y otro periodo debía transcurrir mas de treinta días en nuestros días mas de tres meses así las cosas aplicando la lógica y la realidad de los hechos eso pudiera suceder si las partes se vinculaban una o dos veces pero durante siete años la misma situación, no había periodos laborales que empezaran en Junio? en Septiembre? sino una constante todos los periodos laborales iniciaron de Enero o Febrero hasta Diciembre así mismo se observa que en la liquidación final reconocen una continuidad de cinco años por lo que esta juzgadora esto lleva a la convicción de quien decide que la relación laboral debe considerarse continua y esos periodos de interrupción lógicamente se debían al disfrute de las vacaciones colectivas no podría deformarse la autentica realidad laboral que se presenta en el caso de autos.(tomado sentencia Inversiones Berloli, Octubre 2006 Sala de Casación Social).- Por tanto, al no desprenderse de los actas que conforman el expediente la voluntad inequívoca de las partes de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada, - este Tribunal pondera a tiempo indeterminado la relación de trabajo mantenida entre las partes, con base al principio de presunción de continuidad de la relación laboral previsto en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el articulo 61 de la ley sustantiva laboral que establece que El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado. Se presume que las relaciones de trabajo son a tiempo indeterminado, salvo las excepciones previstas en esta Ley. Las relaciones de trabajo a tiempo determinado y por una obra determinada son de carácter excepcional y, en consecuencia, las normas que lo regulan son de interpretación restrictiva..- Y ASI SE ESTABLECE.-

A continuación se determinan los conceptos declarados como improcedentes y los condenados, de igual manera se le establecen los parámetros a seguir por el experto que resulte designado, para el calculo de los intereses y de la indexación cuyos honorarios serán a cargo de ambas partes.-

NELSON ENRIQUE VELASQUEZ MACHADO, titular de la cedula de identidad Nro 12.276.403
• Fecha de inicio de la relación laboral: 30-10-2006
• Fecha de despido injustificado: 08-12-2013
• Tiempo de Servicio: 07 años, 1 mes 8 días

CONCEPTOS DEMANDADOS: Diferencias de Antigüedad conforme a las convenciones colectivas vigentes y por el tiempo continuo laborado, Vacaciones y bono vacacional y utilidades conforme al tiempo de servicio, indemnización articulo 92 de la LOTT , cesta tickets periodo cesta ticket 16-06-2012 al 15-12-2013 , preaviso.-

Así metodológicamente no referiremos en primer lugar al Preaviso, luego al concepto de indemnización de despido injustificado, continuando con el punto de los cesta tickets para concluir en las diferencias reclamadas en cuanto antigüedad , vacaciones y bono vacacional y utilidades .-
EN CUANTO AL PREAVISO: Este Tribunal se observa que el actor no precisó el fundamento legal de este concepto demandado dado a que en la nueva LOTTT se eliminó el preaviso de los empleadores hacia los trabajadores porque no hay despido injustificado, y se eliminó la posibilidad de “descontar” el preaviso a los trabajadores cuando no lo trabajan en caso de renuncia, ya el preaviso que era establecido en la LOT derogada tenía poco uso en la práctica, ya que solo se utilizaba para los trabajadores que no gozaban de estabilidad (los trabajadores de dirección, los que tenían menos de 3 meses de antigüedad, temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos); es decir, los trabajadores que sí tenían estabilidad no estaban sujetos al preaviso, sino que se pagaba la indemnización sustitutiva del preaviso contemplada en el antiguo artículo 125 LOT, por lo que al considerarse como un trabajador que goza de Estabilidad es improcedente este concepto demandado y resulta ser excluyente con la indemnización de despido establecida en el articulo 92 de la nueva LOTTT que se origina solo para los trabajadores que gozan de estabilidad e inamovilidad . Y ASI SE ESTABLECE

EN CUANTO A LA INDEMNIZACION DE DESPIDO INJUSTIFICADO establecida en el Artículo 92 DE LA LOTT. del contenido de esta disposición legal se desprende que en caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. A tales efecto este Tribunal revisando la petición del actor tiene presente que el actor alega un despido injustificado el cual se realiza en el marco de una relación de trabajo la cual fue considerada continua en consecuencia no habiéndose realizado el procedimiento de calificación de falta este tribunal la considera procedente y condena a pagar la cantidad de Bs. 91.750,00 por este concepto. Y ASI SE ESTABLECE

