REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 31 de Octubre de 2014 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL: RP11-P-2009-002508 ASUNTO : RP01-R-2014-000272 PONENTE: Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Revisión interpuesto por el Abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Tercero con Competencia en Materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, actuando como defensor del penado CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, contra la decisión de fecha quince (15) de Febrero de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual se condenó al ciudadano arriba identificado, a cumplir una pena de quince (15) años de prisión, por encontrarse incurso en la comisión del delito de del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 99 del Código penal y el agravante del articulo 217 de la LOPNNA, en perjuicio de la adolescente (se omite nombre de conformidad al artículo 65 de la LOPNNA).- Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello al Juez Presidente, correspondiendo la ponencia por distribución automática a la Juez Superior Abg. Cecilia Yaselli Figueredo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Leído y analizado el escrito contentivo de la fundamentación del presente recurso de revisión, el cual lo hace el recurrente en el contenido del artículo 462 ordinal 6, 463, 464, 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionadas con, la revisión de sentencia sólo procede cuando se promulgue una ley penal, como consta a los folios del 01 al 07 de la presente causa. Por otra parte riela al folio cuarenta y cuatro (44), el cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A Quo, mediante el cual puede evidenciarse que el recurso ha sido ejercido dentro del lapso legal establecido para ello, de conformidad al artículo 440 ejusdem. Así mismo se evidencia que, de conformidad al artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos, y por cuanto el presente recurso tal y como ha sido expuesto, no se encuadra dentro de los literales establecidos en el artículo 428 Ibidem, en consecuencia se hace procedente es declarar su Admisión, Y ASI SE DECLARA.- Por otra parte considera esta Corte de Apelaciones que del contenido mismo y de las actas procesales recibidas ante esta Alzada, surgen elementos suficientes para formar criterio y poder emitir una decisión, por lo tanto no se hace necesaria ni útil la realización de audiencia oral, contemplada en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- ALEGATOS DEL RECURRENTE El Abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Tercero con Competencia en Materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, actuando como defensor del penado CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: CAPITULO I DE LOS HECHOS Consta en las actas de la presente causa, sentencia mediante el cual, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en fecha 15-02-2012, condenó al ciudadano CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. CAPITULO II MOTIVOS DEL RECURSO En cuanto a los fundamentos constitucionales que motivan el presente recurso de revisión de sentencia, oportuno es señalar que dispone el artículo 24 Constitucional lo siguiente, cito: (…) De la norma in comento, puede corregirse que el Constituyente estableció la aplicación en forma retroactiva de la Ley, sólo cuando ésta impongan una menor pena; pero debe observarse que la retroactividad de la Ley, fue concebida, por el Constituyente, sin distinguir el carácter de la norma: es decir no distinguió si la norma legislativa debía ser sustantiva o adjetiva para ser aplicable la retroactivamente. De ello, debe deducirse que la retroactividad de las normas legislativas debe aplicarse, en cuanto y en tanto favorezcan al reo, indistintamente de su naturaleza. Congruente con lo expuesto, el artículo 21 constitucional, establece que toda las personas son iguales ante la Ley: en consecuencia, constituye un derecho humano y una obligación del Estado garantizar el respeto a los derechos humanos y a la no discriminación fundadas en la condición social o aquellas que, general tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o al ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. De éste principio de la igualdad ante la Ley y no discriminación, debe deducirse que dentro del orden legal, no resulta justo y legítimo que el Estado en ejercicio del ius puniendi, imponga penas distintas a reos responsables de tipos penales con circunstancias fácticas y jurídicas similares: cuando el fallo sea pronunciado, como consecuencia, del procedimiento por admisión de hechos e imposición de pena. De otro lado; en cuanto a los motivos