TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 5 de Noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : RJ01-P-2014-000035
ASUNTO : RP01-R-2014-000266

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO MANUEL ROJAS LANDER, en su carácter de Defensor Público Segundo Auxiliar con Competencia en Materia Penal Ordinario, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, contra la decisión de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ FÉLIX TOVAR MOYA, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 24.689.160, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HERNÁN JOSÉ RIVERO; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que el recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; fundamentando su apelación en los siguientes términos:

El recurrente impugna la decisión recurrida, por haberse considerado que los elementos siguientes son suficientes para imponer al imputado de una medida de privación judicial preventiva de libertad: 1.- Acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento; 2.- Inspección número 0351; 3.- Inspección N° 352; 4.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano ALIENDRES TOCUYO; 5.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana OMELYS MORENO; siendo éstos elementos de convicción, los que sirvieron de fundamento al Juez de Control para estimar cubierto el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo efectuado la defensa observaciones al respecto, ya que de las actas de entrevista se evidencia, que las deponentes en forma alguna señalan a su representado, y mucho menos lo identifican como realizando alguna acción predelictual.

En este orden de ideas, afirma el Defensor Apelante, que no existe un encuadre en el tipo penal que el Ministerio Público atribuye a su representado, encontrándose en la fase y oportunidad legal para hacer la formal imputación de cargos; partiendo de tal premisa, estima el impugnante, que la Juzgadora incurrió en una falta al debido proceso al acordar orden de aprehensión en contra del imputado de autos, sin existir elementos de convicción que operaran en su contra, aduciendo adicionalmente, que solicitó la nulidad de dicha orden de aprehensión, declarando el Tribunal sin lugar dicha solicitud por encontrarse el proceso en fase de investigación.

Luego de hacer una serie de consideraciones sobre la orden de aprehensión, su naturaleza y fines, expresa el Defensor, que por incidir ésta sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, como lo es la libertad, ha de ser dictada por el Juez de Control, solo cuando de manera inequívoca se den los presupuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, subsumiéndose al fin perseguido en el proceso penal, extremo cuya apreciación es de la incumbencia independiente del Juez a quien corresponda dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión, encontrándonos en el caso que nos ocupa en una manifestación infundada por parte del Juez.

Prosigue señalando el recurrente, que sostiene la Sentenciadora, que se encuentra acreditado el peligro de fuga, al ponerse de manifiesto el numeral 3 de la norma in comento, observándose contradicción al poder estar en presencia, de la complicidad no necesaria como forma de participación al estar en el sitio equivocado, ya que el imputado de autos no podría saber cuál era la intención del otro sujeto que portaba el arma de fuego.

Posterior a ello expresa, que el Ministerio Público se limitó a solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad, por estar llenos los extremos del citado artículo 236, y la recurrida al momento de acreditar el numeral 3 de esta norma, señaló que existe peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado, y en lo referente al peligro de obstaculización, indicó que el imputado podría influir para que víctima o testigos se comporten de manera desleal o reticente.
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Destaca el recurrente, la necesidad de concurrencia de los tres supuestos del artículo 236 del texto adjetivo penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, afirmando que los señalamientos del Tribunal en lo relativo a la acreditación de peligro de fuga, desvirtúan la presunción de inocencia, no existiendo peligro de obstaculización al no bastar la sola aseveración de que el imputado pudiera influir en la víctima o testigos; de la misma forma indica la defensa, que para que se materialice el peligro de fuga o de obstaculización, deben concurrir taxativamente los supuestos del artículo 236 ejusdem, no estando acreditados en el presente caso, ya que si se analiza detalladamente las actas que conforman el presente asunto, se desprende que el imputado ha aportado un domicilio estable, con arraigo en este país, no presenta conducta predelictual, y no se podría hablar de daño causado, ya que no se ha demostrado la participación del imputado en los hechos investigados, y sería violatorio desde todo punto de vista hacer alusión a los mismos, atentándose de esta manera contra el principio de presunción de inocencia, asegura que se comprometen los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, consagrados en los artículos 8, 9 y 299 de nuestra norma adjetiva penal.