EN CUANTO AL CONCEPTO DE CESTA TICKET 16-06-2012 AL 15-12-2013: Este tribunal lo considera procedente por cuanto la parte demandada no logro demostrar que fue cancelado al serles impugnadas las copias consignadas como prueba de su cancelación las cuales rielan a los folios 103 al 192 y no hacerlas valer con a presentación de los originales. YASI SE ESTABLECE

DE LAS DIFERENCIAS DEMANDADAS EN CUANTO A LA ANTIGÜEDAD, BONO VACACIONAL Y UTILIDADES.
En cuanto a este particular las Convenciones Colectivas del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de los años 2007-2009 establece en las cláusulas 45 sobre la Antigüedad que el trabajador al concluir el primer año de prestar sus servicios sin interrupción acumulara sesenta (60) días de salario por este concepto asi mismo se desprende que se aplicara lo establecido en la LOT vigente en cuanto a los días adicionales por prestación de antigüedad establecidos en el articulo 108 de la LOT asi mismo en cuanto Vacaciones y el Bono Vacacional establece la Cláusula 42 de las Vacaciones y el Bono Vacacional, que para el primer año de vigencia de la Convención Colectiva se le pagara por el año de servicio ininterrumpido la cantidad de sesenta y un (61) días de salario básico, para el segundo año sesenta y tres (63) y de sesenta y cinco (65) días de salario básico para las vacaciones causadas a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de la Convención. Así mismo señala en la Cláusula 43 de las Utilidades, que para el año 2007 se pagaran ochenta y cinco (85) días de salario básico, ochenta y ocho (88) para el año 2008 y noventa (90) para las causadas en el año 2009. Y en cuanto a los años 2010-2012 sobre la Antigüedad establecida en la Cláusula 46 que el trabajador al concluir su primer año de trabajo sin interrupción tendrá acumulado la cantidad de setenta y dos (72) días, en cuanto a las Vacaciones y el Bono Vacacional Cláusula 43, el trabajador se le cancelara en el priimer año de vigencia de la convención Colectiva 2010-2012 setenta y cinco (75) días de salario básico para las vacaciones causadas en el primer año de esta Convención, para el segundo año de se le cancelara ochenta (80) días de salario básico. Y en cuanto a las Utilidades la Cláusula 44, para el año 2010 recibirá noventa y cinco (95) días de salario, y de cien (100) días de salario para las utilidades causadas en el año 2011.-

Ahora bien de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que efectivamente en las liquidaciones anuales desde el año 2006 al año 2013 que fueron reproducidas por ambas partes y las cuales no fueron ni desconocidas, ni tachadas , ni impugnadas, se desprende que los días que eran pagados por conceptos de antigüedad, bono vacacional y utilidades no se ajustaban a los días establecidos en la Convenciones Colectivas vigentes para esos conceptos por el año trabajado solo reconocían un numero de meses laborados al año así podemos notar lo siguiente:

ANTIGÜEDAD CANCELADO DIAS
CORRESPONDIENTES SEGÚN CCIC
2007 50 60
2008 50 62
2009 50 64
2010 60 72
2011 60 72
2012 72 72
2013 72 72

