REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 17 de Marzo de 2014 203º y 154º ASUNTO: RP01-R-2013-000414 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Admitido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALBERTO JOSÉ GONZÁLEZ MARÍN, Defensor Privado del imputado FRANCISCO ALEJANDRO GARCÍA; contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en Audiencia Preliminar de fecha 25 de octubre de 2013, mediante la cual en EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, SE ADMITEN UNA SERIES DE PRUEBAS, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre el Contrabando, USO DE SELLOS Y DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en los artículos 306 y 311 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, vigente para el momento de los hechos y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el supuesto contenido en los artículos 213 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, en CONCURRENCIA REAL DEL DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo. ALEGATOS DEL RECURRENTE El abogado ALBERTO JOSÉ GONZÁLEZ MARÍN, Defensor Privado del imputado FRANCISCO ALEJANDRO GARCÍA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: “Sustentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la admisión de una serie de pruebas mediante auto de fecha 25-10-2013 dictado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, resultado de la Audiencia Preliminar realizada en esa misma fecha, a saber de la admisión las siguientes pruebas: 1)Acta Policial numero 227-121 de fecha 27-05-12, descrita en el Punto Uno del folio 529 del escrito Acusatorio; 2) Los correos electrónicos descritos como punto 5 y 6 del folio 531, descritos como el punto 7 y 8 del folio 532, los correos electrónicos descritos como puntos 9, 10 y 11 del folio 533, el correo electrónico descrito en punto 12, 13, 14 y 15 del folio 534, el correo electrónico descrito en el folio 16, 17, 18 y 19 del folio 535; 3) Acta Policial de fecha 19-05-12 inserta al folio numero 10 y su vto y 11 que se encuentra señalada en el punto 20 del folio 536 de la primera pieza; 4) Fijaciones Fotográficas que se identifican en el punto 21 del folio 536; 5) Acta Policial de fecha 24 de Mayo de 2012, inserta a los folios numero 120, 121, su vueltos y 122, descrito en el punto 26 del folio 538. 7) Los documentos descritos en los puntos 27, 28, 29, 30, 31, 32, y 33, descritos en el folio 539. 8) Los documentos descritos en los puntos 34, 35, 36, 37 y 38 del folio 540. 9) Los documentos descritos en los folios 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 descritos en el folio 541. 10) Los documentos descritos en los puntos 46, 47, 49, 50 y 51 del folio 542. 11) Los documentos adscritos en los puntos 52, 53, 54, 55 y 56 del folio 543. 12) Comunicación numero SIB-DSB-UNIF-29201, de fecha 02-09-2013, descrita en el punto 57 del folio 545. 13) Oficio CP/PS/N°. 00984.13 de fecha 05-09-13 descrito en el punto 58 del folio 546; ya que con la Admisión de dichas pruebas se está causando un GRAVAMEN IRREPARABLE A MI DEFENDIDO por violación al Debido Proceso, en virtud de que las mismas no fueron incorporadas a la investigación dentro de los parámetros del artículo 322 ordinales 1 y 2 del COPP, es decir por no haber sido recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, ni por ser ni prueba documental ni de informe y menos ser acta de reconocimiento, ni registro o inspecciones. En tal sentido y por las razones antes expuestas es por lo que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación aquí interpuesto y que surta como efecto que se DECRETE LA NO ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS ANTES MENCIONADAS ya que las mismas pretenden ser incorporadas para su lectura y exhibición en Juicio Oral y Público en la presente causa en contraposición a garantías Procesales como Constitucionales y a las reglas establecidas para ello, específicamente a lo establecido en los artículos 322 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la república(sic) Bolivariana de Venezuela. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes: “OMISSIS”: Primigeniamente, esta Representación Fiscal considera que el Recurso de Apelación ejercido por el abogado ALBERTO GONZÁLEZ MARÍN, defensor privado…, es manifiestamente infundado y debe ser declaro SIN LUGAR, toda vez, que el auto de apertura a juicio no es susceptible de ser recurrido por la vía del ejercicio del recurso de apelación, tal como ha quedado por sentado en el criterio emanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 627, de fecha 18-04-2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, proferida en el Exp. N° 08-0224,… La naturaleza del auto de apertura a juicio es la de ser una decisión interlocutoria, que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado, y en tal sentido resulta manifiestamente infundado la apelación formulada por la defensa del acusado FRANCISCO ALEJANDRO GARCÍA, contra el auto de apertura a juicio, que contiene las razones de hecho y de derecho por las cuales fue admitida en su totalidad la acusación penal interpuesta, así como las pruebas ofrecidas por este Ministerio Fiscal, resultando imposible apelar contra esta decisión, toda vez, que de igual modo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresamente en la Decisión N° 485, de fecha 