Para finalizar, el apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos exigidos en el referido artículo, que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, y consecuencialmente se anule la Decisión Recurrida, revocándose la medida de privación judicial preventiva de libertad y se declare a favor de su representado la una medida cautelar sustitutiva de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado como fuere el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el mismo NO dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…)Seguidamente, este Tribunal este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre en presencia de las partes, pasó a resolver de la siguiente manera: como puto previo se declara sin lugar la nulidad planeada por el defensor publico por estamos en una fase de investigación; ahora bien Sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. Es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar -el Juez de Control- la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Igualmente el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece respecto a la libertad personal lo siguiente: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encausado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los Principios de Afirmación y Estado de Libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior considera quien decide, se encuentra cubierto el primer numeral del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, ya que el mismo ocurrió en fecha 03-03-2014, materializándose la orden de Aprehensión en contra del imputado de autos en fecha 03-03-2014, acordada por este Tribunal y solicitada por el Ministerio Público, y por cuanto nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que el Representación Fiscal ha precalificado como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 01 del Código Penal. Así mismo se observa, que está dado el segundo requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado antes identificado, es autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, como se evidencia de lo siguiente: 1.-TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, inserta al folio uno (01) del expediente, de fecha 03 de marzo de 2014, realizada por ANA MORALES Detective adscrita al CICPC. 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, inserta al folio dos (02) y vlto del expediente, de fecha 03 de marzo de 2014, suscrita por ANA MORALES Detective adscrita al CICPC. 3.- ACTA DE INSPECCION TÉCNICA N° 0351, inserta al folio tres (03) del expediente, de fecha 03 de marzo de 2014, realizada por los funcionarios MAXIMO FIGUEROA y ANA MORALES adscritos al CICPC. 4.- ACTA DE INSPECCION TÉCNICA N° 0352, inserta al folio cinco (05) y vlto del expediente, de fecha 03 de marzo de 2014, realizada por los funcionarios MAXIMO FIGUEROA y ANA MORALES adscritos al CICPC. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de marzo de 2014, inserta en el folio dieciocho (18) del expediente, rendida por el ciudadano ALIENDRES TOCUYO. 6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de marzo de 2014, inserta en el folio diecinueve (19) del expediente, rendida por la ciudadana OMELYS MORENO. De la presente acta el Ministerio Publico obtiene la convicción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se logra la identificación del prenombrado ciudadano y la misma resulta útil, necesaria y pertinente para el esclarecimiento de los hechos y determinar su autoría. Se observa igualmente que está cubierto el tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe peligro de fuga, existe peligro grave que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o influyan para que testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; con lo que se verifica el peligro de obstaculización de la justicia y por cuanto en este caso la pena excede de 10 años de prisión, es con mérito en lo antes expuesto que este, este Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: De conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Acuerda con Lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia, Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JOSE FELIX TOVAR MOYA, venezolano, de 22 años, titular de la cédula de identidad Nº V-24.689.160, soltero, de profesión u oficio instalador de papel ahumado, residenciado Cuidad Petare, avenida principal, casa S/N, a 5 casa de la licorería la Redoma, estado Miranda, nacido en fecha 12-02-1992, telf. 0426.282.26.53, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 01 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, desestimándose así la solicitud de la defensa en cuanto a la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de su representado, por considerar que los hechos por los cuales está siendo imputado no puede ser satisfecho por una medida cautelar ya lo que se busca es garantizar las resultas del proceso quien quedará recluido en la sede de la Comandancia General de la Policía del Estado Sucre Con sede en Cumaná. Se ordena la reclusión del imputado en la sede de la Comandancia General de la Policía del Estado Sucre Con sede en Cumaná, en consecuencia líbrese boleta de Encarcelación, adjunto a oficio dirigida al Comandancia General de la Policía del Estado Sucre Con sede en Cumaná donde se deje constancia del deber constitucional que tienen de resguardar la integridad física del imputado, así como garantizarse sus derechos y garantías constitucionales. lugar en el cual quedarán los imputados de autos, a la orden de este Tribunal. Líbrese oficio dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación Cumaná, a los fines de desincorporar del Sistema SIIPOL al ciudadano JOSE FELIX TOVAR MOYA como personas solicitadas con respecto a la presente causa, por cuanto se materializó la Orden de Aprehensión librada en su contra. Se califica la aprehensión del imputado de autos en flagrancia y se acuerda seguir la causa mediante el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítanse las presentes actuaciones, adjunta oficio en su oportunidad legal, a la Fiscalía Primera del Ministerio Público. (…)”. (Subrayado y negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El impugnante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4, que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; enumerando en primer término lugar las diligencias de investigación y actuaciones de las cuales extrajo la Jueza de Instancia, los elementos de convicción que sirvieron de base para imponer la medida de coerción decretada contra el encartado; expresando con respecto a éstas, que de las actas de entrevista de las personas que fungieron como testigos, no se observa que exista un señalamiento expreso respecto de su defendido.

Cuestiona la defensa la decisión dictada, al considerar que no se encuadró la conducta presuntamente desplegada por el imputado en el tipo penal invocado por la vindicta pública, siendo la fase preparatoria la oportunidad para llevar a cabo la imputación de cargos, sobre la base de lo indicado, expresa el recurrente, que al no existir elementos de convicción en contra de su defendido, la orden de aprehensión librada en su contra supone una falta al debido proceso, habiendo solicitado su nulidad en el marco de la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado, la cual fue declarada sin lugar por encontrarse en proceso en fase de investigación.

Expone posteriormente el impugnante, que solo cuando de forma incuestionable se esté en presencia de los presupuestos del artículo 236 del texto adjetivo penal en su último aparte, puede ser decretada una orden de aprehensión, habida cuenta de la incidencia que ésta tiene sobre la libertad personal, no debiendo tener injerencia el Ministerio Público en tal dictamen, señalando además que en el caso de marras se observa una infundada manifestación por parte de la Sentenciadora en cuanto atañe a dicha orden.

En lo atinente a la acreditación de peligro de fuga, señala el apelante discrepar de la Jueza de Control, ya que en el caso sub examine, dadas las circunstancias se podría estar en presencia de complicidad no necesaria; sobre este particular apunta igualmente el recurrente, que la vindicta pública se circunscribió a solicitar la medida de coerción acordada, al estar acreditados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el Tribunal de mérito acordó tal pedimento considerando que se configuraban tanto el peligro de fuga como el de obstaculización, en atención a la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse y ya que el encartado podría influir para que víctima o testigos se comporten desleal o reticentemente
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Sobre tales figuras, a saber, peligro de fuga y peligro de obstaculización, el apelante arguye que las indicaciones efectuadas por el A Quo en cuanto a la primera respecta, soslayan el principio de presunción de inocencia, y sobre la segunda, no basta la sola aseveración de su configuración para que ésta se encuentra verdaderamente de manifiesto; en tal sentido afirma, que los extremos del ya varias veces nombrado artículo 236, no se encuentran cubiertos, toda vez que el encausado tiene un domicilio estable, aportado al Tribunal para el momento en el cual fue colocado a la orden del mismo, no registra entradas policiales y no puede aseverarse que exista daño causado al ser ello violatorio del principio de presunción de inocencia y de la afirmación de libertad.

Efectuado detenido examen de las actuaciones que integran el presente asunto, con énfasis en el escrito recursivo, observa esta Alzada que expresa el Defensor Apelante su disenso tanto respecto de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido, como de la orden de aprehensión que conllevare a la imposición de tal medida de coerción personal, ello amerita especiales consideraciones por parte de esta Instancia Superior.

Sobre la legitimación de la orden de aprehensión, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencia número 820, del quince (15) de abril de dos mil tres (2003), con Ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, estableció que esta:

“… estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad…
(OMISSIS)
“… En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:
‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...’.
Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.
No obstante, lo anterior, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla…”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en su Sentencia número 665, de fecha nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008), con Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, señaló:

“… En consecuencia, la Sala estima necesario aclarar que al acordarse una medida judicial privativa de libertad y, según el caso, se acuerde una orden de aprehensión (dependiendo si el imputado se encuentra presente o no o, si está a derecho o no), corresponde al órgano jurisdiccional que la dictó, notificar la referida decisión a los diferentes órganos de seguridad del estado, a los fines de iniciar el procedimiento de búsqueda del solicitado y presentación ante el Tribunal y, cuando en cumplimiento de lo ordenado se logra la aprehensión del solicitado, corresponderá a la misma autoridad judicial que generó inicialmente la orden de búsqueda, el suspender los efectos de la misma, informando a todos los organismos de seguridad del estado inicialmente notificados de la orden de aprehensión, que la misma ha sido satisfecha y se ha ejecutado, lográndose sus fines legales.
Es por estas razones que en cuanto a la ejecución de la orden de aprehensión, la actuación de los funcionarios de los organismos de seguridad del estado, estará circunscrita a las órdenes emanadas de los órganos jurisdiccionales, por cuanto los mismos son totalmente ajenos a la investigación e incidencias del proceso…”.