VACACIONES y B. VAC.
2006 9,66
2007 50,83 61
2008 50,8 63
2009 54,17 65
2010 68,75 75
2011 66,7 80
2012 80 80
2013 80 80

UTILIDADES
2006 13,66 13,66
2007 70,8 85
2008 50,8 88
2009 75 90
2010 87,12 95
2011 83,4 100
2012 100 100
2013 100 100

Por lo que se condena a pagar a la actora las diferencias que resulten de estos conceptos. Así las cosas analizado el libelo de demanda los conceptos demandados, las defensas opuestas en contestación de la demanda, en sintonía con las pruebas aportadas al proceso podemos arribar a la conclusión que si emergen diferencias en las liquidaciones anuales realizadas en cuanto a los conceptos demandados de antigüedad, vacaciones y bono vacacional y utilidades pero también notamos que en la liquidación final que riela al folio 87 y 102 la cuales son dos ejemplares de un mismo tenor, si bien hace falta señalar los conceptos correspondientes al año 2006, y 2007 también es cierto que de su contenido se evidencia que el actor había recibido la cantidad de Bs. 76.746,80 por adelanto de prestaciones sociales (aun cuando esta juzgadora se dio la tarea de sumar concepto por concepto de cada una de las liquidaciones anuales, esta cantidad no se ajustan a lo recibido en las mismas ) de allí mismo se evidencia que en ese acto estaba recibiendo el actor la cantidad de Bs. 129.586,79 lo cual no fue desconocido totalizando como cantidad recibida Bs. 206.333,59; llama poderosamente la atención que aun cuando existían liquidaciones anuales año a año hasta el año 2012 existe una cantidad reflejada en el recibo de liquidación final de Bs. 111.820,71 por antigüedad acumulada y dado a que en la audiencia de juicio el demandado alego fue una liquidación final que se hizo amistosamente de mutuo acuerdo para ajustar lo pendiente y no habiendo oposición del actor por lo que en consonancia con lo expuesto esta juzgadora en uso del razonamiento lógico y la equidad considera allí se englobaron parte de las diferencias demandadas y dado a que se estableció la improcedencia del preaviso es por lo que del monto total demandado se le restara el monto correspondiente al preaviso asi mismo los anticipos reconocidos y de allí obtendremos las diferencias que se condenaran en el presente proceso por lo que :
MONTO TOTAL DEMANDADO: Bs. 226.733,00
MENOS PREAVISO: - Bs. 5.077,00
TOTAL MONTOS CONCEPTOS CONDENADOS: Bs. 221.656,00

ADELANTOS RECONOCIDOS EN LA ULTIMA LIQUIDACION: - Bs. 206.333,59
(Bs.76.204,00+ Bs.129.586,79)

TOTAL EN DIFERENCIAS DE ANTIGÜEDAD,
INDEMNIZACIÓN DE DESPIDO, VACACIONES,
BONO VACACIONAL UTILIDADES Y CESTA TICKETS Bs. 15.322,41

DISPOSITIVO DEL FALLO
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Prestaciones sociales y demás conceptos laborales intentada por el ciudadano NELSON ENRIQUE VELAZQUEZ MACHADO, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.276.403, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BENAVI C.A.
SEGUNDO: Se condena a la accionada a cancelar al actor la cantidad de : QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 15.322,41) por los conceptos de diferencias de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional, utilidades, así mismo indemnización de despido y cesta tickets correspondientes al periodo 16-06-2012 AL 15-12-2013 especificados en el cuerpo de esta sentencia.-

TERCERO: SE ORDENA a la demandada cancelar adicionalmente lo que arroje la experticia complementaria del fallo, por los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación monetaria, dichos conceptos serán calculados por un único experto, mediante una Experticia Complementaria del presente fallo, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada. El experto deberá calcular en primer lugar los intereses de la prestación de antigüedad, generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. De conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T., teniendo en cuenta para ello los anticipos recibidos año a año reflejados en la liquidaciones anuales que suman bs. 76.746,80 en segundo lugar los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los demás conceptos laborales al ser concebida constitucionalmente según el articulo 92, como una deuda de valor, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fijare el Banco Central de Venezuela.,de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva del pago , en tercer lugar deberá calcular A) la indexación con respecto a la cantidad que por prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la sentencia definitiva y B) la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la fecha sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, el perito a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor por el lapso indicado , en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; en cuarto lugar en caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO
CUARTO : De conformidad con el artículo 59 de la ley orgánica Procesal del Trabajo no se condena en costas a la parte demandada por no haber vencimiento total .
PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná , a los veintinueve (29) días del mes de Abril de dos mil Quince (2015) Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA CERTIFICADA.
La Juez,

Abg. ALBELU NAZARET VILLARROEL
El secretario

Abg. LUIS FUENTES

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 03:00 de la tarde (03:00 p.m.) conste.

El secretario