23-03-2008, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, proferida en el Exp. N° 08-0088, “(…) Contra la decisión que admite la acusación fiscal, no existe la posibilidad del ejercicio del Recurso de Apelación” Subrayado nuestro). Asimismo, es coincidente y reiterado con el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia 269, de fecha 20-05-2008, Expediente N° 08-0076,… Es de hacer notar, que ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la imposibilidad de ejercer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio que admite la acusación fiscal, tal como se ha suscitado en el caso de marras, en el cual pretende la defensa, impugnar la admisión de la acusación fiscal presentada por esta representación conjunta, a través de la apelación del auto de apertura a juicio, lo cual ha sido establecido en Sentencia N° 169, del 28-02-2008, con ponencia de la Magistrada Luisa estela Morales Lamuño, proferida en el Expediente N° 05-2126, sentencia N° 634 del 21-04-2008, con Ponencia del Magistrado Francisco carrasqueño, proferida en el Exp. N° 08-0135 y la sentencia N° 1008, del 27-06-2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, proferida en el Exp. N° 06-0568,… De tal manera, que la apelación de la defensa ejercida contra la admisión de la acusación de las pruebas ofrecidas resulta ser manifiestamente infundada y en consecuencia debe declararse SIN LUGAR, por esa honorable Corte de Apelaciones. Asimismo, alega la defensa que la admisión de la acusación fiscal y de las pruebas ofrecidas, causa un “(…)GRAVAMEN IRREPARABLE A MI DEFENDIDO por violación al Debido Proceso, en virtud de que las mismas no fueron incorporadas a la investigación dentro de los parámetros del artículo 322 ordinales 1 y 2 del COPP(…)”, lo cual mal puede ser considerado como un acto violatorio de algún derecho, toda vez que el imputado de autos fue debidamente asistido por su abogado defensor, quien pudo acceder desde el inicio del proceso penal a las actas procesales y solicitar diligencias exculpatorias en su favor, así como, ejercer los recursos ordinarios pertinentes que en su oportunidad no ejercieron, razón por la cual a todas luces resulta temeraria la apelación que se ejerce en este estado procesal contra la admisión de la acusación penal y de las pruebas ofrecidas, toda vez que, de manera integral el Juez de la causa ejerció el Control Constitucional, de toda la fase preparatoria y de investigación en el presente proceso, y luego de ello en la fase intermedia, cumplió con los sistemas de control formal y material de la acusación admitiendo indefectiblemente el libelo acusatorio presentado y determinado el objeto de Juicio, que será controvertido por las partes en el debate oral y público, razón por la cual resulta manifiestamente infundada la apelación de la defensa, que no ha mencionado de manera concreta y especifica cuales fueron los actos procesales que a su consideración se encuentran revestidos de nulidad absoluta, cuando el Juzgador solo ha cumplido con la voluntad concreta de la Ley, al ordenar el pase a Juicio oral y público, para el descubrimiento de la verdad y enaltecer el derecho a la justicia, componente esencial del debido proceso y la tutela judicial efectiva. (…) Es de hacer notar, en cuanto a la solicitud de la defensa de Nulidad Absoluta de todo el desarrollo del proceso penal, que las nulidades son regidas por los principios de taxatividad y trascendencia aflictiva, los cuales requieren que el recurrente establezca de manera concreta cual es el acto que vicia de nulidad al proceso y por ende trasciende a los demás actos procesales, o que haya afectado la intervención, asistencia y representación del imputado o que los actos hayan sido obtenidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual ha sido expresado o debidamente motivado por los representantes de la defensa, razón por la cual la apelación ejercida debe ser declarada SIN LUGAR, el resaltar manifiestamente infundada, y así pedimos que sea declarada. Por ello, resulta obvio que existen actos que pueden ser sometidos a convalidación y otro que no son susceptibles de ser subsanados, por inobservancia que constituye violación expresa de derechos y garantías constitucionales, inherentes tanto a las formalidades de los actos como los derechos y garantías fundamentales que asisten al imputado relativas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como también lo rige el principio de la trascendencia relativo a la violación de normas procesales que son relevantes en su procedencia y que perjudican directamente los actos subsiguientes del proceso a partir de la violación. Sin embargo en el caso de marras, no se ha verificado ningún acto procesal que pueda generar la vulneración de Derecho Fundamental alguno de los imputados en el presente caso, razón por la cual no comprende esta Representación Fiscal conjunta al basamento legal que arguye la defensa, para expresar que se esta ante un acto que constituya nulidad del presente proceso penal. En el presente procedimiento, tanto en la fase preparatoria como en la fase intermedia se han cumplido con todos los requisitos exigidos en la ley, para que ninguno de sus actos puedan ser atacados de nulidad, por cuanto estas actuaciones fiscales o diligencias judiciales de este procedimiento no han ocasionado ningún perjuicio a las