TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 10 de Marzo de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2013-010034
ASUNTO : RP01-R-2013-000461

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, Defensora de los ciudadanos RONALD ALEXANDER GÓMEZ GÓMEZ y LUIS JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números V-18.580.975 y V-16.817.428, respectivamente, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual desestimó la solicitud de nulidad de las actuaciones realizada por la defensa, rechazó la solicitud de medida cautelar sustitutiva efectuada a favor de los referidos encartados, admitiendo la solicitud fiscal y decretando medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mismos, por la encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CRUZ ANTONIO SALAZAR MARCANO; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

La apelante manifiesta que solicitó la nulidad de la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, y del reconocimiento legal número 027, realizado por el Experto VICENTE RIVERO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó examen sobre un arma descrita como de proyección balística tipo flower, pistola, calibre 4.5, elaborado en material sintético, color negro, en virtud que el mismo no corresponde con las características del objeto incautado, conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que expresa el acta policial, así mismo lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la cadena de custodia es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas; nulidad absoluta solicitada de conformidad con los artículos 174 y 175 ejusdem y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numerales 1 y 2, presunción de inocencia y nulidad de lo que a todo evento pueda considerar el Ministerio Público sería prueba, siendo que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y que al no cumplirse las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, debe proceder la nulidad absoluta de las mismas.

Por otra parte, indicó que no solo se estarían violentando las disposiciones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los artículos 174 y 175 ejusdem, sino también las disposiciones contempladas en nuestra Carta Magna, aunado a ello, es indiscutible la contradicción que se desprende entre los hechos y los tipos penales en los cuales se pretende subsumir la conducta de los imputados, a saber ROBO AGRAVADO, no obstante no determina la conducta desplegada por cada uno de ellos, sino por el contrario narra los hechos de forma generalizada sin separarlo, ya que se trata de dos imputados en la misma causa, es la propia narración de los hechos que utiliza el Ministerio Público, los que no están claros para ilustrarle no solo al Tribunal, sino también a los imputados quienes se encuentran privados de su libertad, qué conducta desarrolló cada uno de ellos, mas aún cuando de la denuncia de la presunta víctima, señala que lo despojan de mil bolívares (1000 Bs.), un reproductor de vehículo, y lo apuntan con un arma, sin embargo ni el acta policial, ni la narración de hechos del Ministerio Público, precisaron de forma alguna la conducta desplegada por los imputados invidualizándola.

En tal sentido, considera que la violación del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Nacional, constituye una causal de nulidad absoluta de las actas procesales que se le presentaron al Tribunal Quinto de Control, por lo cual el Tribunal A Quo incurrió en violación de derecho al haber fundado su decisión de mantener la medida privativa de libertad a los imputados con el sustento de actuaciones de carácter nulas de nulidad absoluta.