Corresponde señalar entonces que, la finalidad de la orden de aprehensión es la de asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial; en consecuencia, por cuanto la naturaleza de la orden de aprehensión es una medida cautelar, creada para asegurar la presencia del imputado al proceso, la misma queda satisfecha una vez que se ha presentado al aprehendido ante el órgano jurisdiccional, y habiendo sido efectiva la misma, cualquier pronunciamiento sobre la legalidad de la misma y por tanto cualquier cuestionamiento que pretenda obtenerlo, es extemporáneo, por cuanto la misma resultaría inexistente (Vid. Sentencia 390, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), emanada de la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE).

Así las cosas, sobre la base de la jurisprudencia ut supra citada, resultan desacertadas las argumentaciones efectuadas por la defensa recurrente a los fines de enervar los efectos de la orden de aprehensión dictada en contra del imputado de autos, tanto las realizadas en el acto de audiencia de presentación, como las esgrimidas ante este Tribunal Colegiado, debiendo en consecuencia ser las mismas desestimadas.

De la misma manera, resulta imperante para esta Corte de Apelaciones pronunciarse en lo atinente a la nulidad invocada por la defensa, y a la infundada manifestación llevada a cabo por la Sentenciadora para dar respuesta a la misma; de esta manera se observa, que el recurrente fundamentó tal solicitud de declaratoria de nulidad en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, normas éstas que establecen el principio de nulidad y cuáles nulidades se consideran absolutas, no obstante ello, los argumentos con los cuales sustentó tal pedimento son exactamente los mismos con los cuales objetó la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad que ulteriormente fuere impuesta el encartado, a saber la no existencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido como autor o partícipe del delito investigado.

Ante estas aseveraciones llevadas a cabo por la defensa apelante, resulta oportuno precisar, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Así las cosas, la medida judicial de privación de libertad impuesta al encartado, no implica violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto, que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es empleada como un remedio extremo, encaminada al aseguramiento de fines estrictamente de orden procesal, sin que ello suponga que la persona sometida a proceso penal deba ser considerada culpable.

En tal sentido, a modo ilustrativo y sobre la base de lo denunciado por la recurrente, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indefectible que se encuentren satisfechos sus requisitos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto del artículo 406, numeral 1 del Código Penal, norma en la cual se encuentra establecido el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO; del examen de autos se observa que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado JOSÉ FÉLIX TOVAR MOYA, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…1.-TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, inserta al folio uno (01) del expediente, de fecha 03 de marzo de 2014, realizada por ANA MORALES Detective adscrita al CICPC. 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, inserta al folio dos (02) y vlto del expediente, de fecha 03 de marzo de 2014, suscrita por ANA MORALES Detective adscrita al CICPC. 3.- ACTA DE INSPECCION TÉCNICA N° 0351, inserta al folio tres (03) del expediente, de fecha 03 de marzo de 2014, realizada por los funcionarios MAXIMO FIGUEROA y ANA MORALES adscritos al CICPC. 4.- ACTA DE INSPECCION TÉCNICA N° 0352, inserta al folio cinco (05) y vlto del expediente, de fecha 03 de marzo de 2014, realizada por los funcionarios MAXIMO FIGUEROA y ANA MORALES adscritos al CICPC. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de marzo de 2014, inserta en el folio dieciocho (18) del expediente, rendida por el ciudadano ALIENDRES TOCUYO. 6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de marzo de 2014, inserta en el folio diecinueve (19) del expediente, rendida por la ciudadana OMELYS MORENO...”.

Llegado este punto debe detenerse esta Alzada, a los fines de revisar las alegaciones de la defensa recurrente en cuanto atañe a la precalificación jurídica invocada en audiencia de presentación de detenidos, de esta manera resulta imperante resaltar, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en el acto de audiencia de presentación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Prosiguiendo el examen de las actuaciones, observa este Tribunal Colegiado que se refleja de acta de investigación penal suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que en fecha tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014), a las 7:00 de la mañana, luego de recibir llamada radiofónica del centralista de guardia de Protección Civil, de la ciudad de Carúpano, Municipio Bermúdez del estado Sucre, Radio Operador FRANCISCO GONZÁLEZ, comunicación ésta a través de la cual se les informare sobre la presencia del cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en la Población de Casanay, Municipio Andrés Eloy Blanco de este estado, específicamente en la Calle el Paraíso, vía pública, el cual presentaba heridas por arma de fuego, procediendo a trasladarse hasta el sitio de los hechos donde fueron recibidos por el Funcionario Oficial Jefe GUILLERMO FARIÑA, adscrito a la Policía Estadal, quien les condujo hasta el sitio exacto en el cual se encontraba el cadáver, observándose el cuerpo de una persona de sexo masculino en posición decúbito dorsal, luego de lo cual se practicó la correspondiente inspección técnica, colectándose como evidencia de interés criminalístico una muestra de sangre para posterior comparación, llevándose a cabo asimismo la remoción del cadáver.

Consta igualmente en el recaudo al que hace referencia, que los funcionarios del cuerpo de policía científica sostienen entrevista con la ciudadana OMELYS EUDORINA MORENO ZERPA, quien expresó ser madrina del occiso a quien identificó como HERNÁN JOSÉ RIVERO, quien les manifestó haber obtenido conocimiento por vecinos del sector, que éste sostuvo una discusión con varios sujetos que se encontraban en la plaza de la localidad, quienes esperaron a que la víctima se retirara hacia su residencia para interceptarlo y darle muerte, procediendo luego de dicha entrevista a trasladarse a la morgue del hospital central de la ciudad de Carúpano, lugar en el cual llevan a cabo inspección al cadáver, al cual le fueron observados doce (12) orificios de diversas formas en la región del cuello.

Se observa igualmente que posterior a dicha actuación, se llevaron a cabo otras diligencias de investigación a los fines de identificar a los presuntos responsables del hecho investigado, determinándose que uno de ellos responde al nombre de JOSÉ FÉLIX TOVAR MOYA, en contra de quien fuere solicitada orden de aprehensión, la cual fuere autorizada por el Juzgado de mérito.

Observa además esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de testigos de los hechos, inspecciones, experticias, actas y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 y en el numeral 2 del artículo 238 ejusdem, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
OMISSIS
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización pata averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: OMISSIS
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. ”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que la Jueza consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano JOSÉ FÉLIX TOVAR MOYA, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo.

Así las cosas, y considerando que han sido claras tanto la Ley venezolana como la jurisprudencia patria al sostener, que las nulidades absolutas serán aquéllas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquéllas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, al no verificarse actuación alguna que se corresponda con tales transgresiones, estima esta Alzada que las argumentaciones de la defensa relacionadas con la orden de aprehensión de la cual deviniere el consecuencial decreto de privación judicial preventiva de libertad resultan erradas, no configurándose ninguna causal de nulidad en los términos establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Especial reflexión merece por parte de este Tribunal de Alzada, la “infundada manifestación” de la Juzgadora de Instancia en lo atinente a la ya declara improcedente nulidad invocada por la defensa, toda vez que pese a un impreciso señalamiento efectuado como punto previo, se evidencia de la detenida lectura del fallo impugnado, que los argumentos del recurrente fueron examinados al momento de emitirse la correspondiente decisión como producto de la celebración del acto de audiencia de presentación de detenidos; cabe destacarse, que el acto de sentencia se considera como una unidad indivisible, de esta forma el fallo, en todas sus partes (narrativa, motiva y dispositiva), constituye un todo indisoluble vinculado por enlaces de necesaria lógica; este criterio ha sido fijado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal (Vid. Decisión identificada con el número 968, dictada en fecha doce (12) de julio de dos mil (2000), con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS), y con mas amplitud en Sala de Casación Civil (Vid. Sentencias identificadas con los números 238 y 19, dictadas en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil (2000) y veinticuatro (24) de febrero de dos mil dos (2002), respectivamente; ambas con Ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ); de esta forma a criterio de esta Alzada yerra el apelante al sostener que alguno de los puntos resueltos por el Juzgado de Instancia resultan infundados, toda vez que se evidencia que efectivamente examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, declarando sin lugar el pedimento defensivo, de esta forma al no existir en el caso de estudio la alegada omisión de parte del Despacho Judicial actuante, toda vez que del análisis de la parte motiva del fallo recurrido, se desprende que si examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, las alegaciones del defensor apelante no se corresponden con la realidad.

De esta forma, no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO MANUEL ROJAS LANDER, en su carácter de Defensor Público Segundo Auxiliar con Competencia en Materia Penal Ordinario, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, contra la decisión de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ FÉLIX TOVAR MOYA, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 24.689.160, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HERNÁN JOSÉ RIVERO. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.
La Jueza Superior Presidenta

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA