REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná Cumaná, 24 de abril de 2015 204º y 156º ASUNTO: RP01-R-2014-000439 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano WILMER JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 04 de Noviembre de 2014, mediante la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, 286 y 416, respectivamente, todos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana INÉS MARÍA FEBRES (Occisa), EL ESTADO VENEZOLANO y el ciudadano ALBERT JOSÉ FEBRES, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano WILMER JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: …Impugno la decisión de fecha 04/11/14, mediante la cual el tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control le causó un gravamen irreparable a mi representado, toda vez que si bien es cierto, la jurisprudencia ha señalado que la calificación jurídica en esta fase es provisional, ello no significa que el fiscal no deba encuadrar la conducta en los tipos penales de acuerdo a las circunstancias descritas a las actuaciones y cubriendo los supuestos allí requeridos, haciendo imputaciones con ligereza sin tomar en consideración el gravamen que ello representa para el imputado, tal situación se observa en relación al delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, el cual contempla lo siguiente: “ART. 286.- Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos…” El mencionado artículo requiere un concierto previo para la preparación del delito y de las actuaciones no surge ninguna evidencia de tal reunión o preparación, sino que simplemente se describe un acto fortuito, sin referencia a hechos anteriores. Por todo lo expuesto, solicito que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, anulando la decisión recurrida. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 04 de Noviembre de 2014, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “…El Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de Cumaná del Estado Sucre, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: Presentada como ha sido la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, escuchado lo expuesto por las imputadas de autos, los alegatos de la defensa y revisadas las presentes actuaciones; este Tribunal observa, que en la presente causa se desprende la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha 31 de mayo de 2014, siendo aproximadamente las 4:30 horas de la mañana, cuando la ciudadana Inés María Febres se encontraba durmiendo en su residencia, ubicada en el barrio San José, casa s/n°, carretera Cumaná- Cumanacoa, de esta ciudad, en compañía de sus hijos Albert José Febres Febres y una adolescente, en ese momento, escuchó que le tocaban la puerta y ella salió a ver quien tocaba a esa hora de la mañana, pero cuando abre la puerta se percata que se trataba de varios sujetos, entre ellos los conocidos como “Yuleisi”, Antonia, alias “La Toña”, “Wilmer”, “Oscar” y “Luis”, los tres últimos, portando armas de fuego con las cuales amenazaron de muerte a Inés, constriñéndola a que se abstuviera de impedirles el ingreso al inmueble, donde una vez dentro, procedieron a pedirle el dinero que guardaba y como ésta dijo que no tenía dinero, el sujeto conocido como “Wilmer”, sacó a relucir un arma blanca y le propinó varias puñaladas; en eso intervino su hijo Alberto para evitar que la mataran y “Wilmer” también lo corta en varias partes del cuerpo; luego ingresó Antonia alias “La Toña” y Yuleisi conocida como “La Marimacha” y una de ellas empiezan a registrar toda la casa y la otra les dice a los sujetos que no mataran a nadie y que se llevaran todo de la casa, luego de llevarse un televisor y una caja de herramientas, “La Marimacha” le dio la orden a los demás ciudadanos que los mataran y “Wilmer “empezó a darle varias puñaladas a Inés hasta matarla y Luis le dispara a Alberto pero metió la mano y la mano y le dieron en la mano resultando lesionado y luego lo sacaron del lugar, y al rato huyeron del lugar. Luego una comisión del Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lograron identificar plenamente a los presuntos autores o participes de los hechos narrados como Antonia María Campos Fuentes, alias “La Toña”, titular de la cédula de identidad Nº V-12.660.677, Venezolano, de 39 años de edad; Yuleisy María Henríquez Henríquez, alias “La Marimacha”, titular de la cédula de identidad Nº V-29.822.047, Venezolano, de 29 años de edad; Luis Alfredo Asa Malavé, alias “Luis”, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-18.418.636; Oscar Eduardo López Salazar alias “Oscar”, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-24.690.911, y Wilmer José López Salazar alias “Wilmer”, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-25.352.209. Esta acción decanta en la muerte de Inés María Febres (hoy Occisa); tal y como se evidencia de protocolo de autopsia el cual describe: “Herida por Arma blanca con perforación de corazón”, según lo determinado por la médico forense de guardia y en las lesiones del ciudadano Albert José Febres Febres. Tales hechos fueron presenciados por el ciudadano Albert José Febres Febres y otros. Así mismo, de las actuaciones cursantes en actas, se desprenden los siguientes elementos de convicción: Actas de Investigación Penal (folios 01 y vto., 02, 28, 41, 42, 43). Inspección N° HS-334 de fecha 31-05-2014 (folio 03), Inspección N° HS-335, de fecha 31-05-2014 (folios 04 y su vto. y 05). Fijaciones Fotográficas al cadáver de INÉS MARÍA FEBRES (folio 08 al 13). Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 31-05-2014 (folio 14). Experticia de Reconocimiento Legal N° HS-099, de fecha 31-05-2014, realizada a una (01) concha de bala calibre 22, una (01) bala sin percutir calibre 22 y a un (01) instrumento punzo-cortante denominado comúnmente CUCHILLO, marca EURO CHEF (Folio 21). Acta de Entrevista de fecha 31-05-2014, realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano Febres (folios 22 y vto. y 23). Acta de Entrevista, de fecha 31-05-2014, realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la adolescente MOLINA en presencia de su tía Febres (folio 24 y vto, y 25 y vto). Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 31-05-2014 (folio 27). Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 31-05-2014 (folio 31). Acta de Entrevista de fecha 02-06-2014, realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano Ramírez (folios 32 y vto. y 33). Acta de Entrevista, realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano Alberto José Febres Febres (folios 34 y vto., 35 y vto. y 36), Protocolo de Autopsia N° 271-2014, a nombre de Inés Febres (folio 38). Examen Médico Legal N° 162-2078, a nombre del ciudadano Alberto José Febres Febres (folio 39). Experticia de Regulación Prudencial N° HS-003, de fecha 03-06-2014 (folio 40), realizada a un (01) televisor marca LG, de 30 pulgadas, una (01) caja de herramientas. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 31-05-2014 (folio 44). Experticia de Reconocimiento Legal N° HS-103, de fecha 04-06-2014, realizada a Un (01) segmento de plomo, de color gris, de forma cilíndrica y tamaño irregular (Folio 45). Registros Policiales de fecha 04-06-2014, de los ciudadanos Antonia María Campos Fuentes, Yuleisy María Henríquez Henríquez, Luis Alfredo Asa Malavé, Oscar Eduardo López Salazar y Wilmer José López Salazar. Siendo entonces estos elementos de convicción los que sirven de fundamento a este Tribunal, a fin de poder considerar cubierto el segundo numeral de la citada norma, considerando existen suficientes elementos para considerar que estamos en presencia del delito precalificado por la representación Fiscal. Elementos de Convicción cursan en autos, los cuales fueron descritos anteriormente; los cuales ponen en evidencia de este juzgador, la conducta antijurídica desplegada por este ciudadano, para acordar una medida privativa judicial de libertad en su contra; por lo que corresponde entonces, verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad y a tal efecto, Observa: infiere la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Primer supuesto que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal, son constitutivos de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES INTENCIONALES GRAVES; los cuales, por haberse realizado en fecha 31-05-2014, no se encuentra prescrito. 2) Que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Segundo supuesto que a criterio de esta Juzgadora se encuentra cumplido, tal como se evidencia de los medios probatorios que cursan en autos, los cuales fueron descritos anteriormente; y ponen en evidencia de este juzgador, la conducta antijurídica desplegada por estas ciudadanas. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, por la magnitud del daño causado en contra de la vida de un ser humano, y por la pena que pudiese llegarse a imponer en un supuesto debate oral y público. En cuanto a este Tercer supuesto, observa este juzgador, que dicha norma presenta dos condiciones para considerar que se ha cumplido este requisito; siendo la primera, el peligro de fuga; y la segunda, la obstaculización de la justicia, supuestos que a criterio de quien aquí decide, se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, si tomamos en cuenta la entidad de la pena a imponer; verificándose el supuesto contemplado en el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la magnitud del daño causado en contra de la vida de una persona. Es por todo lo antes expuesto, que este Tribunal desestima lo solicitado por la defensa, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, por la magnitud del daño causado. En razón de lo antes expuesto, este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho la solicitud de imponer en contra del imputado de autos, la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero en Funciones de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado WILMER JOSE LÓPEZ SALAZAR, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-25.352.209, de 19 años de edad, natural de Cumaná, nacido en fecha 04-02-95, soltero, de oficio mecánico, hijo de Wilfredo López Salazar e Irismar Salazar Marcano, residenciado en el barrio Cumanagoto Segundo avenida principal, frente del Graterol, N° 18, Cumana Estado Sucre, por estar presuntamente incursas en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 458 del Código Penal y las agravantes de los numerales 8, 11 y 12 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana INÉS MARÍA FEBRES (Occisa); AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y LESIONES INTENCIONALES GRAVES; en perjuicio del ciudadano ALBERT JOSÉ FEBRES FEBRES; ordenándose su reclusión en el IAPES. Así mismo se acuerda el reconocimiento para el día 13-11-2014 A LAS 9:00 AM, en cuanto al mencionado auto se ordena librar lo que haya lugar a los fines de lograr la realización del presente acto. Se insta al Fiscal del Ministerio Público a los fines de hacer comparecer al testigo reconocedor para el acto de reconocimiento. Líbrese boleta de encarcelación y oficio dirigido al IAPES. En vista que aún no se ha logrado la aprehensión del ciudadano LUIS ALFREDO ASA MALAVÉ, se ordena abrir cuaderno separado y remitirlo a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, con oficio, para que una vez sean aprehendidos los mismos, sean puestos a la orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, quien deberá presentarlos ante este Tribunal, o ante el Tribunal de Control de Guardia. Se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones, a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público. Cúmplase. Los presentes quedan notificados con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 5:20 P.M. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Podemos establecer como de una manera muy resumida y corta, la recurrente expone la causa y el por qué considera en su criterio, que la decisión de la cual se recurre causa a su representado un gravamen irreparable, en lo ue respecta a la figura del Agavillamiento. Bajo estos parámetros considera esta Alzada se hace necesario la exposición concreta y el análisis de estas figuras penales como lo son el agavillamiento y el gravamen irreparable, a los fines de constatar si le asiste o no la razón a quien recurre. Iniciaremos nuestro análisis con la figura del Agavillamiento. Sabemos que las asociaciones ilícitas se han prohibido desde la antigüedad. Desde la época romana cuando los individuos formaban un reunión muy numerosa, o portaban armas, o se reunían en tropel en las vías públicas, siempre se presumía la criminalidad del objeto de ellas. Por ello, siempre el legislador se ha preocupado en evitar que se introduzca en el grupo social, un elemento delictuoso constituido por las asociaciones con actividades ilícitas que, de por sí, son focos de manifestaciones y alarmantes si no se eliminan a tiempo. De manera que, la asociación se realiza de una forma estable entre sus integrantes, con el objeto de lograr de un modo colectivo o múltiple, cometer delitos determinados. Por ello no será el mero acuerdo momentáneo, ni la simple reunión, ni con un móvil indeterminado. Es lo denominado también, asociación de malhechores. En dicha asociación se exige el dolo específico. Aunado a ello, resulta de suma importancia la circunstancia que esta figura asociativa es castigada de forma distinta a la complicidad. El solo hecho de tomar parte en una de estas asociaciones con el objeto de cometer delitos serás castigado. Del análisis del contenido de las actas procesales, las cuales se subsumen con el análisis a las mismas hecho por la Jueza A Quo al momento de emitir su decisión, en ocasión de la realización del acto de Audiencia de Presentación de Detenidos en fecha 4 de noviembre de 2014, se observa en el contenido del Acta de Investigación Penal que riela a los folios 01 y 03, del contenido de la deposición rendida por el ciudadano Albert José Febres Febres, quien se encontraba presente en el momento y el lugar de los acontecimientos en donde la persona que resultara muerta era su progenitora, y su persona misma resultara herida, la cual riela a los folios 34 al 36 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, donde además se narra la ocurrencia de los hechos, se distingue el número de personas que actuaron en la ocurrencia de los hechos que se subsumen como punibles, así como la consideración de ser dirigido este grupo hamponíl por quien es señalada como la marimacho. Estos elementos de convicción que emanan del resultado de estas Diligencias de Investigación que se llevaron a cabo, fueron analizadas y tomadas en cuenta y consideración, al igual que otras circunstancias inherentes a la comisión de los hechos punibles mismos, por la Jueza A Quo, a los fines de considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia del decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como sucedió en el caso que nos ocupa. Por lo tanto en principio, tendrá cabida la imputación de la figura del Agavillamiento, tal como lo expusiere y compartiera el Tribunal A Quo, el criterio de la precalificación jurídica dad por el representante del Ministerio Público. En segundo lugar, debemos hacer una breve referencia a lo relativo al Gravamen Irreparable. Para ello hemos de tomar en consideración el criterio que en el legislador privó con respecto a esta circunstancia, toda vez su finalidad fundamental al recurrir es, la de subsanar y reestablecer de manera expedita, el contexto jurídico quebrantado, que no solo le ocasione un gravamen sino que además,. Éste debe tener la axiomática condición de ser irreparable, al extremo que el mismo sea recurrible por ante este Tribunal de Alzada. De allí que como concepto, el gravamen irreparable es el que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Ciertamente como lo afirma la recurrente en su escrito de apelación, la calificación jurídica en esta fase es provisional, por lo que ello no obsta que al momento de ser presentado el acto conclusivo de considerar su procedencia, tal circunstancia como figura delictual no sea imputada a su representado, e incluso no sea compartida por el Juez A Quo actuante, más aún, en la misma etapa del desarrollo del juicio oral y público, puede ser cambiada, suprimida o alterada la calificación que a los hechos se les pudiere dar en el momento de emitir la sentencia que corresponda. Todo ello no deja lugar a dudas de que la precalificación inicial en cuanto a la figura del Agavillamiento, no causa gravamen irreparable alguno, por las razones que han quedado expuestas. De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al recurrente de autos, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano WILMER JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 04 de Noviembre de 2014, mediante la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, 286 y 416, respectivamente, todos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana INÉS MARÍA FEBRES (Occisa), EL ESTADO VENEZOLANO y el ciudadano ALBERT JOSÉ FEBRES. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA La Jueza Superior, Ponente, Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ El Secretario, Abg. LUÍS BELLORÍN MATA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUÍS BELLORÍN MATA. CYF/lem.