Finalmente, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, que el Recurso de Apelación interpuesto sea Admitido, por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna, y estar debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarado Con Lugar, revocándose la sentencia recurrida, y se decrete la Nulidad Absoluta de las actas procesales, decretándose a favor de sus representados la libertad sin restricciones.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como ha fuere la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, la misma no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“(…) El Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en presencia de las partes, pasó a resolver de la siguiente manera: como punto previo, en cuanto a lo solicitado por la defensora pública, en el sentido que se decrete la nulidad de la planilla de registro de la cadena de custodia de evidencia física, cursante al folio 6, de conformidad con los artículos 174 y 175 del COPP; este Tribunal lo declara sin lugar, ya que dichas actuaciones son propias de la fase de investigación y además, de la misma se desprende que efectivamente se incautó dicha evidencia, la cual se incautó a los imputados de autos, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa, en lo que se refiere a este particular. Así mismo, vista la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad, lo manifestado por los imputados de autos en esta sala de audiencias, los alegatos esgrimidos por la defensa y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, se observa que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, ya que los mismos ocurrieron en fecha siendo las 7:30 de la noche aproximadamente, del día 25/12/2013, cuando funcionarios policiales adscritos al la Policía Municipal de Cumaná, se encontraban en la estación policial de San Luis, momento en el cual se apersonó un ciudadano desesperado, manifestado que dos ciudadanos que vestían, uno camisa de rayas y el otro camisa de color blanco, le habían solicitado una carrera hacia los bordones y él les dijo que no y se montaron en su vehículo rápidamente y uno de ellos le puso una pistola en la cabeza, despojándolo de su billetera contentiva de mil bolívares en efectivo (1000 bs.) y un radio reproductor; así mismo, el que vestía camisa de color blanco portaba un arma de fuego y los mismos habían corrido hacia la orilla de la playa, luego de varios minutos de recorrido lograron avistar a dos ciudadanos sentados en la orilla del mar, con las mismas características antes indicadas por la presunta víctima, los mismos, al percatarse de la comisión policial, trataron de pararse para emprender la huida, arrojando así un objeto hacia la playa, le dieron la voz de alto a estos ciudadanos, acatando éstos a tal llamado policial, inmediatamente se les manifestó que levantaran sus manos y se dieran vuelta, realizándoseles una inspección corporal, encontrándole al ciudadano que vestía camisa blanca y blue jeans, un facsímil tipo pistola de material sintético color negro, marca Pietro Beretta, y al otro ciudadano no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico y se observo igualmente en la playa varios billetes dispersos de aparente curso legal en el país, procediendo a detenerlos. Existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos RONALD ALEXANDER GÓMEZ GÓMEZ y LUIS JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en los hechos que se averiguan, de esta manera constatamos que acompañan al escrito fiscal, los cuales son: Acta de Denuncia, cursante al folio 2 y su Vto, interpuesta por el ciudadano CRUZ ANTONIO SALAZAR MARCANO, víctima en la presente causa, en la que narra la manera en cómo ocurrieron los hechos. Al Folio 3 y su Vto, cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios de la Policía Municipal, en la cual dejan constancia de la forma en cómo fueron aprehendidos los imputados de autos. A los folios 6, 7 y sus Vtos, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas practicadas a la pistola y a los billetes incautados. Al folio 8, cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios del CICPC, donde dejan constancia de las recepciones de las actuaciones, de los imputados de autos y de las evidencias físicas incautadas. Al folio 11 y su vto, cursa Experticia de Reconocimiento Legal Nº 027, al arma de fuego y los billetes incautados. Al folio 12, cursa Memorando Nº 9700-174-135, emanado de CICPC, donde se deja constancia que el ciudadano LUIS JOSÉ GONZALEZ, no presenta registro policiales y el Imputado RONALD ALEXANDER GÓMEZ, presenta registros policiales y se encuentra solicitado por el Tribunal Segundo de Control, en causa penal N° RP01-P-2007-002249. De la misma manera, se estima que se encuentra lleno el supuesto de peligro de fuga, al estimar la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es de estimable cuantía, configurándose igualmente el peligro de obstaculización, por lo que existe la grave sospecha de que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, o influir para que víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los Principios de Afirmación y Estado de Libertad, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Es con mérito en lo antes expuesto, que este Tribunal estima procedente y ajustado a derecho, acordar el pedimento fiscal y desestimar la solicitud efectuada por la defensa, por considerarse que cualquier otra medida distinta a la privación de libertad, resultaría insuficiente, a los fines de asegurar que los imputados se sometan al proceso seguido en su contra. En consecuencia, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados RONALD ALEXANDER GÓMEZ GÓMEZ, venezolano, natural de Cumaná, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.580.975, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 12-06-1985, soltero, hijo de Ramón Sanabria y Elba Gómez, de profesión u oficio Colector, Residenciado en el Barrio El Gran Paraíso, calle 7, casa S/Nº, frente a la POLAR, Cumaná, Estado Sucre; y LUIS JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, venezolano, natural de Cumaná, titular de la Cédula de identidad N° 16.817.428, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 28/04/1983, soltero, hijo de Dalia González (V) y Luis Beltrán Alcántara (D), de profesión u oficio vigilante, Residenciado en el Barrio El Gran Paraíso, calle 05, casa Nº 14, Cumaná, Estado Sucre; teléfono 0414-193.12.23 (teléfono de su mamá); por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CRUZ ANTONIO SALAZAR MARCANO; conforme a los artículos 236, 237 y 238 del COPP.(…).”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; expresando en primer lugar, que solicitó la nulidad de la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, y del reconocimiento legal número 027, realizado por el Experto VICENTE RIVERO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien realizó peritaje a un arma descrita como de proyección balística tipo flower, pistola, calibre 4.5, elaborada en material sintético, color negro, por cuando ésta no se corresponde con las características del objeto colectado por los funcionarios aprehensores, de acuerdo a lo reflejado en el acta policial que encabeza las actuaciones, nulidad ésta que fundamentare en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que establece que la cadena de custodia es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas; e igualmente con fundamento en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal y 49 de la Carta Magna numerales 1 y 2, aduciendo que procede que la misma procede por el incumplimiento de normas relacionadas con la cadena de custodia.

Señala igualmente la impugnante, que existe una evidente contradicción entre los hechos y los tipos penales en los cuales se pretende subsumir la conducta de los imputados, al encuadrar el accionar de estos en el delito de ROBO AGRAVADO, sin determinar la conducta que presuntamente cada uno de ellos desplegó, siendo narrados los hechos de forma genérica sin existir individualización.

Concluye la recurrente afirmando, que en el caso que nos ocupa, la transgresión del contenido 44 del texto constitucional en su numeral 1, conlleva a la nulidad absoluta de las actas procesales presentadas por ante al Tribunal Quinto de Control, incurriendo éste Despacho Judicial en violación de derecho, ello habida cuenta que, la decisión a través de la cual se impone la medida de coerción personal decretada contra los encartados halla su base en actuaciones viciadas de nulidad absoluta.

Se observa del examen de autos, que la defensa solicitó al Juzgado de Control, la nulidad absoluta de la planilla de cadena de custodia de los objetos incautados durante el procedimiento que devino en la aprehensión de los imputados, así como también de la experticia de reconocimiento legal practicada a un arma de proyección balística, por violación de las reglas relacionadas con cadena de custodia, al no ser el mismo objeto el indicado como colectado en el sitio del suceso conforme contenido de acta policial y el señalado en la nombrada experticia, circunstancia que de acuerdo con lo sostenido por la defensa recurrente implica además una violación al derecho a la defensa, resultando procedente la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la cadena de custodia, y como consecuencia de ello la libertad de los encartados.

Los planteamientos de la impugnante, conducen en primer término a esta Alzada a revisar el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que dentro del régimen de nulidades contemplado en el texto adjetivo penal establece qué vicios se estiman nulidades absolutas, y que es del siguiente tenor:

“Nulidades Absolutas. Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.”

Así mismo, respecto a las reglas legales sobre la cadena de custodia, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 187, establece lo siguiente:

“Cadena de Custodia. Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación por el Ministerio Público.”

En este mismo orden de ideas, la doctrina ha considerado a la cadena de custodia, como el procedimiento de control aplicado al indicio material que se relaciona con el delito, desde su ubicación por parte de una autoridad, hasta el momento de su valoración por los órganos de administración de justicia, y que tiene como objeto no viciar el manejo que de él se haga para evitar alteraciones, daños, sustitución, contaminación, destrucción, o cualquier acción que varíe su significado original; es decir la cadena de custodia implica entre otros aspectos:

a.- Extracción adecuada de la prueba, es decir, que el procedimiento e instrumentos por emplear deben ser los idóneos, válidos y recomendados.

b.- Preservación, lo que implica que el medio en que es colocado el objeto debe asegurar que sus propiedades no se alteren, ya sea por circunstancias naturales o artificiales.

c.- Individualización, debe asegurarse que el indicio esté individualizado y registrado debidamente, de manera que no se produzca su combinación o confusión con otros del mismo u otro caso. Si es factible marcarla para su identificación, deberá hacerse constar la señal o marca que puso.

d.- Transporte apropiado, la calidad del transporte debe salvaguardar su integridad de manera que no sufra daños o alteraciones, ya sea por el movimiento o cambios en el medio ambiente.

e.- Entrega controlada, debe hacerse constar quién la encontró, quién la recolectó, dónde y en que circunstancias. La posesión del indicio debe estar a cargo de personas autorizadas y con capacidad técnica para la manipulación de la misma sin ocasionar alteración o destrucción. Esta expresión lleva implícita la calidad o cualidad de la evidencia física. La custodia debe garantizar al juzgador que la evidencia física, que se le presenta en el juicio, es la misma que se recolectó en el sitio del suceso; que no ha sido alterada, cambiada o destruida; o bien, que fue analizada y se entregó su significado.

Para garantizar que lo anterior se efectúe, debe establecerse un riguroso y detallado registro, que identifique la evidencia y posesión de la misma; la cadena de custodia ejecutada en idóneamente proporciona seguridad y certeza de que los indicios materiales decomisados en el lugar de los hechos sean los mismos que se han hecho llegar ante el Juez. La cadena de custodia de la prueba, encuentra fundamento en los siguientes principios probatorios de aseguramiento, licitud, veracidad, necesidad, obtención coactiva, inmediación, publicidad y contradicción de la prueba.

Según el autor colombiano JORGE FÁBREGA, el principio de aseguramiento consiste en la protección que establece el legislador a los medios de prueba para ponerlos a salvo de sus dos grandes enemigos; el tiempo y el interés de las partes, debiendo el funcionario judicial adoptar todas las medidas requeridas para impedir la alteración, ocultación o destrucción de los elementos materiales de prueba. La cadena de custodia comprende el conjunto de una serie de etapas que deben garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.

Las diferentes etapas que la constituyen son:

Resoluciones y actos previos, los cuales deben existir en ciertos casos antes de llevar a cabo el estudio o allanamiento de la escena del crimen.

Hallazgo y custodia del escenario, donde resulta indispensable el aislamiento adecuado de la escena del crimen; brindando entre otras cosas, una custodia inmediata del sitio para evitar contaminación o pérdida de elementos probatorios.

Inspección preliminar y búsqueda de indicios, es necesario contar con técnicas de rastreo adecuadas que permitan la detección de indicios de interés.

Fijación de la evidencia, es una etapa importante en la ubicación exacta y fijación del estado de los indicios que facilita la reconstrucción de los hechos, por medio de recursos audiovisuales y documentales.

Recolección de los indicios, donde es fundamental realizar el levantamiento de materiales, que sirvan como prueba del hecho delictivo, bajo procedimientos que no contaminen ni alteren con factores externos la evidencia.

Embalaje de la evidencia, donde mediante el adecuado empaque, lacrado y etiquetado, se debe individualizar y garantizar la integridad del elemento probatorio.
Transporte y entrega de la evidencia, es necesario que el indicio cuente con una custodia segura hasta su destino y en la medida de lo posible, de forma inmediata para evitar alteraciones en el mismo.

Análisis pericial, durante esta fase se debe describir detalladamente el estado en el que se reciben los indicios y garantizar resultados válidos y confiables.

Devolución o destrucción, según lo ordene la autoridad competente se deben devolver o destruir los indicios, de acuerdo a los requerimientos legales que cada uno de estos procedimientos implica.

Como puede apreciarse, tanto en lo legal como en lo doctrinal, la cadena de custodia tiene como propósito, el aseguramiento mediante procedimientos y técnicas previamente establecidas, de la integridad de la evidencia probatoria, para garantizar, con absoluta certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.

Así las cosas, tal como lo aduce la defensa apelante, la vulneración de la cadena de custodia constituye una lesión del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en ese contexto es de observar que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal antes reproducido establece entre otros particulares, que los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

En el presente caso observa este Tribunal Colegiado, que las actuaciones realizadas por el órgano aprehensor, cumplen con las exigencias de ley, no obstante ello el cuestionamiento efectuado por la defensa se relaciona con la falta de identidad entre la evidencia incautada en el procedimiento que devino en la aprehensión de sus defendidos y la evidencia sometida a experticia por parte del Funcionario VICENTE RIVERO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual se traduce en la nulidad de la planilla de custodia en la cual se refleja la colección de un facsímil de arma de fuego y el peritaje al cual se ha hecho mención, y subsecuentemente de todas las actuaciones que con posterioridad se practicaran.

Este señalamiento conduce en primer lugar al examen de los dos documentos en referencia, a saber la planilla de registro de cadena de custodia que riela al folio diecisiete (17) y la experticia de reconocimiento legal número 027 cursante al folio veintidós (22) de la única pieza que integra el presente asunto, el primero de los recaudos mencionados refleja la incautación de lo que el funcionario suscriptor denomina “un facsímil de arma de fuego, marca PIETRO BERETTA, de material sintético, color negro”, mientras que el segundo indica que el objeto experticiado es “un arma de proyección balística tipo flower, pistola, calibre 4.5, marca PIETRO BERETTA, elaborado en material sintético, color negro”; ello imponer la revisión de varios conceptos relacionados con criminalística, específicamente el área balística.