partes intervinientes, dado que se han observado todas las formas procesales. El imputado ha tenido el derecho a estar asistido o representado por abogado u abogados, que ha ejercido a plenitud su derecho a la defensa técnica, es decir a todo concerniente a si intervención, asistencia y representación. En ningún momento se han realizado actos que impliquen inobservancias o violación de derecho o garantías fundamentales previstos en le Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera en el presente procedimiento, se ha respetado el debido proceso y el imputado ha tenido acceso desde la fase preparatoria, hacer uso de su derecho a la defensa, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representación Fiscal, observa que la decisión dictada en fecha 28/10/2013, está ajustada a derecho, cumpliendo con el debido proceso, y el derecho a la defensa, y con todas las garantías Constitucionales y legales previstas en la Legislación Venezolana vigente. Ciudadanos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones del estado Sucre, en la presente causa estamos en presencia de delitos que atentan contra el patrimonio de la Nación. Aunado a ello existen suficientes elementos de convicción que fundamentan el escrito acusatorio, han sido incorporados al proceso conforme a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la fundamentación de la privación judicial preventiva de libertad, cumple con todos los supuestos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que efectivamente estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y la conducta del imputado encuadra típicamente en el supuesto contenido en la norma como COAUTOR DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley sobre el Contrabando, USO DE SELLOS Y DOCUMENTOS FALSOS, previstos y sancionados en los artículos 306 y 311 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamientos al Terrorismo, vigente para el momento d los hechos, en CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del estado Venezolano. (…) Por consiguiente, los hechos que generaron la presente causa y los medios de pruebas recabadas en el presente caso son elementos suficientes para que este Ministerio Fiscal, proceda a tipificar la presunta comisión del delito de COAUTORES EN LOS DELITOS DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en relación con el artículo 3 y 7 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, Vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud de encuadrar todos los elementos del tipo dentro de la citada normativa penal. Así las cosas, el comportamiento realizado por los hoy acusados encuadra como se señalo anteriormente en al comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en relación con el artículo 3 y 7 de la Ley Sobre el Contrabando,… De tal manera que hablar de hechos de la delincuencia organizada, se debe destacar que se está ante delitos de carácter grave de alcance e impacto trasnacional, los cuales son cometidos por grupos delictivos organizados y estructurados. En este sentido, al hablar de la delincuencia organizada y criminalidad violenta, no se puede conceptualizar como un tipo delictivo, sino como un nuevo modo de comisión de delitos sistematizados y estructurados para cometer delitos contra la estructura o sistemas económicos de las naciones. Se organiza como aparato poder, que conjuga delitos con política, fusiona economía con corrupción y violencia e ilicitud con comercio. Tales hechos constituyen delitos pluriofensivos que afectan gravemente bienes jurídicos tutelados como patrimonio, la libertad individual, entre otros resultado ser complejos en su investigación, debido a la estructura organizada que comporta el uso de sistemas tecnológicos de avanzada para delinquir y a la vez evadir los sistemas de control de los órganos operadores de justicia. Esta Representación Fiscal, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, solicita muy respetuosamente a los Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones, sea declarado SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la defensa al resultar manifiestamente infundada y extemporánea, toda vez que el auto de apertura a juicio que admite la Acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas, no es susceptible de ser recurrido por la vía del recurso de Apelación y ratifique la decisión emanada del tribunal de la recurrida. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 25-10-2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales Y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “….Este Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procede a analizar lo relativo a la admisibilidad de la acusación presentada Primero: Se Admite Parcialmente la acusación fiscal presentada por el Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en contra del ciudadano FRANCISCO ALEJANDRO GARCÍA FERNÁNDEZ, venezolano, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.592.425, natural de Caracas , Distrito Capital, nacido en fecha 06-12-1964, de oficio Comerciante, hijo de los ciudadanos Raúl Argenis García Ojeda y Gladis Josefina Fernández de García, domiciliado: La Urbanización Los Chaimas, Vereda 2, casa Nº 9, cerca del Liceo Modesto Silva, Cumaná, Estado Sucre, teléfono 0293- 431.80.30, por la presunta comisión del delitos de COAUTOR DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre el Contrabando, no admitiéndose el delito de USO DE SELLOS Y DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en los artículos 306 y 311 del Código Penal, por cuanto lo narrado en los hechos no se corresponde con la conducta descrita en la norma penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, vigente para el momento de los hechos y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el supuesto contenido en los artículos 213 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, en CONCURRENCIA REAL DEL DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por encontrarse llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por desprenderse de las actas procesales, fundamentos serios para enjuiciar al acusado de autos, por el hecho ocurrido en fecha 19 de Mayo de 2012, con ocasión al Acta Policial, suscrita por Funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 7 del Destacamento Nº 78 de la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual dejaron constancia de la instrucciones impartidas por el comandante OMAR HERRERA FERNÁNDEZ, Comandante del referido destacamento, en cumplimiento del dispositivo de seguridad DIBISE, en la lucha contra el contrabando de extracción de combustible, se trasladaron a los destinos muelles ubicado en la ciudad de Cumaná, Estado Sucre, con la finalidad de inspeccionar las embarcaciones que realizan actividades de pesca, carga y transporte en el mar territorial e internacional, atracados en los citados muelles. En tal sentido siendo las 21:00 horas, cuando se encontraban en el Muelle, Pesquero Cristal, ubicado en el sector El Salado, de esta ciudad, momentos en los cuales los funcionarios actuantes 1TTE: MITZI MORILLO HERNÁNDEZ; SM/3RA: OFELIO FIGUERA; SARGENTO 1° JOSÉ RAMÍREZ y SARGENTO 2° JOSÉ MENDEZ, SARGENTO RAMÓN PULIDO JOSÉ, observaron la Embarcación denominada “DONA BARBARA” color azul matriculada “APNN-5386” la cual se encontraba atracada en el mencionado muelle y al acercarse y escuchar el ruido producido por un motor proveniente de la sala de máquinas, inmediatamente los referidos funcionarios procedieron a identificarse y abordar la referida embarcación en compañía de los testigos NELSI FERRER y NELSON VÁSQUEZ, obteniendo como resultado que los ciudadanos ADOLFO CÓRDOVA, WILMER ALBERTO BOHORQUEZ y WILLIANS CEVERO BOHORQUEZ, se encontraban trasegando combustible, utilizando como medio de comisión una (01) Moto Bomba, sin marca visible, Modelo TKG30X, con una capacidad de 60 M3/HR, conectada una manguera, que a su vez estaba conectada al tanque de combustible tipo gasoil, la cual salía de la sala de MÁQUINA hacia la proa con dirección al tanque de combustible de la embarcación denominada “DON CHICO”, matricula “ARSH-5438” encontrando en dicha embarcación a: MIGUEL SALAZAR, EFRAÍN VISCAINO, JAVIER SALAZAR, EDGAR SALMERÓN, REINALDO MATA Y WILLIANS SEVERO BOHORQUEZ, razón por la cual ante la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, se procedió a la aprehensión preventiva de los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se levantó el Acta de Retención Preventiva de las Embarcaciones “DOÑA BARBARA” y “DON CHICO” a los fines de iniciar las investigaciones correspondientes, este Tribunal considera que la acusación Fiscal, esta conforme a derecho en virtud de lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y respecto a la nulidad solicitada por la defensa la misma se desestima en virtud que las autoridades que intervinieron en el allanamiento contaron la autorización del tribunal de control y solicitada por el Ministerio Público, considerando quien aquí decide que no hubo violación de derechos constituciones en el procedimiento realizado, declarándose sin lugar las excepciones solicitada por la defensa de conformidad con lo establecido en el articuló 28 numeral 4 literales “e” e “i”, decretándosesin(sic)la solicitud de sobreseimiento plateada por la defensa, así mismo se niega la solicitud de la defensa, en cuanto a la medida cautelar solicitada a favor de su representado ya que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la privación, por desprenderse de las actas procesales fundamentos serios para enjuiciar públicamente al señalado imputado, además por cumplirse los requisitos formales y materiales de la acusación, así como una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, igualmente se especifican los fundamentos de la imputación así como los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, así como el ofrecimiento de los medios de prueba que serán reproducidos en la eventual realización de un juicio oral y público y por ultimo la solicitud de enjuiciamiento para el ciudadano imputado presentes en sala, requisitos estos exigidos por el artículo 312 en concordancia con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal admite parcialmente la acusación. Segundo: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio presentado, ambos e inclusive de la segunda pieza procesal de las presentes actuaciones siendo éstas, las declaraciones de los testigos, funcionarios y expertos, por ser éstas útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, así como también se admiten las pruebas documentales promovidas para ser incorporadas por su lectura, conforme a lo dispuesto en el artículo 322 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal; a partir de este momento, pasan a formar parte del proceso, en virtud del principio de comunidad de la prueba. Se admiten las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa consistente en las declaraciones de todos los testigos ofrecidos, cursante a los folios 06 y su vuelto de la tercera pieza procesal de las presentes actuaciones, se admiten las pruebas documentales ofrecidas por la defensa cursantes a los folios 375 al 378 de la primera pieza procesal de las presentes actuaciones, para ser incorporadas por su lectura y a partir de este momento, pasan a formar parte del proceso, en virtud del principio de comunidad de la prueba, no admitiéndose: Las pruebas del punto 1, las del punto 2, del escrito acusatorio, en cuanto a las documentales no se admiten las pruebas del punto 2, las del punto 3, y las del punto 19, del escrito acusatorio, razón por la cual están vinculadas por los delitos desestimados. Tercero: Una vez Admitida Totalmente la Acusación Fiscal, el tribunal se dirige al acusado, informándole sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, explicándole su alcance y significado, preguntándole al acusado previa imposición del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si se acoge a alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, que establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el acusado libre de coacción y apremio e impuesto nuevamente de sus derechos no querer admitir los hechos y querer ir a juicio. Una vez escuchado lo manifestado por parte del acusado de autos de querer ir a juicio, este Tribunal dicta AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 312 en concordancia con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, Admite Parcialmente la acusación fiscal en contra del ciudadano FRANCISCO ALEJANDRO GARCÍA FERNÁNDEZ, venezolano, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.592.425, natural de Caracas , Distrito Capital, nacido en fecha 06-12-1964, de oficio Comerciante, hijo de los ciudadanos Raúl Argenis García Ojeda y Gladis Josefina Fernández de García, domiciliado: La Urbanización Los Chaimas, Vereda 2, casa Nº 9, cerca del Liceo Modesto Silva, Cumaná, Estado Sucre, teléfono 0293- 431.80.30, por la presunta comisión del delitos de COAUTOR DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre el Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, vigente para el momento de los hechos y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el supuesto contenido en los artículos 213 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, en CONCURRENCIA REAL DEL DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia, dicta auto de APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO. En virtud de no haber variado las circunstancias que llevaron a este Juzgado a decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, este Tribunal ratifica la misma en ordenado su reclusión en la sede del Internado Judicial de Cumaná; en consecuencia se ordena librar boleta de encarcelación adjunta oficio dirigido al Director del Internado Judicial de Cumaná. Líbrese oficio dirigido al Comandante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre a los fines de trasladar con las seguridades del caso al imputado de autos hasta la sede del Internado Judicial de Cumaná, lugar en donde quedará recluido a la orden del tribunal de juicio correspondiente. Se acuerda remitir la presente causa, adjunta oficio en su oportunidad legal, a la Unidad de Jueces de Juicio, por lo que se instruye a la ciudadana Secretaria Administrativa, para que de cumplimiento a lo aquí indicado. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes, quienes deberán realizar los trámites pertinentes para su reproducción. Cúmplase. Quedan notificados los presentes, con la lectura y firma de la presente acta. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leído y analizado el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, las actas procesales y con ellas el contenido de la decisión recurrida, esta Alzada para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes: El recurrente de autos fundamentó el recurso interpuesto, en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; su escrito de apelación se circunscribe en considerar y atacar la admisión de una serie de pruebas mediante auto dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial sede Cumaná. En la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, de fecha 25 de octubre de 2013, de igual manera arguye que la misma viola el debido proceso, en virtud que no fueron incorporadas a la investigación dentro de los parámetros del artÍculo 322 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Frente a las referidas denuncias esta Alzada estima necesario efectuar las siguientes consideraciones: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 49, determina la forma como debe ser llevado un proceso tanto judicial como administrativo, para lo que prevé que el derecho a la defensa debe ser amparado en todo estado y grado de la causa, lo que implica el conocimiento que debe tener la persona en contra de quien se dirige la acción punitiva por parte del Estado, de saber las razones por las cuales está siendo sometida a un proceso, así como el de acceder a las pruebas, concediéndosele el tiempo necesario para que pueda tener una adecuada defensa, determinando que son nulas las pruebas que son obtenidas mediante la violación del debido proceso, igualmente el derecho a la doble instancia, excepto en aquellos supuestos en que el mismo legislador haya establecido su no procedencia. Al respecto, este Tribunal de Alzada observa que, de la revisión de las actuaciones que componen la causa, se evidencia que el 05 de Septiembre de 2013, el Abg. Edgardo González en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero Encargado del Ministerio Publico y la Abg. Dizlery Cordero León en su carácter de Fiscal 84º del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia en Materia Penal, Tributaria y Aduanera, presentaron formal Acusación y Solicitud de Enjuiciamiento en contra del ciudadano Francisco Alejandro García Fernández, por la presunta comisión de los delitos de Coautor de Contrabando de Extracción, Uso de sellos y Documentos Falsos, Asociación para Delinquir, Usurpación de Funciones en Concurrencia Real de Delitos. En la oportunidad establecida en la Ley (25 de Octubre de 2013), los defensores del ciudadano acusado, estando dentro de la oportunidad legal establecidas en el articulo 311 del COPP, la defensa ratificó el escrito de oposición a la acusación fiscal, presentando excepciones establecida en el artículo 28 numeral 4, literales “e” e “i”, alegando que la acusación fiscal es una acción promovida ilegalmente por cuanto el representante de la vindicta pública incumplió con los requisitos de procedibilidad para ser intentada, igualmente arguye la falta de requisitos esenciales para ser intentada la misma, siendo evidente que la acción ejercida por la vindicta pública fue promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, la defensa consideró que no se cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 308 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando no sea admitida una serie de pruebas en contra del ciudadano antes mencionado. El 25 de Octubre de 2013, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, oportunidad en la que el referido Juzgado declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y ordenó la apertura a juicio oral y público, requisito éste que de manera clara y motivada explica, el Tribunal A Quo en su decisión de 25 de octubre de 2013 “OMISSIS”: “…respecto a la nulidad solicitada por la defensa la misma se desestima en virtud que las autoridades que intervinieron en el allanamiento contaron la autorización del tribunal de control y solicitada por el Ministerio Público, considerando quien aquí decide que no hubo violación de derechos constituciones en el procedimiento realizado, declarándose sin lugar las excepciones solicitada por la defensa de conformidad con lo establecido en el articuló 28 numeral 4 literales “e” e “i”, decretándose sin la solicitud de sobreseimiento plateada por la defensa, así mismo se niega la solicitud de la defensa, en cuanto a la medida cautelar solicitada a favor de su representado ya que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la privación, por desprenderse de las actas procesales fundamentos serios para enjuiciar públicamente al señalado imputado, además por cumplirse los requisitos formales y materiales de la acusación, así como una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, igualmente se especifican los fundamentos de la imputación así como los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, así como el ofrecimiento de los medios de prueba que serán reproducidos en la eventual realización de un juicio oral y público y por ultimo la solicitud de enjuiciamiento para el ciudadano imputado presentes en sala, requisitos estos exigidos por el artículo 312 en concordancia con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal admite parcialmente la acusación…” “…Una vez Admitida Totalmente la Acusación Fiscal, el tribunal se dirige al acusado, informándole sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, explicándole su alcance y significado, preguntándole al acusado previa imposición del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si se acoge a alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, que establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el acusado libre de coacción y apremio e impuesto nuevamente de sus derechos no querer admitir los hechos y querer ir a juicio. Una vez escuchado lo manifestado por parte del acusado de autos de querer ir a juicio, este Tribunal dicta AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal...” Es aquí donde citaremos un criterio emitido por la Sala Constitucional, en sentencia N° 258 de fecha 16 de marzo de 2005, y expuso: “Destaca esta Sala que, dichas excepciones opuestas durante la fase preparatoria se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación, y aquellas que no hayan sido interpuestas durante esta fase pueden ser ejercidas en la fase intermedia, y en el caso de ser declaradas sin lugar pueden ser replanteadas en el juicio oral, si la excepción es opuesta en la fase preparatoria y es desestimada, contra esa decisión la parte puede apelar. La decisión de segunda instancia es definitiva, de suerte que la excepción podrá ser opuesta en la fase intermedia por motivos distintos que los expuestos en la fase preparatoria, por los que fue rechazada”. Ahora bien, en el caso que nos ocupa el recurrente pretende enervar la decisión del Tribunal A Quo sustentando; que la admisión de una serie de pruebas le causa un gravamen irreparable a su defendido e intenta que sea acogida por esta Alzada, pero no alega y mucho menos fundamenta en la Ilicitud, impertinencia o el no ser necesarias las pruebas admitidas ofertadas por la Vindicta Pública, solo arguye que las mismas no fueron incorporadas a la investigación dentro de los parámetros del artículo 322 ordinales 1 y 2 del COPP, observando este Tribunal Superior como complemento a lo alegado por el recurrente, al respecto manifiesta, que debe el Juez precisar si la acusación fiscal, en este caso; reúne las formalidades para estimar culpabilidad, la naturaleza penal de los hechos, su determinación precisa y detallada, como formalidad a verificar. Al examinar el contenido del escrito acusatorio presentado, así como el pronunciamiento del Juzgador A Quo en la oportunidad de la celebración de Audiencia Preliminar observamos entre otras cosas lo siguiente: El artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos o elementos que debe contener la Acusación presentada por el Ministerio Público, señalando en el numeral 5 referido al ofrecimiento de los medios de prueba que presentaran en juicio con la indicación de su pertinencia o necesidad, se sostiene por cuanto las pruebas serán el medio de la demostración de esa presunción, señalándose su origen, la pertinencia que permite conocer que se pretende demostrar con ella y si ésta tiene relación con lo que se pretende demostrar o simplemente probar. Todo ello conlleva no solo el control formal por el juzgador, sino además el control material, referido éste a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el Ministerio Público su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado, en caso contrario el Juez de Control no dictará auto de apertura a juicio. En el caso que nos ocupa, se observa como el Ministerio Público en relación a todos los medios de pruebas que ofreció para ser evacuados durante el desarrollo del Juicio oral y público, endosó a los mismos el por qué de su pertinencia y necesidad, podemos leer a los folios 529 al 546 del Anexo 1, numeral 1 lo siguiente: OMISSIS: “1.- EXHIBICIÓN Y LECTURA DEL ACTA POLICIAL N° 227-121, de fecha 27-05-12, suscrita por los funcionarios 1TTE MITZY MORILLO HERNÁNDEZ , Jefe de la sección de procesamiento de información predilictual del destacamento N° 78, Cumaná, Estado sucre, mediante la cual dejan constancia del cumplimiento de la Orden de Allanamiento N° RP01-P-2012-OO2533, de fecha 23 de mayo de 2012, emanada por el Dr. DOUGLAS JOSÉ RUMBOS RUIZ, Juez Tercero de Control del Juzgado de Primera Instancia Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, dejando constancia de lo siguiente. (…) 5: EXHIBICIÓN DEL CORREO ELECTRONICO, enviado por el ciudadano ANTONIO RAMÓN GUEVARA DICKERSON a la dirección de correo electrónico Williamsbohorquez@hotmail.com, donde se lee lo siguiente: (…) 6: EXHIBICIÓN DEL CORREO ELECTRONICO, de fecha 17 de septiembre de 2008, enviado por el ciudadano HASSEB MOHAMMED. Desde su cuenta hasseb@acclaimfreight.com, a los señores “BIANCO”, a la dirección de correo electrónico opesca@gmail.com, y “TITO a ola dirección de correo electrónico desde su cuenta logistica@balsur.com.uy, en el cual se lee lo siguiente: (…) Los cuales son pertinente por que guardan relación con los hechos del proceso y necesario para demostrar la responsabilidad del imputado de autos.” Se puede leer de manera clara en cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público mediante su escrito de Acusación, como señaló la pertinencia y necesidad de las mismas, más aún si se revisa la prueba señalada en el particular “1” que se corresponde con el contenido de Acta Policial que con ocasión de la práctica de una orden de Allanamiento se llevó a cabo, podemos evidenciar como la misma formó parte de las diligencias de investigación llevadas a cabo desde el inicio mismo de ella, y en cuyo contenido de la misma se observa que recopiló y dejó constancia expresa de la documentación encontrada en archivos y gavetas, que configuraban incluso correos electrónicos, anexados estos resultados a autos en la presente causa a la disponibilidad del imputado y su defensa, como se puede evidenciar rielan a los folios 120 al 122 de las actuaciones remitidas a esta Alzada en “Anexo II”. Igual situación procesal acontece con los demás medios de prueba señalados por el recurrente de autos, pues se limita a generalizar una presunta violación al debido proceso; o el no haber sido recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada sin hacer un señalamiento y fundamentación expresa a cuáles de esos medios de pruebas invocados o señalados en su escrito recursivo se refiere, sino que se limitó a hacer señalamientos generalizados, sin la debida demostración del gravamen irreparable que alega y alude se le causa a su representado. De manera que no es cierta la afirmación alegada por el recurrente, cuando manifiesta que con la admisión de dichas pruebas el Tribunal de Instancia le causa un gravamen irreparable a su defendido, como ha quedado expuesto. Por otra parte con respecto al pronunciamiento del Tribunal A Quo en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, se puede leer de manera clara lo siguiente: OMISSIS: “…Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio presentado, ambos e inclusive de la segunda pieza procesal de las presentes actuaciones siendo éstas, las declaraciones de los testigos, funcionarios y expertos, por ser éstas útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, así como también se admiten las pruebas documentales promovidas para ser incorporadas por su lectura, conforme a lo dispuesto en el artículo 322 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal; a partir de este momento, pasan a formar parte del proceso, en virtud del principio de comunidad de la prueba. Se admiten las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa consistente en las declaraciones de todos los testigos ofrecidos, cursante a los folios 06 y su vuelto de la tercera pieza procesal de las presentes actuaciones, se admiten las pruebas documentales ofrecidas por la defensa cursantes a los folios 375 al 378 de la primera pieza procesal de las presentes actuaciones, para ser incorporadas por su lectura y a partir de este momento, pasan a formar parte del proceso, en virtud del principio de comunidad de la prueba, no admitiéndose: Las pruebas del punto 1, las del punto 2, del escrito acusatorio, en cuanto a las documentales no se admiten las pruebas del punto 2, las del punto 3, y las del punto 19, del escrito acusatorio, razón por la cual están vinculadas por los delitos desestimados…” Bajo el criterio antes señalado por quienes aquí decide, se hace oportuno y necesario, acotar el criterio expuesto al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1346 de fecha 27-06-2007, precisó: “A criterio de esta Sala, el solo hecho de admitir un medio de prueba, para que sea practicado en la fase de juicio, no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que en el juicio oral y público es cuando las partes van a ejercer un control, pudiendo hacer valer, como objeto de defensa, que no sea valorada en el momento de dictarse la respectiva sentencia definitiva. Si ese medio de prueba es valorado, entonces el afectado podrá interponer recurso de apelación contra la decisión que la tomó en cuenta. Además, puede ser que el medio de prueba admitido ilegalmente por el Juez de Control, no sea valorado para una posible sentencia condenatoria, por lo que es necesario, entonces, que se celebre la audiencia de juicio, ya que en ese momento es cuando el agravio constitucional puede originarse”. “Así pues, cabe destacar que la simple admisión de un medio de prueba ofrecido por el Ministerio Público no le causa un gravamen al imputado, toda vez que éste debe esperar que ese medio probatorio sea tomado en cuenta por el Juez de Juicio en el momento de dictar la sentencia definitiva. Sólo cuando ese medio de prueba es valorado por el Juez de Juicio, en perjuicio del acusado, entonces el afectado puede intentar el recurso de apelación contra esa decisión, conforme a lo señalado en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone como motivo de la impugnación que la sentencia emitida se haya fundamentado en una prueba obtenida ilegalmente.” Ahora bien, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, confirma la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en Audiencia Preliminar en fecha 25 de octubre de 2013, mediante la cual en el auto de apertura a juicio, se admiten unas serie de pruebas, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de coautor del delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre el Contrabando, uso de sellos y documentos falsos, previsto y sancionado en los artículos 306 y 311 del Código Penal, asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, vigente para el momento de los hechos y Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el supuesto contenido en los artículos 213 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, en concurrencia real del delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal; todo ello por considerar que la decisión de la que se recurre, se encuentra ajustada a derecho. De manera que considera entonces esta Alzada que el presente recurso de apelación ha de ser declarado SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALBERTO JOSÉ GONZÁLEZ MARÍN, Defensor Privado del imputado FRANCISCO ALEJANDRO GARCÍA; contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en Audiencia Preliminar en fecha 25 de octubre de 2013, mediante la cual en EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, SE ADMITEN UNAS SERIES DE PRUEBAS, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre el Contrabando, USO DE SELLOS Y DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en los artículos 306 y 311 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, vigente para el momento de los hechos y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el supuesto contenido en los artículos 213 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, en CONCURRENCIA REAL DEL DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese, Regístrese y Remítase al Tribunal A Quo, a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Ponente. Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ El Juez Superior, Abg. JESÚS MILANO SAVOCA El Secretario, Abg. LUÍS BELLORÍN MATA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUÍS BELLORÍN MATA CYF/lem/ef.