legales que fundamentan el presente recurso de revisión de sentencia, oportuno es señalar que establece el artículo 462 del Código Orgánico Procesal penal, lo siguiente cito (…) De la norma citada, puede evidenciarse que conforme al orden legal, la revisión del fallo definitivamente firme es posible cuando se promulga una nueva ley penal que disminuya la pena establecida. Congruente con lo establecido en la norma contenida en el articulo 24 constitucional, la revisión del fallo definitivamente firme, previsto en el artículo 462 del Código Orgánico procesal penal vigente, ya citada, no distingue sobre le carácter o naturaleza de la norma; es decir el Constituido no distinguió si la norma legislativa debía ser sustantiva o adjetiva para ser aplicable la retroactivamente. Por lo tanto, la aplicación de la retroactividad de las normas legislativas debe realizarse, en cuanto y en tanto favorezcan al reo, indistintamente de su naturaleza o carácter. Ahora bien. Dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, promulgado en fecha 15-06-2012 Gaceta Oficial numero 6.078 Extraordinaria, lo siguiente, cito: (…) Como puede apreciarse, con la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, promulgado en fecha 15-06-2012 (Gaceta Oficial numero 6.078 Extraordinaria), el procedimiento para en el nuevo instrumento legal, cambio la reglas establecidas en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04-09-2009 ( Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinaria); permitiendo la rebaja de un tercio, aun y cuando, ello supone, rebajar la pena en el limite mínimo establecido en la ley sustantiva; dicho cambio se traduce en beneficio del penado, aplicable en el presente caso, por mandato expreso del segundo supuesto, contenido en el numeral 6° artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la revisión del fallo definitivo, cuando se promulgue una ley penal que disminuya la pena establecida. CAPITULO III MOTIVOS DE LA RECURRIDA PARA LA APLICACIÓN DE LA PENA De la revisión de fallo dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de fecha 15 -02- 2012, puede concluirse que LA RECURRIDA, una vez que el Fiscal del Ministerio Público, presentó acusación por el delito señalado y producida la admisión de hechos; procedió a condenar, a mi defendido, a cumplir la pena, de quince (15) años de prisión. Dicha pena, según LA RECURRIDA, por mandato expreso de las normas sustantivas, lo procedentes, según LA RECURRIDA, fue establecida en veinte (20) y cinco (5) años prisión, una vez valoradas la media de la pena aplicable y las circunstancias agravante especificas. Posteriormente, LA RECURRIDA aplico la norma adjetiva correspondiente, llegando a la conclusión que lo procedente era rebajar un tercio a los veinte (20) años y cinco meses de prisión, es decir, seis (6) años y nueve (9) meses, quedando así la pena en trece (13) y siete (7) meses de prisión; pero por la prohibición legal prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal derogado, que prohibía rebajar la pena en su límite mínimo, LA RECURRIDA no rebajó el tercio (1/3) de la pena; es decir, omitió establecer la pena; es decir, omitió establecer la pena en menos del límite mínimo, dejando ésta en quince (15) años de prisión. CAPITULO III SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Ahora bien, siendo que las reglas sobre el cálculo y aplicación de la pena actualmente, permiten la aplicación de una pena más benévola que la ley anterior: solicito se proceda a revisar el fallo; motivo por el cual, propongo respetuosamente la solución siguiente: Solicito respetuosamente en principio, se establezca la pena, tal como lo estableció LA RECURRIDA, en su término medio de diecisiete (17) años y seis de prisión; a ello con motivo de la atenuante de ausencia de antecedentes penales, conforme a lo previsto en los artículos 37 y 74. 4 del Código Penal, considérese, valórese y aplíquese la rebaja de dos (2) años y seis meses de prisión que es su límite mínimo. Y para finalizar; en el establecimiento o determinación de la pena correspondiente, al ciudadano CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, una vez establecida como fue la pena aplicable en lo que respecta a la ley sustantiva especial y al Código Penal, que es quince (15) años de prisión; procédase en consecuencia, a rebajar la pena; con motivo del procedimiento de admisión de hecho por ello, siendo que el articulo 375 del nuevo código orgánico procesal penal vigente, permite la aplicación de la pena aplicable, rebajada hasta un tercio (1/3), sin perjuicio de rebajar el limite mínimo, previsto en la Ley sustantiva; solicito respetuosamente se rebaje la pena en un tercio (1/3): es decir, a los quince (15) años de prisión establecido como pena aplicable, rebájese cinco (5) años de prisión; quedando así la pena imponer, en definitiva, en diez (10) años de prisión; y así solicito sea declarado. (…) DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO: Notificado como fuere el Abogado MANUEL CANO PÉREZ, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencia del Estado Sucre, el mismo dio contestación al Recurso de Revisión interpuesto de la siguiente manera: “OMISSIS” “(…) Estando en la oportunidad prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 466 del mismo código, procedo formalmente a contestar el RECURSO DE REVISIÓN interpuesto por el Defensor Público Dr. Edgar Brito, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control la Circunscripción Judicial del Estado Sucre en fecha 15-02-2012, mediante la cual se condenó al ciudadano CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, a cumplir una pena de quince (15) años de prisión, mas las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de violencia sexual, previsto en la ley orgánica que regula la materia, en el asunto RP11-P-2010-002508, con base a las consideraciones que de seguida se exponen: En fecha 15-02-2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Extensión Carúpano condenó a CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, a cumplir una pena de quince (15) años de prisión, mas las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de violencia sexual. Por otra parte, en fecha 28-08-2013, el Defensor Público, Dr. Edgar Brito, interpone Recurso de Revisión en atención al contenido de los artículos 21y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 462 ordinal 6, 463, 464, 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión arriba indicada, por considerar que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el pasado 15/06/2012, y en atención al artículo 375 de la referida norma, es posible disminuirle a su representado de la pena impuesta de un tercio 1/3 a la mitad ½ por la aplicación del procedimiento de admisión de hechos en su oportunidad. Considera esta representación fiscal, luego de analizado el contenido del recurso interpuesto, el cual se fundamenta en el numeral 6 del artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, que el mismo debe ser declarado Sin Lugar. En cuanto al fundamento del recurso interpuesto contenido en el artículo 462 numeral 6, de código in comento, si bien es cierto que en fecha 15-06 2012, se promulgo la ultima reforma hecha al Código Orgánico procesal penal, en la cual el artículo 375 establece limites inferiores para la rebaja de la pena en el caso de admisión de los hechos, no es menos cierto que no debemos hablar en ese caso, de una rebaja o disminución de la pena; por cuanto esta se mantiene en los mismos limites y se encuentra contenida en la norma sustantiva “ Código Penal”, toda vez que la norma adjetiva en ningún caso puede contener disposiciones que modifiquen la penas a imponer por la norma sustantiva, por lo que dicho argumento carece de fundamento legal y en todo caso lógico de allí que el recurso interpuesto deba declararse SIN LUGAR.” En consecuencia, por todos los razonamientos en este escrito plasmado, estando en la oportunidad legal prevista en el artículo 441 Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 466 del mismo Código, y toda vez, que el recurso interpuesto no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 462 numeral 6, ejusdem, esta Representación Fiscal en uso de las atribuciones conferidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela artículo 285, Código Orgánico Procesal Penal artículos 111 numerales 13, 14 y 19 de la Ley orgánica del ministerio Público arts 16,31,38,39, solicita respetuosamente que el Recurso de Revisión Interpuesto, por el Defensor Público Penal, Dr. Edgar Brito sea declarado Sin Lugar, con sus correspondientes efectos y consecuencias. DE LA DECISIÓN RECURRIDA: La decisión dictada en fecha quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS “Celebrada como ha sido, en fecha Quince (15) de Febrero de 2012, la Audiencia Preliminar, en el asunto RP11-P-2009-002508, seguida al imputado Carlos Javier Díaz Cabello. A tales efectos, se verificó la presencia de las partes. Encontrándose presente: La Fiscal Quinta del Ministerio Publico Abg. Maralba Guevara, el defensor Público Abg. Eduardo Villalba, en sustitución de la Defensora Publica Penal Annia Nuñez, el imputado Carlos Javier Díaz Cabello, y la Victima adolescente xxxxxxx, acompañada de su representante legal ciudadana Ana Cecilia Salina. DE LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Acto seguido, el Juez le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expone: De conformidad con lo establecido en el artículo 326, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, acuso formalmente al imputado Carlos Javier Díaz Cabello, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 99 del Código penal y el agravante del articulo 217 de la LOPNNA, en perjuicio de xxxxxxxxx, ratifico en cada una de sus partes la acusación presentada en fecha 30-11-2011 en la cual solicito que el presente acto conclusivo sea admitido al igual que las pruebas promovidas en el, por considerar que las mismas son lícitas, necesarias y pertinentes a los fines de demostrar la responsabilidad penal del mismo. Así mismo en virtud de el planteamiento realizado por la adolescente victima manifestándome de que el acusado ha seguido amenazándola y que le dijo que le haría lo mismo otra vez, y en razón a la pena a llegar a imponer es por lo que en aras de garantizar las resultas del proceso, en virtud a esta planteamiento. Solicito se le decreto Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250, 251 numeral 2 y 3 y 252 numeral 2 del COPP en virtud de los nuevos elementos de convicción encontrados en la presente investigación, en virtud del peligro de fuga, a la magnitud de la pena que podría imponerse, la magnitud del daño causado ya que en la actualidad a seguido amenazando al victima. Finalmente solicito que se ordene la apertura al Juicio Oral y Privado, y que se me expidan copias simples de la presente acta, es todo. DE LA VÍCTIMA Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la victima xxxxxxxxx, quien expuso: Yo, estaba en la playa y me quedaba viendo ya que el llego de la mar, yo estaba con mi hermana y nos estaba viendo, a mi no me gusta que me vea así, el dijo que me volvería hacer lo mismo, regó por todo el pueblo lo que me había hecho, mi papá no va para la playa porque no quiere tener problemas con el, no me dejan salir para ningún lado sola por el, por lo que mi hizo, Es todo. DEL ACUSADO Acto seguido, la Juez instruye al acusado con respecto al delito que se le atribuye y, asimismo, lo impone del precepto constitucional consagrado en el artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a identificarse como CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, Venezolano, de 28 años de edad, natural de Puerto Santo, Titular de la cedula de identidad Nº 16.627.049, nacido en fecha 03-07-1981, de Profesión u oficio: pescador hijo de Domingo Díaz y Yolanda Cabello, Residenciado en: la playa de puerto santo, Cerca del Bar Candela, Municipio Arismendi del Estado Sucre, quién expone: Me acojo al precepto constitucional, es todo. DE LA DEFENSA Acto seguido se le cede el derecho de palabra al Defensor Público, Abg. Eduardo Villalba, quien expone: “ Siendo el momento oportuno esta defensa niega rechaza y contradice la acusación explanada por la fiscalia del Ministerio Público, en esta sala en razón de que los hechos hoy debatido no corresponden con la realidad, suscitados en fecha junio del 2009, aunado a esto nos encontramos que las presentes actuaciones carecen de elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi representado, en razón que no existen testimonios que puedan comprometer al imputado de autos, con el hecho típico; además de esto observa esta defensa en declaración presentada por la victima que la misma en ningún momento manifiesta haber sido objeto de amenazas por parte de mi representado por lo cual no podríamos hablar de una violencia sexual en la presente causa toda ves que el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en bastante clara al establecer características necesarias a la calificación de este delito; por todo esto ciudadana Jueza le solicito el pase a Juicio, no sin antes invocar el principio de la comunidad de las pruebas haciendo de la defensa las que puedan favorecer a mi representado, la conducta de mi representado a sido consona ya que desde el 2009 esta en esta causa y a comparecido a las audiencia, esta es una persona de muy bajos recursos, solicito al tribunal conforme a lo establecido en el articulo 256 se le acuerde una medida cautelar sustitutiva, ya que de la declaración de la victima solo manifestó que supieron decir de que el lo volvería hacer, no hay una amenaza formal ni ninguna denuncia ante la fiscalia (sic) y por ultimo copia simple de toda la causa. Es todo.- ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL Concluido el desarrollo de la presente Audiencia Preliminar celebrada el día de hoy, y oída la acusación fiscal formulada por el Fiscal del Ministerio Público y los alegatos de la defensa pública; éste Tribunal procede a emitir sentencia interlocutoria en los siguientes términos: Se admite totalmente la acusación fiscal, presentada por el Fiscal Quinta del Ministerio Público, en contra del acusado CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 99 del Código penal y el agravante del articulo 217 de la LOPNNA, en perjuicio de ARGHENNA CECILIA CRESPO SALINA, por considerar que la misma cumple con lo extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; todo en virtud de los hechos ocurridos en fecha 19-06-2009, cuando la víctima estaba en el cementerio cerca de donde venden aceites, fue para allá sola porque su hermana no quiso acompañarla, ya que cachi le dijo que le iba a dar una broma, un peluche que el le había ofrecido el día de su cumpleaños…el vino y se sentó y me dijo vamos hacer el amor…la agarró y se fue hacia la pared..la jaló por la mano, y el tenía un pantalón corto, se alzó una de las partes del pantalón y se sacó el pene, y le quería quitar el pantalón..la pegó contra la pared, ella se lo quitaba de encima, la levantó y se la sentó en las piernas con el frente hacia él, ella le decía que la soltará, y fue cuando abuso sexualmente de ella, indicándole que le dolía y se puso a llorar y lo empujaba; por lo que los hechos narrados configuran el tipo penal por el cual la Representación Fiscal presentó la acusación y el cual estima y da por acreditado este Tribunal. Asimismo admite las pruebas promovidas por la Representación Fiscal y las cuales hizo suya la defensa tomando en cuenta el principio de comunidad de la prueba, por estimar que son licitas, necesarias y pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numerales 2 y 9, ejusdem. De igual manera y vista la solicitud Fiscal, este Tribunal decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250, 251 numeral 2 y 3 y 252 numeral 2, del COPP en virtud de la solicitud fiscal y de la declaración rendida por la victima, en virtud de la obstaculización de la realización de la Justicia, ya que en efecto el acusado de autos tal y como lo manifestó la victima, a realizado actos intimidatorios hacia su persona, aunado a ello por la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, en consecuencia se decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad, y se acuerda su reclusión en la Comandancia de policía de esta Ciudad. Se niega la solicitud realizada por la defensa pública de medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que han variado las circunstancias que dieron origen a la Libertad del acusado. DEL ACUSADO Seguidamente el Tribunal procede a instruir al acusado sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ejusdem, a lo que pregunta al imputado, si desea acogerse al mismo. A tales efectos se le cede el derecho de palabra al acusado CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, y expone: yo si lo hice y por eso admito los hechos y solicito la imposición de la pena, es todo. DE LA DEFENSA Acto seguido se le otorgo el derecho de palabra a la defensa, quien expone: Oída la manifestación de voluntad hecha por mi defendido de admitir los hechos y que se imponga la pena correspondiente, solicito se proceda de conformidad con el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le aplique la rebaja correspondiente de la norma, es todo. DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Acto seguido se le otorgo el derecho de palabra al fiscal, quien expone: esta representación fiscal no presenta objeción alguna, es todo. CÁLCULO DE LA PENA Vista la admisión de los hechos realizada por el acusado: Carlos Javier Díaz Cabello, por la comisión del delito: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 99 del Código penal y el agravante del articulo 217 de la LOPNNA, en perjuicio de Argheanna Cecilia Crespo Salina, es por ello que el Tribunal pasa a determinar cual es la pena a imponer al ciudadano antes señalado: el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece una pena entre quince (15) a veinte (20) años de prisión, tomando en cuenta el artículo 37 del Código Penal, conforme a la simetría de la pena, da un total de diecisiete (17) Años y seis (06) meses de Prisión, en virtud del agravante del artículos 99 del Código Penal, se aumenta la sexta parte de la pena, que seria (02) años, once (11) meses de prisión, estableciendo para el presente delito en principio una pena de Veinte (20) años y cinco (05) meses de prisión. Ahora bien, como quiera que el imputado admitió los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo con dicha norma, el juez podrá rebajar la pena aplicable en un tercio, tenemos pues, que una vez aplicada la debida operación matemática, y considerando la rebaja de un tercio que en el presente caso son seis (06) años, nueve (09) meses y veinte (20) días de prisión, la pena definitiva a imponer es de trece (13) años y siete (07) Meses y diez Días ( 10) de prisión, pero en virtud de que el penúltima aparte del articulo 376 del COPP, establece que los delitos cuya pena mínima exceda de ocho (08) años la pena a imponer no puede ser menor que el limite mínimo de la pena del delito. En consecuencia la pena DEFINITIVA A IMPÓNER ES DE QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más la accesoria de ley y así se decide. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto éste Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Resuelve: Se CONDENA al acusado CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO; a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 99 del Código penal y el agravante del articulo 217 de la LOPNNA, en perjuicio de ...” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Revisión interpuesto por el abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Tercero con Competencia en Materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, actuando como defensor del penado CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO; este Tribunal Colegiado observa: El Defensor Público fundamenta su recurso de revisión, básicamente en que si se toma en cuenta la retroactividad de la ley más benigna, puede afirmarse la posibilidad que su representado vea reducida la condena que le fue impuesta, por decisión de fecha quince (15) de Febrero de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, quien lo condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la adolescente (se omite nombre de conformidad al artículo 65 de la LOPNNA), a cumplir la pena de de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, siendo que refiere, que la entrada en vigencia de una nueva norma penal adjetiva, le concede la posibilidad de ser impuesto de una legítima rebaja sustancial de la pena Así mismo, esta Alzada, a los fines de determinar si el recurso de revisión fue interpuesto oportunamente, aprecia que este refiere el examen de una Sentencia Firme, a saber, de fecha quince (15) de Febrero de dos mil doce (2012), por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, ejerciéndose a tales efectos, un Recurso de Revisión, como se indica con anterioridad, por parte del Defensor Público, quien representa al ciudadano CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente ordinal 6º, el cual establece lo siguiente: “…Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado o imputada…”, por lo que este Tribunal Colegiado, considera y así lo declara, la pertinencia tempestiva del recurso de revisión interpuesto. Una vez revisado el recurso de revisión, se hace necesario para esta Alzada, recalcar lo señalado por el doctrinario Dr. Erick Lorenzo Pérez Sarmiento (2005), en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal,” en su cuarta edición, lo cual destaca: “OMISSIS” “(…) Obviamente no puede ser considerada una verdadera revisión, en el sentido técnico de esta institución, la aplicación retroactiva de una nueva ley penal más favorable a casos ya juzgados y definitivamente firmes (COPP Art. 470, num.6), ya que en este caso se trata simplemente de un ajuste general de sentencias, realizado directamente por el tribunal de la causa sin necesidad de un reexamen de los hechos juzgados, y por ende, sin que haya que realizar un nuevo juicio (…)”. Por su parte, el doctrinario Dr. Hernando Grisanti Aveledo, respecto a la distinción entre el Derecho Penal Sustantivo y el Derecho Penal Adjetivo, ha señalado en su obra titulada “Lecciones de Derecho Penal”, las siguientes consideraciones, que ilustra muy bien el caso en referencia: “OMISSIS” “(…) El Derecho Penal Sustantivo o material está integrado por un conjunto de normas jurídicas de origen estatal, mediante las cuales se definen los delitos y se establecen las sanciones penales aplicables a los delincuentes. Se dice que este conjunto de normas integran el Derecho Penal Sustantivo, porque el concepto antes mencionado hace mención de los criterios fundamentales del Derecho Penal, que son, por una parte, el delito y el hecho punible; y por la otra, la pena, y más ampliamente hablando, la sanción penal. Pero esas normas de Derecho Penal Sustantivo que definen los delitos y que establecen las sanciones penales, deben ser aplicadas a casos particulares y concretos que plantean la realidad. Ahora bien, esas normas que consagran el Derecho Penal Sustantivo, no pueden, o al menos no pueden ser aplicadas, a los casos particulares y concretos, de manera caprichosa y arbitraria, sino que deben ser aplicadas mediante otro conjunto de normas jurídicas, también dictadas por el estado, que regulan la forma de aplicación del derecho Penal Sustantivo o Material y que se denomina Derecho Penal Adjetivo o Derecho Procesal Penal. En otros términos: El Derecho Procesal Penal o Adjetivo establece los procedimientos que deben cumplirse para determinar la responsabilidad penal de una persona a la que se atribuye la perpetración de un delito y para, en el caso de que esa persona resulte efectivamente culpable y responsable, aplicarle la sanción penal prevista en la Ley, mediante el proceso pautado en la Ley Adjetiva Penal. Dicho en forma más amplia, el Derecho Procesal Penal regula el conjunto de investigaciones o averiguaciones que ha de realizar la Justicia Penal, a través de sus órganos competentes, para descubrir y comprobar la perpetración de los delitos y para aplicar, a través del debido procedimiento, la pena o sanción penal previamente establecida en la Ley Penal, a quien resulte responsable de haberlos perpetrados (…)”. Una vez observado el presente recurso, se hace necesario para este Tribunal Colegiado, subrayar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 487, de fecha 16 de Noviembre del año 2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, señaló lo sucesivo: (…) “Al respecto ha dicho la Sala que la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal sustantiva, requiere la existencia de una nueva ley que sea más favorable al reo (…)”, criterio este ratificado mediante sentencia Nº 289 de fecha 11 de Junio del año 2007, expediente Nº 07-0141, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Aunado a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 del mes de Febrero del año 2008, expediente Nº 07-1772, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente: ”OMISSIS” (...) “La sucesión de leyes penales existe, cuando: a.- una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía; b.- una ley nueva quita el carácter de delito a una determinada conducta humana que en la ley derogada estaba tipificada como tal y c.- una ley nueva modifica el precepto legal o la sanción prevista en la ley penal anterior o las reglas generales aplicables a todos los delitos en particular. Dicha modificación puede ser en forma más beneficiosa o, por el contrario, en forma más gravosa para el reo: una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía. En toda la problemática de la sucesión de leyes, domina el principio general de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a los hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor y se complementa con el de la no ultractividad de la ley, conforme al cual tampoco puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción. Ambos principios se resumen en la máxima del tempus regit actum: los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización. En nuestro ordenamiento penal, a pesar de que el principio de la irretroactividad de la ley tiene plena vigencia, toda vez que constituye una exigencia del principio de legalidad, el cual no permite que nadie sea juzgado sino por la ley vigente para el momento de la comisión del hecho; sin embargo, tiene sus excepciones, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma, el propio texto constitucional en su artículo 24 señala: `Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena (…)´. Por su parte, el Código Penal en su artículo 2, reza: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena. Con relación al principio de la irretroactividad de la ley y las diversas posibilidades que pueden darse en materia de sucesión de leyes penales, tenemos en concreto que, en el primero de los supuestos señalados, esto es, en el de la ley penal creadora, la misma es totalmente irretroactiva y, por tanto, no se podrá aplicar a hechos y situaciones acontecidos antes de su entrada en vigencia. Ello así, por el hecho de que la nueva ley penal es más severa, menos favorable para el individuo. (…)” En el segundo de los supuestos, el de la ley penal abolitiva, rige el principio de la retroactividad absoluta. El Estado al dejar de considerar como delito a una conducta, está diciendo que ella no es contraria a sus supremos intereses, y por tanto resulta ilógico que una persona pueda seguir siendo enjuiciada por algo que ahora los demás ciudadanos podrán hacer sin la oposición del Estado. Se da así vigencia a la idea de que el cambio de las valoraciones no sólo opera para el futuro y para los hechos nuevos, sino también para los hechos pasados, que bajo la luz de la nueva valoración se justifican, aun cuando antes se le consideraban reprochables…” (Resaltado nuestro) Consecuencia de lo anterior, se observa que el recurso va dirigido a revisar la sentencia de fecha quince (15) de Febrero de dos mil doce (2012), emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en virtud de la entrada en vigencia de una ley adjetiva penal, más sin embargo, subraya este Tribunal Colegiado, que son las leyes penales sustantivas las que establecen las penas y delitos, considerándose que refieren el conjunto de normas que establecen los derechos y obligaciones de los sujetos que están vinculados por el orden jurídico establecido por el Estado; no obstante, se evidencia en el presente caso, que no se trata de las antes mencionadas, ya que la ley que entró en vigencia se refiere a una ley procesal penal adjetiva, que al igual son normas dictadas por el Estado, que permiten el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que se fundan en la ley sustantiva, es decir, las que establecen el procedimiento; por ende se torna considerar el referido recurso, por cuanto el mismo no se trata de una ley sustantiva penal, sino de una ley procesal penal QUE HA ENTRADO EN VIGENCIA, tal como lo señala el artículo 462, numeral 6º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de forma concreta, que la revisión de sentencia sólo procede cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida; y al analizar in concreto el contenido de la norma que subsumía en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal derogado hoy día, pero vigente para el momento de la aplicación de la pena en el caso que nos ocupa, tal y como de manera cierta y veráz lo afirma y así lo deja plasmado el recurrente en su escrito contentivo de la Revisión que solicita, limitaba limitaba prohibiendo al juzgador imponer una pena por debajo del límite mínimo establecido para el delito acusado; no nos dice el Código Orgánico Procesal Penal, hoy vigente, y reformado bajo el esquema del contenido del artículo 462 invocado, particularmente en su numeral 6, que ha de aplicarse la retroactividad de la pena a las causas ya sentenciadas, cuando no queda cabida para dudar que dicho dispositivo legal no ha cambiado la estructura conceptual, matemática ni características de un delito en particular como tampoco ha impuesto la modificación a cantidad de penal alguna para delitos, o faltas determinadas, de manera que será a partir de la entrada en vigencia de este Código Orgánico Procesal Penal, cuando los jueces y juezas tienen la facultad de poder establecer, al emitir sentencia, una pena por debajo a su límite mínimo, por expresa autorización del legislador penal. Todo ello conlleva a esta Alzada, ha declarar Sin Lugar el Recurso de Revisión. Y ASÍ SE DECIDE. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado, declara SIN LUGAR el recurso de revisión de sentencia, interpuesto por el Abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Tercero con Competencia en Materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, actuando como defensor del penado CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, contra la decisión de fecha quince (15) de Febrero de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual se condenó al ciudadano arriba identificado, a cumplir una pena de quince (15) años de prisión, por encontrarse incurso en la comisión del delito de del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la LOPNNA, en perjuicio de la adolescente (se omite nombre de conformidad al artículo 65 de la LOPNNA). DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: ADMISIBLE el Recurso de Revisión interpuesto por el abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Tercero con competencia en Materia Penal Ordinaria en fase de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano del penado CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Revisión interpuesto por el Abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Tercero con Competencia en Materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, actuando como defensor del penado CARLOS JAVIER DÍAZ CABELLO, contra la decisión de fecha quince (15) de Febrero de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual se condenó al ciudadano arriba identificado, a cumplir una pena de quince (15) años de prisión, por encontrarse incurso en la comisión del delito de del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 99 del Código penal y el agravante del articulo 217 de la LOPNNA, en perjuicio de la adolescente (se omite nombre de conformidad al artículo 65 de la LOPNNA). TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.- Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. Publíquese, regístrese y Cúmplase con lo antes ordenado. La Jueza Superior, Presidenta, Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA La Jueza Superior, Ponente, Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ El Secretario, Abg. LUÍS BELLORÍN MATA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA CYF/ef.