La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, define en el cardinal 23 de su artículo 3 el facsímil de arma de fuego, como todo instrumento que, sin ser un arma genuina y por sus características estructurales, constituye una perfecta imitación o reproducción de un arma de fuego verdadera; por otra parte, el texto legal no establece una conceptualización de arma de proyección balística, sin embargo tal definición ha sido fijada por vía de doctrina, de esta forma el criminalista MARIO DEL GIUDICE FRANCO, ha señalado que el arma de proyección balística “es un instrumento mecánico, automático o semiautomático, de simple o doble acción, de carga o descarga automática, capaz de expulsar un proyectil al aire, mediante la fuerza propulsora de los gases”. (“La prueba balística en el juicio oral”, p. 61).

El mismo autor señala que “Las armas de proyección balística frecuentemente utilizadas, son: las armas de fuego (pólvora) y las armas neumáticas (fluidos), que independientemente de la función para las cuales fueron concebidas, son utilizadas con fines criminales” (Op. Cit, p. 61); definiendo las primeras como todo “instrumento mecánico, automático o semiautomático, de simple o doble acción, de carga manual, semi o automática, capaz de expulsar un proyectil al aire mediante la fuerza propulsora de los gases originada por la deflagración de la pólvora” (Op. Cit, ps. 61 y 62), y las segundas como todo “instrumento mecánico neumático, que se carga colocando un proyectil en forma de diábolo en la recámara (no tiene recarga y carece de la concha, no posee martillo ni aguja percutora), provocando la expulsión del proyectil al liberar los gases, tales como: aire comprimido o el dióxido de carbono” (Op. Cit, p. 95).

Habiendo fijado las definiciones ut supra explanadas, se hace necesario si la diferencia en la descripción de uno de los objetos incautados, realmente supone que la evidencia material objeto de experticia, no es la misma encontrada en poder de los imputados; a tal efecto debe esta Alzada puntualizar, que la criminalística se sustenta sobre varios radios de acción, uno de ellos es la denominada “criminalística descriptiva” o “de campo”, encargada del reconocimiento e identificación de las evidencias físicas, remitiéndose en el caso de la balística al reconocimiento externo del arma o de sus complementos; en contraposición a esta se encuentra la llamada “criminalística experimental” o “de laboratorio”, la cual se encarga en profundidad de identificar e individualizar la evidencia objeto de estudio y de proporcionar el dictamen pericial correspondiente; si observamos el rol que desempeñan los cuerpos de investigación en el proceso, resulta incuestionable que la actividad del funcionario instructor, que se encuentra en el sitio del suceso y se encarga de las diligencias urgentes se circunscribe en la criminalística descriptiva, y la del experto en la criminalística experimental.

Así las cosas, las divergencias que pudieren existir respecto de las características de un mismo objeto, basadas en la apreciación propia de un sujeto que participe en la investigación penal formada en razón de su rol dentro de la misma, no suponen un error que conlleve a dar como un hecho cierto que la actuación practicada por el funcionario que colectó la evidencia incautada se encuentre relacionada con un objeto distinto al sometido a peritaje por parte del Experto VICENTE RIVERO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, toda vez que es éste último quien con base en conocimientos científicos describe de forma detallada las características del objeto incautado, mientras el funcionario aprehensor hace referencia al mismo basado en sus características externas.

Deben adicionalmente resaltar quienes deciden, como llama poderosamente la atención que la defensa a los fines de cimentar su aseveración, realice su propia descripción de lo atinente a lo que conforme a su dicho son dos objetos distintos, pero omita aspectos como su color y la presencia de una inscripción que indica que el mismo es un arma marca PIETRO BERETTA.

Las reflexiones antes expuestas permiten concluir a este Tribunal Colegiado, que no existen violaciones a normas relacionadas con la cadena de custodia, así como tampoco transgresiones de dispositivos relacionados con la intervención, asistencia y representación de los imputados, por lo no asiste la razón a la defensa de los ciudadanos RONALD ALEXANDER GÓMEZ GÓMEZ y LUIS JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, debiendo por consiguiente declararse SIN LUGAR la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta planteada. Así se decide.

Ahora bien, ante los restantes argumentos de la recurrente, atinentes al tipo penal, falta de individualización respecto de la conducta presuntamente desplegada por sus defendidos y la presunta violación a la presunción de inocencia, resulta oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, toda vez que, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa de los imputados y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta a los imputados, no se traduce en violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, el dispositivo in comento es del siguiente tenor:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Juzgado A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un cúmulo de elementos de convicción, que a criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los imputados JOSÉ DAVID ROMERO, son autor o partícipe en la comisión del mismo, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, a saber: “…Acta de Denuncia, cursante al folio 2 y su Vto, interpuesta por el ciudadano CRUZ ANTONIO SALAZAR MARCANO, víctima en la presente causa, en la que narra la manera en cómo ocurrieron los hechos. Al Folio 3 y su Vto, cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios de la Policía Municipal, en la cual dejan constancia de la forma en cómo fueron aprehendidos los imputados de autos. A los folios 6, 7 y sus Vtos, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas practicadas a la pistola y a los billetes incautados. Al folio 8, cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios del CICPC, donde dejan constancia de las recepciones de las actuaciones, de los imputados de autos y de las evidencias físicas incautadas. Al folio 11 y su vto, cursa Experticia de Reconocimiento Legal Nº 027, al arma de fuego y los billetes incautados. Al folio 12, cursa Memorando Nº 9700-174-135, emanado de CICPC, donde se deja constancia que el ciudadano LUIS JOSÉ GONZALEZ, no presenta registro policiales y el Imputado RONALD ALEXANDER GÓMEZ, presenta registros policiales y se encuentra solicitado por el Tribunal Segundo de Control, en causa penal N° RP01-P-2007-002249...”; queda de esta forma descartada la tesis defensiva conforme a la cual, no se individualizó el accionar de sus representados a los fines de su encuadre dentro de la norma invocada.

Prosiguiendo el examen de las actuaciones, observa este Tribunal Colegiado que en acta de investigación penal, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, dejan constancia que siendo las 7:30 de la noche aproximadamente del día veinticinco (25) de diciembre de dos mil trece (2013), se encontraban en la estación policial de San Luis, apersonándose un ciudadano que expresó que dos individuos que vestían, uno camisa de rayas y el otro camisa de color blanco, le habían solicitado una carrera hacia los bordones y él les dijo que no y se montaron en su vehículo rápidamente y uno de ellos le puso una pistola en la cabeza, despojándolo de su billetera contentiva de mil bolívares (1000,00 Bs.) en efectivo y un radio reproductor; asimismo indicó que el que vestía camisa de color blanco portaba un arma de fuego y los mismos habían corrido hacia la orilla de la playa, por lo que procedieron a realizar un recorrido por el sector, avistando luego de varios minutos a dos ciudadanos sentados en la orilla del mar, con las mismas características antes indicadas por la presunta víctima, quienes al percatarse de la presencia de la comisión policial, trataron de pararse para emprender la huida, arrojando un objeto hacia la playa, por lo que les fue dada la voz de alto, acatando éstos la misma, para luego serles practicada revisión corporal logrando encontrar en poder de quien vestía camisa de color blanco, lo que describen como un facsímil tipo pistola de material sintético color negro, marca PIETRO BERETTA, no siendo encontrado en poder del otro ciudadano elemento de interés criminalístico alguno, pudiendo observar en la playa varios billetes dispersos de aparente curso legal en el país, por lo que se procedió a practicarse la detención de dichos sujetos.

Observa además esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de la víctima, inspecciones, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 237 del texto adjetivo penal y en los numerales 2 y 3 del artículo 238 del cuerpo normativo in comento, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
OMISSIS
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Asimismo debe destacarse, que en el caso sub examine, se encuentra configurada la presunción legislativa de peligro de fuga a la que se contrae el primer parágrafo del artículo 237 del texto adjetivo penal, al ser el término máximo de la pena a imponer por el delito imputado superior a diez (10) años.

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente mantener la privación de libertad de los ciudadanos RONALD ALEXANDER GÓMEZ GÓMEZ y LUIS JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública, decisión ésta que resulta ajustada a derecho al quedar de manifiesto que se está en presencia de la presunción legislativa de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del ya citado artículo 237, lo cual constituye un mandato de Ley.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN:

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, Defensora de los ciudadanos RONALD ALEXANDER GÓMEZ GÓMEZ y LUIS JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números V-18.580.975 y V-16.817.428, respectivamente, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual desestimó la solicitud de nulidad de las actuaciones realizada por la defensa, rechazó la solicitud de medida cautelar sustitutiva efectuada a favor de los referidos encartados, admitiendo la solicitud fiscal y decretando medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mismos, por la encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CRUZ ANTONIO SALAZAR MARCANO. Segundo: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.
La Jueza Superior – Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA