TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 12 de Febrero de 2014
203º y 154º

ASUNTO Nº RP01-R-2013-000445

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, Defensora Público Tercero Auxiliar con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JESÚS ALEXANDER GUTIERREZ GUTIERREZ, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 24 de Noviembre de 2013, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 del Código Penal Venezolano Vigente en perjuicio del ciudadano YOVANNY JOSÉ FLORES RODRÍGUEZ (Occiso), esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidir de la manera siguiente:
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, Defensora Público Tercero Auxiliar con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JESÚS ALEXANDER GUTIERREZ GUTIERREZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

El Ministerio Público, imputa los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 del Código Penal venezolano Vigente en perjuicio del hoy occiso, en razón de hechos ocurrido el día 01/05/13, en las orilla de la playa en el sector San Luis, cuando el hoy occiso Yovanny José Flores Rodríguez, en compañía de los ciudadanos Alexander Figueroa, Leonardo Carrillo, Alexander Rondón, se encontraban en el sitio antes señalado y fueron interceptados por dos sujetos quienes estaban en el sitio sentados, y de los cuales desconocen sus identidades y solo refieren características físicas muy genéricas, portando armas de fuego, le disparan a su amigo el hoy occiso Yovanny Flores, dejándolo gravemente herido, posteriormente salen dos sujetos mas, presuntamente de un bote que se encontraba allí, señalan las entrevistas de los ciudadanos amigos de la victima que “querían robarlos”.

Por lo que esta defensa del análisis de las actuaciones cursantes en el Asunto Nro RP01-P-2013-009107, observa que ninguno de los testigos presenciales, señala a mi representado como autor o participe del hecho, del análisis de las actuaciones a los folios 26, 27, 29, se desprende del testimonio de los ciudadanos que estaban presentes para el momento de ocurrir los hechos que en ningún momento les robaron algún objeto fueron despojados de sus pertenencias, de manera tal que el Ministerio Público erróneamente aplica un delito cuya forma de comisión requiere para su ejecución el ROBO, por lo que no se entiende cual fundamento serio sustenta tal pedimento, por otra parte del análisis y revisión de los elementos de convicción que señala la Fiscalía se desprende a los folios 32, 33, 35, 36 y 37 en donde los testigos señalan a otros sujetos que no guardan relación con mi representado, por lo que al carecer de elemento serio los funcionarios del CICPC. Levantan un acta policial de investigación de la cual esta defensa solicito la nulidad absoluta conforme al artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículos 174 y 175 del COPP; razón de que mencionan que se trasladaron a la residencia de la ciudadana Sonia Gutiérrez, a fin de identificar al sujeto apodado el Chula, y esta ciudadana quien es la madre de mi defendido aporto los datos de identidad, esto a los folios 44 y 45, lo que si se desprende de las actuaciones es que el sujeto apodado el blanco, pelirrojo y el hijo de yurbelis este último fue quien disparo, ahora bien no entiende esta defensa en que forma mi representado COOPERO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL EJECUCIÓN DE UN ROBO en perjuicio del hoy occiso Yovanny Flores, no existen en las actuaciones ni argumentos serios del hecho ni de los elementos de convicción, al folio 54 cursa entrevista del ciudadano Servio Centeno a quien la Fiscalía ya le devolvió el bote de su propiedad y en su testimonio no menciona a mi representado, por lo que habiendo manifestado mi defendido en sala de audiencia oral de presentación en su declaración libre de apremio y coacción que el se encontraba en compañía del ciudadano mencionado como “chiquito” con quien se encontraba pescando. Observa esta defensa al folio 65, oficio del CICPC dirigido al Ministerio Público en donde le solicita tramite la Privación Judicial Preventiva de libertad a mi defendido, considera esta defensa que dicho órgano de investigación esta subordinado al Ministerio Público y es este quien dirige la investigación por ser una atribución exclusiva de dicha institución la cual es garante de los derechos constitucionales no solo de las victimas sino también de los imputados.

De manera que al no contar la representación Fiscal con elementos serios de convicción que sustenten que mi representado participo de manera esencial, eficaz e inmediata en la ejecución de un robo en donde resultara fallecido una persona, es decir de que forma se compenetro con el autor del hecho lo cual hasta el momento no ha explicado el Ministerio Público.

Ahora bien, el tribunal Sexto de control en virtud de resolver el punto previo planteado por la defensa en relación a la denuncia de nulidad, tomo en consideración la declaración de mi representado para declarar sin lugar la solicitud de nulidad y de MEDIDA CAUTELAR.

Situación esta violatoria al derecho de la defensa y de la presunción de inocencia puesto que la declaración del imputado es un mecanismo de defensa y no un medio de prueba, a todo evento seria hasta la etapa del juicio en que al Tribunal de Juicio no el de Control pueda apreciar la declaración en base al resultado del debate.

El contenido del numeral 01 del artículo 44 de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela, siendo el caso que el artículo siete 07 ejusdem, es claro al señalar la supremacía constitucional, es decir la obligación de todos los entes público a aplicar con prioridad las normas de carácter supremo o constitucional.

Así mismo es necesario señalar que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Art. 174. Los actos cumplidos con contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por la república, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido convalidado o subsanado.
En el presente caso la violación del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Nacional, constituye una causal de nulidad absoluta de las actas procesales que se le presentaron al Tribunal Sextote Control, por lo cual el tribunal aquó incurrió en violación de derecho el haber fundado su decisión de admitir la acusación y mantener la medida privativa de libertad a mi representado con e sustento de esas actuaciones nulas de nulidades absolutas.

Considera la defensa que el Tribunal aquó, viola con su decisión lo establecido en los artículo 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que no hay una correcta motivación, del porque valora unas actas procesales que llegaron a manos del Tribunal con violaciones de carácter constitucional, violaciones estas que vienen derivadas de la actuación del fiscal del Ministerio Público y no de los funcionarios actuantes, menos de la defensa, mas aun cuando entre las atribuciones del Ministerio Público esta la de Ordenar y Supervisar las actuaciones de los órganos de Policía de Investigación lo cual es una atribución del Ministerio Público.

Debió haber obrado de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir ejerciendo el llamado control judicial que lo conmina a garantizar los derechos constitucionales y legales de los procesados, cuyas causas sean sometidas al conocimiento del tribunal al cual representan.

De igual manera los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden considerarse satisfechos pues el solo acta policial por si misma no basta ni es suficiente, la inexistencia de testigos hace imposible que pueda sustentar lo que presuntamente considera el Ministerio Público es el delito que cometió mi defendido.

Razones estas por las cuales solicito que se ANULE la decisión tomada por el Tribunal en donde ORDENA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD Y MANTIENE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de mi representado JESÚS ALEXANDER GUTIERREZ, titular de la cédula de Identidad V- 13.539.097, actualmente recluido en la sede de la Comandancia de la Policía del estado Sucre y en su lugar DECRETE la nulidad absoluta de las actas procesales y decrete una libertad sin restricciones a mi representado.

Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación por no ser contrario a derecho y haber presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarada con lugar, se anule la decisión tomada por el Tribunal en donde decreta la desestimación de la nulidad y mantener la Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado JESÚS ALEXANDER GUTIERREZ,… decrete la nulidad absoluta de las actas procesales y decrete una libertad sin restricciones a mi representado.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24-11-2013, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS:

este Tribunal SEXTO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE sede Cumaná, en presencia de las partes, pasó a resolver de la siguiente manera: Sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. Es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar -el Juez de Control- la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Igualmente el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece respecto a la libertad personal lo siguiente: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: … 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encausado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los Principios de Afirmación y Estado de Libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior considera quien decide, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano JESÙS ALEXANDER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, en los hechos que se averiguan, de esta manera constatamos que acompañan al escrito fiscal: Actas de Investigación Penal (folio 01vto, 08vto, 24, 25, 31,36 vto, 37, 39, 41 vto, 44 vto , 45, 56 vto). Acta de Inspección Técnica Nº 1080 (folio 02). Acta de Inspección Técnica Nº HS-081 (folio 09vto). Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (folio 10, 40, 48). Fijaciones Fotográficas del hoy occiso (folio 11). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) JOSE AUDOMAR FLORES RODRIGUEZ (folio 12 vto. y 13). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) MATILDE CORTESIA (folio 23vto). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) ALEXANDER FIGUEROA (folio 26 vto). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) JOSE PATIÑO (folio 27vto, 28). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) WILLIS CRUZ (folio 29 vto, 30). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) ALEXANDER RONDON (folio 32 vto). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) FELIPE GONZALEZ (folio 33 vto, 34), 13.- Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) LEONARDO CARRILLO (folio 35vto). Registros Policiales de los ciudadanos YEFRI JOSE GONZALEZ RIVERO y ALFREDO JOSE AGREDA ROQUE (folio 43 vto). Inspección Nº HS-117 (folio 46), Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) SERVIO CENTENO (folio 54 vto). Protocolo de Autopsia Nº 248-2013 de fecha 04-05-2013 a nombre del ciudadano YOBANNY FLORES (folio 55). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) MARIANELA MARCANO (folio 57vto), 18.- Ampliación de Entrevista realizada al ciudadano (o) WILLIS CRUZ (folio 59vto). Ampliación de Entrevista realizada al ciudadano (o) LEONARDO CARRILLO (folio 60vto). Ampliación de Entrevista realizada al ciudadano ALEXANDER FIGUEROA (folio 61vto). Ampliación de Entrevista realizada al ciudadano ALEXANDER RONDON (folio 62 vto). Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real Nº 9700-263-V-277-13 (folio 63 vto). Experticia Hematológica N° 9700-263-1001-BIO-490-13 (folio 66). Experticia Hematológica N° 9700-263-0966-BIO-430-13 (folio 73). Experticia de Retrato Hablado (folio 75). De la misma manera se estima que se encuentra lleno el supuesto de peligro de fuga al estimar la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es de estimable cuantía, configurándose igualmente peligro de obstaculización, por lo que existe la grave sospecha de que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influir para que víctimas o expertos, informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente. Es con mérito en lo antes expuesto que este Tribunal estima procedente y ajustado a derecho acordar el pedimento fiscal y se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa, por considerarse que cualquier otra medida distinta a la privación de libertad, resultaría insuficiente a los fines de asegurar que el imputado se someta al proceso seguido en su contra. En consecuencia, Este Juzgado Sexto Penal De Primera Instancia Estadales Y Municipales En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado, Sede CumanÁ, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RATIFICA LA ORDEN DE APREHENSIÓN LIBRADA EN FECHA 23-11-2013 Y DECRETA: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado ciudadano: JESÙS ALEXANDER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.398.081, natural de Cumaná, soltero, nacido en fecha 17-12-1989, hijo de Sonia Josefina Gutiérrez y Jesús Alexander Salazar de oficio Pescador, residenciado en: San Luis Tercero, Vereda 15, casa /nº, cerca de la pescadería del señor caballo, Cumaná Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JOBANNY JOSÉ FLORES RODRÍGUEZ (occiso). Se ordena la reclusión Provisional del imputado en la sede de la Comandancia General de la Policia del Estado Sucre Con sede en Cumana, en consecuencia líbrese boleta de Encarcelación, adjunto a oficio dirigida al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, debiendo colocarse en la boleta que al efecto se libre que deberán ser adoptadas todas las medidas tendientes a salvaguardar la integridad del imputado. Se ordena continuar la causa por el procedimiento ordinario. Se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público una vez transcurra el lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Libres oficio CICPC, a los fines de informar que la orden de aprehensión librada en contra del ciudadano JESÙS ALEXANDER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, se materializó en esta misma fecha. En virtud que esta decisión fue dictada en presencia de las partes, ténganse por notificadas las mismas, conforme al artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 2:15 de la tarde

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contendido de las actas procesales, y con ellas el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

La recurrente interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; aduciendo en primer lugar la violación de los artículos 44 numeral 1 y 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, arguye la apelante que los tres supuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser concurrentes para que proceda la medida privativa de libertad, y que la referida norma establece que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, siendo que a su entender, en el presente caso, los elementos de convicción estimados por parte del A Quo, no fueron suficientes.

Concluye la apelante, solicitando se anule la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control, en fecha 24 de noviembre del año 2013, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JESÚS ALEXANDER GUTIERREZ, y se decrete la nulidad de las actas procesales y decrete una libertad, sin restricciones a su representado.

Considera esta Corte de Apelaciones que, ante los argumentos de la Recurrente, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del encausado en el hecho punible, ya que no se hace mención alguna que adjudique a su defendido una acción que permita imputarlo como autor del delito de homicidio intencional calificado en la ejecución de un robo en grado de cooperador inmediato; es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, no implica violación de los derechos constitucionales y legales a su patrocinado, como lo es el principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

En tal sentido, para ilustrar lo denunciado por la apelante, debe recordarse el contenido del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual establece la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza lo siguiente:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, efectuada revisión de las actas que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, consideró se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Que igualmente surgen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado JESÚS ALEXANDER GUTIERREZ, es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, a los cuales se hizo referencia, considerando que se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, a saber: “Actas de Investigación Penal (folio 01vto, 08vto, 24, 25, 31,36 vto, 37, 39, 41 vto, 44 vto, 45, 56 vto). Acta de Inspección Técnica Nº 1080 (folio 02). Acta de Inspección Técnica Nº HS-081 (folio 09vto). Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (folio 10, 40, 48). Fijaciones Fotográficas del hoy occiso (folio 11). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) José Audomar Flores Rodríguez (folio 12 vto. y 13). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) Matilde Cortesía (folio 23vto). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) Alexander Figueroa (folio 26 vto). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) José Patiño (folio 27vto, 28). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) Willis Cruz (folio 29 vto, 30). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) Alexander Rondòn (folio 32 vto). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) Felipe González (folio 33 vto, 34), 13.- Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) Leonardo Carrillo (folio 35vto). Registros Policiales de los ciudadanos Yefri José González RIVERO y Alfredo José Agreda Roque (folio 43 vto). Inspección Nº HS-117 (folio 46), Acta de Entrevista realizada al ciudadano Servio Centeno (folio 54 vto). Protocolo de Autopsia Nº 248-2013 de fecha 04-05-2013 a nombre del ciudadano Yobanny Flores (folio 55). Acta de Entrevista realizada al ciudadano (o) Marianela Marcano (folio 57vto), 18.- Ampliación de Entrevista realizada al ciudadano (o) Willis Cruz (folio 59vto). Ampliación de Entrevista realizada al ciudadano (o) Leonardo Carrillo (folio 60vto). Ampliación de Entrevista realizada al ciudadano Alexander Figueroa (folio 61vto). Ampliación de Entrevista realizada al ciudadano Alexander Rondòn (folio 62 vto). Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real Nº 9700-263-V-277-13 (folio 63 vto). Experticia Hematológica N° 9700-263-1001-BIO-490-13 (folio 66). Experticia Hematológica N° 9700-263-0966-BIO-430-13 (folio 73). Experticia de Retrato Hablado (folio 75).”

También, debe señalar este Tribunal de Alzada, que si bien la Constitución, como el Código Orgánico Procesal Penal, son garantitas del juzgamiento en libertad y de la presunción de inocencia, la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado no implica violación a los derechos constitucionales y legales de su patrocinado; ello, por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo estado de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria.

Es así, como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra el representado del recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere; ello trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Lo antes señalado nos lleva a resaltar que de manera excepcional, lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la medida de Privación de Libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, en el cual se encuentran estipulados los elementos que deben concurrir para su procedencia, debiendo acudirse a los criterios orientadores vinculados al numeral 3 de la citada disposición (Artículo 236), contenidos en los artículos 237 y 238 ejusdem.

Es por ello, que en esta primera etapa, podemos ver y así se establece, límites claros entre la investigación como una fase bien definida dentro de la sucesión de trámites que van desde la comisión del delito hasta el juicio propiamente dicho. Es decir, en esta etapa inicial, denominada de Investigación para unos, y para otros, preparatoria, es necesaria la comprobación del hecho punible; de lo que no existen dudas en el presente caso que nos ocupa, máxime si tomamos en cuenta el contenido del acta policial. Es decir, tampoco en esta afirmación niega la ocurrencia de los hechos por los cuales el Tribunal A Quo decretó de manera asertiva la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Aunado a lo antes dicho, en esta etapa inicial del proceso, se recolectaran las evidencias, circunstancias o fuentes de pruebas que permitan establecer la identidad de los presuntos autores y partícipes en el hecho punible investigado. Podemos así leer del contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, que existían suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado JESÚS ALEXANDER GUTIERREZ, como presunto autor o partícipe de los hechos punibles atribuidos por el Representante del Ministerio Público, ya citadas con anterioridad.

Todas estas actas antes citadas, fueron tomadas en cuenta y consideración por la Jueza A Quo, a los fines de fundamentar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en contra del imputado de autos; todo lo cual se subsume dentro de las facultades inherentes a sus funciones de Juez de Control en nuestro sistema acusatorio penal vigente.

De manera que para este Tribunal Colegiado, no existen dudas en considerar que todas estas circunstancias y elementos de convicción emanados del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, constituyen esa pluralidad que cuestiona el recurrente para considerar la procedibilidad de la medida de privación de libertad en contra de sus representado, considerándose por quienes aquí decidimos que no le asiste la razón al respecto.
Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, y la presunción de peligro de fuga por la magnitud del daño causado; configurándose a criterio de la recurrida además, lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y 238, ejusdem; los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso
3.- La magnitud del daño causado
Omissis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”

En cuanto, al artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que hace referencia al segundo numeral, el cual reza:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Se infiere, igualmente, de la sentencia Recurrida, que la Jueza A Quo, consideró pertinente mantener la Privación de Libertad del ciudadano JESÚS ALEXANDER GUTIERREZ GUTIERREZ en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de libertad o de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa.

En refuerzo de lo anterior, cabe citar lo expresado por César Beccaria, en su obra “DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS”:

OMISSIS:
“El rigor de la cárcel es pues, la simple custodia de un ciudadano, hasta que se le juzgue culpable; y esa custodia, siendo esencialmente penosa debe durar el menor tiempo posible, y ser lo menos dura posible…el rigor de la cárcel (prisión preventiva) no puede ser más que el necesario o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos”.

De manera pues, que obviamente la prisión preventiva, lejos de conculcar el principio de presunción de inocencia, trata de asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal; así como el garantizar la averiguación debida de los hechos, ajustado por supuesto al principio de la proporcionalidad.

Del mismo modo, es propicia la ocasión para traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional, respecto a las medidas de coerción personal, según Sentencia de N° 136, de fecha 06/02/07que prevé:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…
La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…
Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según sea el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando (como en el presente caso), existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal.

En este orden de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo, tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad, cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Debe destacarse igualmente, que en el caso sub examine, se encuentra configurada la presunción legislativa de peligro de fuga a la que se contrae el primer parágrafo del artículo 237 del texto adjetivo penal, al ser el término máximo de la pena a imponer por el delito imputado superior a diez (10) años.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo, es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales.

En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado con fundamento a todo lo expuesto, que la decisión dictada está conforme a derecho y a lo solicitado y el recurso interpuesto se ha de declarar SIN LUGAR, quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, Defensora Público Tercero Auxiliar con competencia en materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JESÚS ALEXANDER GUTIERREZ GUTIERREZ, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 24 de Noviembre de 2013, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 del Código Penal Venezolano Vigente en perjuicio del ciudadano YOVANNY JOSÉ FLORES RODRÍGUEZ (Occiso). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en los términos que han quedado expuestos.

Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a quien se comisiona para que practique las notificaciones respectivas de las partes. Cúmplase lo antes ordenado.
La Jueza Presidenta, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA
CYF/lem/ef.