TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, MARITIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE
CUMANÁ, 03 DE JUNIO DE 2014
204º y 155º

Vista la solicitud de decreto de Medida Cautelar Innominada Preventiva y Anticipada, efectuada por el recurrente en Acción de Amparo Constitucional ciudadano OMAR MONTES ALONSO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.630.326; debidamente asistido por el Abogado en ejercicio JUAN ISAIAS MARCANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.988; la cual argumentó de la siguiente manera:

“…de conformidad con lo establecido en el articulo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito de este honrable Juzgado que acuerde Medida Cautelar Innominada Preventiva y Anticipada consistente en restituirme de manera inmediata y de forma provisional hasta que se resuelvas la presente Acción de Amparo Constitucional, el uso del ascensor del Edificio El Guanajo, así como el cese a la amenaza de suspenderme el servicio de agua, librándose a tal efecto oficio a la parte agraviante…”

En aras de analizar sobre la procedencia de la medida cautelar innominada preventiva y anticipada, solicitada en base al articulo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe primigeniamente esta operadora de justicia hacerle la observación al referido litigante que la norma invocada para la tutela anticipada ha sido declarada nula por la Sala Plena de Nuestro Mas Alto Tribunal y asi ha sido reiterado por la sala constitucional en su sentencia de fecha 01/02/2000, mas sin embargo ello no es óbice para que esta sentenciadora pase por alto la referida solicitud, la cual pasa a revisar de conformidad a lo establecido en el segundo aparte del articulo 27 del Texto Constitucional, efectuando un breve recorrido por la doctrina en materia de cautelares innominadas anticipadas en Amparo, y a tal efecto observa, que el autor patrio RAFAEL ORTIZ ORTIZ EN SU OBRA “LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS” Pág. 169, estableció “…la posibilidad de decretar medidas innominadas en el curso del procedimiento de amparo, y con vistas a la nulidad del articulo 22, que permitía el restablecimiento de la situación jurídica infringida, se convierten en el medio más expedito para lograr que la lesión no se concrete o que se evite la continuidad del daño; sin embargo existen radicales diferencias entre las cautelas innominadas y el amparo, a saber:
37.3.1. En cuanto a la naturaleza de la lesión: en el amparo es un requisito indispensable que haya “amenaza de violación”, o una violación consumada que sea reparable y no consentida, en cambio la lesión en el caso de las innominadas se requiere que no se haya producido o consumado, pues en este caso no tendría sentido hablar de una medida preventiva. El único caso en el cual se permite una cautela innominada y que coincide con el amparo, es cuando el daño es de carácter continuo, en cuyo caso el juez puede “adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. En este sentido la nulidad del Art. de la 22 LOASDGC deja a los particulares sin una especial medida que permitía adoptar las medidas necesarias para restablecer la situación inmediatamente aun cuando el daño fuere consumado, con tal y de que fuere reparable.
37.3.2. En cuanto al carácter restablecedor del amparo: según se desprende de lo que acabamos de decir, el amparo tiene pretensiones restablecedores de la situación infringida, en cambio las cautelas innominadas solo pueden evitar el daño o su continuidad, pero en modo alguno puede reestablecerse la situación infringida, aun cuando se trate de derechos constitucionales. Esta es quizás la diferencia más importante en ambos tipos de protección.

Revisadas las consideraciones doctrinarias parcialmente transcritas, observamos que para que el Juez Constitucional pueda decretar una innominada anticipada en el procedimiento de amparo, se requiere que no se haya consumado el daño, pues con las cautelas lo que se busca es evitar que el daño sea consumado, ya que no se puede pretender con la cautelar el reestablecimiento del daño causado, pues esta es la función principal del amparo como tal, y la función de la medida cautelar anticipada lo que busca es evitar o prevenir que se cause un daño.

En otro orden de ideas, en cuanto a la solicitud de la medida innominada, esta debe tener un fin distinto al fondo del amparo, pues no se puede pedir en cautelar lo pretendido en el fondo del amparo, ello así tenemos que el descrito autor Ortiz Ortiz, señaló al respecto, “…efectivamente las cautelas se dictan Inauditan alteram parte con la finalidad de evitar que, si se exigiera un contradictorio, se daría oportunidad al litigante desleal, de sustraerse del cumplimiento de lo decido; y, en el caso de las cautelas innominadas es mucho mas claro puesto que persigue evitar un daño inminente, patente, en la esfera subjetiva de una de las partes. El estado de derecho no puede permitir que, ante el temor fundado y probado sumariamente de un daño irreparable o de una lesión grave, los jueces y la parte afectada permanezcan imposibilitados de evitarlo. Sin embargo la cautela por su carácter provisional, no puede constituir la violación –a su vez- de derechos fundamentales, por ello no puede constituir un adelantamiento de la ejecución del fallo... toda cautela es, de alguna forma, una anticipación de algunos efectos de la sentencia definitiva, de allí su carácter de homogeneidad, pero no puede concederse, por vía cautelar, exactamente lo mismo que se pretende con el juicio principal puesto que constituiría una condena anticipada si haberse tramitado el juicio y sin la oportunidad para la otra parte de ejercer su derecho a contradecir, probar y alegar. La regla para establecer esta situación es, a pesar de todo, sencilla: ¿cual será el efecto de la sentencia definitiva? Y ¿Cuál será el efecto de la medida cautelar?, si ambos efectos son idénticos, entonces se está ejecutando anticipadamente el fallo…” ( pag 485 y 486).-

Y sobre las medidas preventivas anticipadas, el mismo autor Rafael Ortiz, en su obra “TUTELA CONSTITUCIONAL PREVENTIVA Y ANTICIPADA”, Pág. 498, …En esta decisión abordamos lo relativo a la prueba de los requisitos, pues no basta con denunciar ante el juez una supuesta necesidad de reestablecimiento inmediato, o que se teme que se cometerá una lesión en los derechos constitucionales, es indispensable llevar al juez suficientes elementos probatorios como para generar, al menos una presunción grave de la veracidad de los hechos, pensar de otra manera seria establecer un mandato anticipado inauditam alteram parte con ausencia de pruebas, camino este sumamente peligroso para el Estado de Derecho…”

Ahondando en lo que constituye la solicitud de la medida innominada anticipada, y comparándola con el petitorio del Amparo, el cual es del tenor siguiente “…para solicitar de este honorable Tribunal AMPARO a los efectos de que se reestablezca inmediatamente la situación jurídica infringida por parte de la junta de condominio del Edificio Residencias El Guanajo por intermedio de su presidente, el ciudadano JESUS ENRIQUE OTERO RAMOS, titular de la cedula de identidad numero V- 5.075.443, mediante la restitución del uso del ascensor, ordenando a tal efecto la activación de las llaves de contacto que permiten el uso de este bien común…”, ello así tenemos que el petitorio se corresponde idénticamente a la solicitud de cautelar innominada anticipada de restitución del uso del ascensor, el cual constituye el fondo de la acción de amparo interpuesta, situación que indiscutiblemente hace que se rechace el decreto de Medida Cautelar Innominada Preventiva y Anticipada consistente en restitución de manera inmediata y de forma provisional hasta que se resuelva la presente Acción de Amparo Constitucional, el uso del ascensor del Edificio El Guanajo, pues como ya se explicó debe haber una conexión entre la cautelar y el fondo del asunto pero, no deben ser idénticas, y en el presente caso resulta que la solicitud cautelar innominada es exactamente igual a lo peticionado en Acción de Amparo Constitucional.- Así se decide.-

En cuanto a la solicitud de Medida Innominada Preventiva y Anticipada consistente en que cese la amenaza de suspensión del servicio de agua, del apartamento 11-D, Edificio El Guanajo, Cumaná, Estado Sucre, perteneciente al ciudadano OMAR MONTES ALONSO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.630.326, comparte esta juzgadora el criterio del referido autor, relativo a la prueba de los requisitos para la procedencia de las medidas anticipadas, es decir por ausencia de elementos aunque sean presuntivos de la amenaza de corte del servicio de agua, pues la parte recurrente no aportó medios que conllevaran a esta juzgadora a palpar la necesidad del decreto cautelar anticipado, ya que no basta con el solo hecho de afirmar que ha sido amenazado de corte del servicio hídrico por el presidente de la junta de condominio de Residencias El Guanajo ciudadano Jesús Otero Ramos, y sin lugar a dudas la falta de dichos requisitos generará el rechazo de la pretensión anticipada. Así se decide.-

En consecuencia y con base a las premisas doctrinarias anteriormente descritas, es lo que conlleva a ese Juzgado actuando en sede constitucional a Declarar Improcedentes las medidas: Cautelar Innominada Preventiva y Anticipada consistente en restitución de manera inmediata y de forma provisional hasta que se resuelva la presente Acción de Amparo Constitucional, del uso del ascensor del Edificio El Guanajo, y Medida Innominada Preventiva y Anticipada consistente en que cese la amenaza de suspensión del servicio de agua, del apartamento 11-D, Edificio El Guanajo, Cumaná, Estado Sucre, perteneciente al ciudadano OMAR MONTES ALONSO, plenamente identificado en autos. Así se decide.-

LA JUEZA PROVISORIA,
Abg. MARÍA DE LOS ANGELES ANDARCIA

LA SECRETARIA TITULAR,
Abg. ROSELY PATIÑO RODRÍGUEZ

CAUSA: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
PARTES: OMAR MONTES ALONSO VS. JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO RESIDENCIAS EL GUANAJO.-
AUTO NEGANDO MEDIDA ANTICIPADA EN AMPARO CONSTITUCIONAL
EXP. N° 7314-14
MDLAA/MA.-