TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES PENAL - CUMANÁ
CUMANÁ, 12 DE FEBRERO DE 2014
203º Y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2013-008479
ASUNTO : RP01-R-2013-000427

JUEZ PONENTE: ABG. JESÚS SALVADOR MILANO

Admitido como fue en su oportunidad, el Recurso de Apelación interpuesto por los y ADRIANA TORRES CANO, Fiscal Provisorio Décimo Primero del Ministerio Público, con competencia en Materia de Drogas, y Fiscales Auxiliares Interinos Décimo Primero del Ministerio Público ambos del primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre del año 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; mediante la cual decretó La Libertad Sin Restricciones a favor de la ciudadana MARYELIN AGUSTINA YÁNEZ SALAVERRÍA, Titular de la cédula de identidad V- 21.721.064, a quien se le sigue asunto por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre la misma, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados CÉSAR HUMBERTO GUZMÁN y SIMÓN MALAVE CUMANA, Fiscal Provisorio Décimo Primero del Ministerio Público, con competencia en Materia de Drogas, y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Primero del Ministerio Público ambos del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, se puede observar que el mismo está fundamentado en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando errónea interpretación de los artículos 236, 239 y 242 ejusdem, por considerar que el Tribunal A Quo no esgrimió argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho en su decisión de desestimar la imposición de una Medida Cautelar de Presentación solicitada por la Representación Fiscal, en contra de la ciudadana Mayerlin Agustina Yánez Salaverría.

Mencionan los Recurrentes, que si bien es cierto, en el procedimiento los funcionarios actuantes no pudieron contar con testigos procedimentales, no es menos cierto que estos amparándose en las previsiones establecidas en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, lograron encontrar cerca del lugar donde se encontraba la ciudadana imputada, un envoltorio de tamaño regular de material sintético color verde, el cual contenía doce (12) mini envoltorios, ocho (08) de color azul y cuatro (04) de color negro, contentivos de cocaína, procediendo al llamado de varias personas para que sirvieran de testigo, negándose en todo momento. Circunstancias y elementos estos, que a consideración de los apelantes, son suficientes para presumir que dicha ciudadana incurrió en la comisión del delito de Posesión de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Asimismo, señalan que el Tribunal estableció que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso de marras la imputada de autos incurrió en un tipo penal de acción pública que merece pena privativa de libertad, que si bien es cierto que no excede esta pena en su límite máximo de tres años, no es menos cierto que es procedente en este caso la imposición de una medida cautelar sustitutiva que pueda, razonablemente, satisfacer el objeto del proceso penal en la fase preparatoria, el cual consiste en que la imputada de autos no se desprenda del proceso, garantizando así las resultas finales del proceso y la participación de la imputada en los actos procesales subsiguientes.

Arguyen igualmente los Representantes del Ministerio Público, que lo procedente y ajustado a derecho es dictar la medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana Mayerlin Agustina Yánez Salaverría, a los fines de asegurar en forma suficiente, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 229 ejusdem, las resultas del proceso penal incoado, por considerar, que se encuentran cabalmente satisfecho los supuestos exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, en la señalada norma adjetiva con el fin de garantizar que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos.

Por otra parte, considera la Vindicta Pública, que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control, no se encuentra ajustada a derecho, ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carezca de testigo que den fe de la actuación, hace que surja una duda razonable, y esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto éste debe velar por el estricto cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, no es menos cierto que el hecho de que un procedimiento carezca de testigos que presencien la actuación de los funcionarios no invalida dicha actuación y menos aun se puede concluir en esta fase que existe una duda razonable.

En este mismo orden de ideas, expresan los recurrentes en su escrito que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que para poder el Juez de Control imponer una medida de coerción personal, es obligatorio que se verifique la procedencia de manera concurrente de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Juez A Quo, otorgó la Libertad Plena, en virtud de que el procedimiento policial no contó con la presencia de testigos, y tales consideraciones, a criterio de quienes recurren, son contradictorios, ya que en aquellos procedimientos policiales con base a lo previsto en los artículos 115 y 119 del Código Orgánico Procesal Penal, en su gran mayoría no cuentan con la presencia de testigos, dada la rapidez en que se realizan estos tipos de procedimientos, señalan además, que la norma adjetiva penal no establece que para la inspección de personas se deba contar con testigos para poder convalidar la actuación policial; situación ésta, que a consideración de quienes recurren, en la práctica no puede ser exigida por parte de los órganos jurisdiccionales, ya que se estaría aplicando una especie de hibrido jurídico entre las exigencias del artículo 191 que prevé la inspección de personas y el artículo 196 que establece la figura de allanamiento.

Finalmente, solicitan a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, decretándose la procedencia de Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana Mayerlin Agustina Yánez Salaverría, a los fines de garantizar la resulta del proceso.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue la Abg. Valentina Germán Guaicara, en su carácter de Defensora Privada de la ciudadana Mayerling Agustina Yánez, esta dio contestación al Recurso de Apelación ejercido señalando lo siguiente:

“OMISSIS”
(…) “la defensa considera y sostiene que la Fiscalía del Ministerio Público SE CONTRADICE cuando reconoce que no existían suficientes elementos y por otro lado dice que es responsable. Y para la defensa es una Práctica indebida que hace la Fiscalía del Ministerio Público. (…) En honor a la verdad y aplicación de la justicia con una sabia interpretación de los hechos concatenados con la inocencia, la actitud y conducta de mi defendida, el tribunal quinto en funciones de control de este circuito Penal emite la motivación fundada en la decisión en comento ya que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendida haya sido autora del delito señalado por la estación policial Raúl Leoni del Centro de Coordinación Policial Gran Mariscal de ayacucho del instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre y precalificado por la fiscalía del Ministerio Público. Todo lo contrario mi defendida fue objeto de engaños y excesos policiales en el procedimiento ilegal que practicaron colocando a una persona inocente al escarnio público. (…)
(…) “Efectivamente el artículo 157 del Decreto, con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece que el AUTO que acuerde una medida de LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, serán emitidas mediante auto fundados y motivados, como se puede observar en el auto dictado por el Tribunal y parcialmente trascrito por el representante del Ministerio Público, SE DIO CUMPLIMIENTO A LO ORDENADO EN DICHA NORMA, es decir que fue debidamente motivado ya que en el mismo se explica por qué procede la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, en el sentido que el Juez de control esta ampliamente facultado para dictar una resolución motivada y fundada, es decir que analizó la solicitud, prestando atención a los alegatos de las partes.

El titular de la acción es el Ministerio Publico, es el que tiene la obligación de investigar todos y cada uno de los aspecto o puntos que se encuentren en una investigación, debe indicarle al tribunal de manera fundada y motivada por que solicita que se acuerde la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y demostrar sin lugar o dudas la existencia y necesidad de esa medida solicitad, pues el representante del Ministerio Público hace su solicitud precalificando los hechos como ADELITO (sic) DE POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y en el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas que contempla una sanción de (sic) DE UNO (1) A DOS (2) AÑOS, Ciudadanos Magistrados, mi defendida jamás y nunca ha cometido faltas, ni delito alguno, mucho menos ha sido investigada ni acudido a estaciones de policía, solo este percance donde se le quiso involucrar, NO REGISTRA NINGÚN TIPO DE SOLICITUDES NI DE ANTECEDENTES POLICIALES NI PENALES. (…)”

(…) “CIUDADANOS MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES, la defensa en la audiencia de presentación de opuso a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público toda vez que analizadas las actas policiales se observo que el procedimiento se realizó sin la presencia de testigos que corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, y más aun cuando la sala de casación Penal ha sido reiterativa en el criterio de que lo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para establecer culpabilidad, y en el aso de mi defendida no registra entradas policiales, no configurándose los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del COPP y así mismo se solicito remitieran copia certificada de las presentes actuaciones a la Fiscalía de Derechos Fundamentales a los Fines que se le apertura una averiguación en contra de los Funcionarios actuantes en el Procedimiento, en virtud de la conducta desplegada en contra de mi defendida y de la sustracción de sus objetos personales, POR LO QUE CONSECUENCIALMENTE EL TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL PROCEDIÓ A ANALIZAR Y MOTIVAR FUNDADAMENTE SU DECISIÓN Y REALIZA CONSIDERACIONES DE LAS ACTUACIONES DE TODOS SUS FOLIOS. (…)”

(…) Por último la Fiscalía del Ministerio Publico hace su PETITORIO, en base a sus razonamientos de hecho y de derecho que considera de conformidad a lo establecido en el Artículo 439 ord.4 y 440 ambos del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (…); Ciudadanos Magistrados son principios Generales del Derecho La Justicia La Equidad. Y Justamente el caso que nos compete se vieron vulnerado los derechos de mi defendida que en honor a la verdad, la máxima de experiencia y análisis de las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Publico llevaron al tribunal a tomar la decisión ajustada a Derecho donde se evidencia una vez más para la aplicación del derecho Que se hizo Justicia a lo indebido a lo injusto a los excesos del cual fue objeto la ciudadana MAYERLING AGUSTINA YANEZ SALAVERRIA identificada en auto. (…)

Por todo lo antes expuesto y en virtud de la falta de fundamentos del presente recurso de Apelación solicito que el mismo sea declarado SIN LUGAR por la CORTE DE APELACIONES. (…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 10 de Noviembre del año 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

(…) “En este Estado este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre sede Cumaná a fin de resolver la procedencia o no de las solicitudes planteadas observando de la precalificación fiscal que estamos en presencia de uno de los delitos considerados como menos graves procede a realizar las siguientes consideraciones: Atendiendo a la resolución Nº 2012-0034 de fecha 12 de Diciembre del 2012 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que establece en su Articulo 3: “Atribuir a los Tribunales de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control, a nivel Nacional, la competencia para conocer y decidir los procesos penales que tengo por objeto delitos cuyas penas en su límite máximo no exceden de ocho (08) años de privación de libertad, ello por razones de extrema necesidad en el cumplimiento del servicio Judicial y la oportuna administración de Justicia. En consecuencia, aquellos aplicaran las normas del procedimiento establecido en el titulo II del Libro III del Decreto con Rango de Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…”, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre sede Cumaná se declara COMPETENTE para conocer el presente procedimiento y en ese sentido resuelve: en presencia de las partes, resuelve: vista la solicitud realizada en el día de hoy, por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, escuchados los alegatos del Defensor Publico y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, considera que de las mismas, se desprende la comisión de un hecho, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente; es decir, en fecha08/11/2013, siendo aproximadamente las 05:20 de la tarde, compareció por ante este Despacho el Funcionario OFICIAL (IAPES) T.S.U SANEL VELASQUEZ, adscrito a la Estación Policial Raúl Leoni del centro de Coordinación Policial Gran Mariscal de Ayacucho del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, encontrándose en conformidad con los Artículos 114, 115, 116, 119 y 152 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con el Artículo 21 de la Ley de Cuerpos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Articulo 34 de la Ley Orgánica de Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente investigación: “Siendo las 06:45 minutos de la tarde aproximadamente del día en curso, encontrándome de servicio en labores de patrullaje, en compañía del Oficial Agregado (IAPES) LUIS JIMENEZ, cuando transitábamos por la vía nacional, sector los altos de santa fe, avistamos a una ciudadana que viajaba en una moto taxi, la misma al llega al sector pueblo nuevo de los altos santa fe, baja de la moto taxi que tiene una actitud sospechosa, la ciudadana vestía para el momento pantalón color jean y una blusa de color rojo y negros, por lo que procedimos a identificarnos como funcionarios policiales, de acuerdo al artículo 119, ordinal 05 del COPP, dándosele la voz de alto, haciendo caso a dicha orden sin oponer ningún tipo de resistencia la referida ciudadana, indicándole que si tenia algún objeto o sustancia de tenencia ilegal que la mostrara, respondiendo esta en forma negativa. Posteriormente procedimos a revisar por los alrededor cuando aproximadamente a unos (5) metros de la ciudadana, el Oficial Agregado (IAPES) luís Jiménez, encontró, un (01) envoltorios de tamaño regular, material sintético plástico color verde, contentivos de (12) mini envoltorios ocho de color (08) azul y cuatro (04) de color negro, que en su interior contenían una presunta droga de la denominada COCAINA, imponiéndole del motivo de su detención, haciéndole del conocimiento y lectura de sus derechos consagrados en el Articulo 49 de la Carta Magna y 127 del C.O.P.P, haciéndose mención que se llamó a varias personas para que sirvieran de testigos, negándose los mismos en todo momento, procediéndose al traslado del ciudadano, al igual que lo incautado a la Estación Policial Raúl Leoni, ubicada al final de la avenida principal de Santa Fe, donde quedó identificada esta ciudadana, de conformidad con lo previsto en el Articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente como: MARYELIN AGUSTINA YANEZ SALAVERRIA, quedando en estas instalaciones bajo resguardo, al igual que lo incautado, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas. Mediante la presente se consigna acta de derechos de la imputada, para luego ser remitidas a la orden de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, haciéndosele del conocimiento al ciudadano Fiscal Decimoprimero, haciendo notar por todas las dificultades del temor de los ciudadanos de esa comunidad para colaborar como testigos del procedimiento no se pudo tener los mismo. Se consigna acta de los derechos constitucionales; así como constan en actas los siguientes elementos de convicción: Al folio 02 y 03 cursa Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a IAPES, quienes narran la manera en la cual ocurrieron los hechos y la forma en la cual resultó detenido el imputado de autos. Al folio 04 cursa acta de aseguramiento de la sustancia Estupefaciente y Psicotrópica incautada en el presente procedimiento, al folio 08 y vto, cursa registro de cadena de custodia de la sustancia incautada en el procedimiento. Al folio 09 cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del CICPC, en la cual dejan constancia de la recepción del procedimiento. Al folio 14cursa acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia; de la sustancia incautada en el presente procedimiento, al folio 15 cursa memorandun Nº 9700-174-SDC-237, suscrito por funcionarios del CICPC mediante la cual dejan constar que la imputado de autos no presente registros policiales. Así tenemos que al examinar este Juzgador que de las actas con las cuales se acompaña la solicitud Fiscal se observa que no existen elementos de convicción incriminatorios suficientes en contra de la ciudadana MARYELIN AGUSTINA YANEZ SALAVERRIA, para imponer medidas de coerción personal y dar por establecido la autoría o participación del imputado con respecto al delito así tenemos entonces que exigiendo el Código Orgánico Procesal Penal suficientes elementos de convicción para estimar que los aprehendidos han sido autores o participes de un hecho punible, y siendo que no existen en las actas declaración de testigos presénciales que corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, aunado que en las actuaciones llevadas por ante la fiscalía del ministerio público no existe declaración de los funcionarios actuantes de manera tal que pudieran exponer lo sucedido en el presente hecho que conllevo a la detención de la imputad de autos y la incautación de la droga, que aun excede el limite para ser considera consumidora, la droga fue hallada a varios metros del sitio donde fue esta detenida,, lo que debe emerger de una pluralidad de elementos de convicción lo cual no ha operado en la presente causa, aunado al hecho, que en jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad, ello hace procedente que este Tribunal se apartarte de la Solicitud Fiscal en cuanto a que se declara en contra de la imputada MARYELIN AGUSTINA YANEZ SALAVERRIA medida cautelar sustitutiva de libertad, y decreta la Libertad sin restricciones solicitada por el Defensor Privado, se considera procedente restituir de inmediato la libertad plena de la ciudadana MARYELIN AGUSTINA YANEZ SALAVERRIA en atención al principio de Justicia expedita y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispone el artículo 26 del mismo texto constitucional y así debe decidirse. Resuelto lo anterior y siendo la oportunidad procesal para ello, este Tribunal impone nuevamente al imputado del Precepto Constitucional que le permite abstenerse de declarar en causa propia y le indica de acuerdo al contenido del artículo 356 segundo aparte del texto adjetivo penal y que el mismo tiene la posibilidad de acogerse Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esta misma fase del proceso; y a fin de que manifieste su opinión al respecto se le concede el derecho de palabra nuevamente manifestando a viva voz, libre de coacción su voluntad de no acogerse a la misma. Por lo que, con fundamento en todo lo antes expuesto este, ESTE TRIBUNAL QUINTO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL-CUMANÁ DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY; DECRETA: LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de la ciudadana MARYELIN AGUSTINA YANEZ SALAVERRIA, Titular de la cedula de identidad V- 21.721.064, de 26 años de edad, venezolana, soltera, sin oficio Comerciante, nacida en fecha: 17-04-1987 hija de HENRY YANEZ y MIRIAN SALAVERRIA, residenciado en calle la reforma casa s/n, los altos de santa fe, vía nacional Santa Fe – Puerto La Cruz, Estado Sucre. Teléfono 0416-672-79-73, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado e el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. En consecuencia, Líbrese boleta de libertad, adjunta a oficio dirigido al Comandante del IAPES. Se acuerda seguir la presente causa por el procedimiento establecido en el titulo II del Libro III del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación Interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

El presente Recurso de Apelación tiene como propósito que esta Corte de Apelaciones anule la decisión dictada por el Tribunal Penal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, alegando los recurrentes en su escrito, que el A Quo, no esgrimió argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho en la decisión que se recurre, donde se decretó la libertad de la imputada.

Después de analizar el escrito de apelación, esta Alzada para decidir el recurso, pasó a constatar si se produjo el vicio de falta de motivación denunciado, a fin de verificar la impugnación realizada por los recurrentes, la cual está centrada en la improcedencia de la Libertad dictada por el A Quo; y en tal sentido se observa que la decisión recurrida que acuerda la libertad de la imputada MARYELIN AGUSTINA YANEZ SALAVERRIA, se basó en afirmar que se encontraban los elementos establecidos en el artículo 236, específicamente en sus numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la existencia de un hecho punible cuya acción penal no esta prescrita; así como estimar acreditados los elementos de convicción para avalar la participación u autoría de la imputada de autos en el delito que se le imputa, y a la vez, señalar que “así tenemos entonces que exigiendo el Código Orgánico Procesal Penal suficientes elementos de convicción para estimar que los aprehendidos han sido autores o partícipes de un hecho punible, y siendo que no existen en las actas declaración de testigos presénciales que corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, aunado que en las actuaciones llevadas por ante la fiscalía del ministerio público no existe declaración de los funcionarios actuantes de manera tal que pudieran exponer lo sucedido en el presente hecho que conllevo a la detención de la imputad de autos y la incautación de la droga, que aun excede el limite para ser considera consumidora, la droga fue hallada a varios metros del sitio donde fue esta detenida,, lo que debe emerger de una pluralidad de elementos de convicción lo cual no ha operado en la presente causa, aunado al hecho, que en jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad, ello hace procedente que este Tribunal se apartarte de la Solicitud Fiscal en cuanto a que se declara en contra de la imputada MARYELIN AGUSTINA YANEZ SALAVERRIA ANDERSON RAFAEL RIVERO, medida cautelar sustitutiva de libertad, y decreta la Libertad sin restricciones solicitada por el Defensor Privado”.

Siguiendo el análisis de la decisión que se recurre, el Tribunal A Quo en su fallo, sustenta en el hecho que no existieron testigos presenciales del procedimiento realizado, alegando, el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 435, de fecha 05 de abril de 2000, en la que se estima que la versión policial es insuficiente para acreditar la comisión de un hecho punible, sin embargo, se debe resaltar que esta primera etapa del proceso penal nuestro, bajo el sistema acusatorio, tiene como finalidad la comprobación de la existencia misma del delito y recabar las evidencias que permitan determinar a los autores y demás partícipes, a los efectos posteriores de acusarlos formalmente ante el tribunal y llevarlos al juicio oral.

Es así como en esta primera etapa, podemos ver y así se establece límites claros entre la investigación como una fase bien definida dentro de la sucesión de trámites que van desde la comisión del delito hasta el juicio propiamente dicho. Es decir, en esta etapa inicial denominada de Investigación para unos, y para otros preparatoria; es necesaria la comprobación del hecho punible; de lo que no existen dudas en el presente caso que nos ocupa, en esta etapa inicial del proceso, se recolectaron las evidencias, circunstancias o fuentes de pruebas que permitan establecer la identidad de los presuntos autores y partícipes en el hecho punible investigado. Podemos así leer del contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, al folio 02 y 03 cursa Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a Instituto Autónomo de la Policía del Estado Sucre, quienes narran la manera en la cual ocurrieron los hechos y la forma en la cual resultó detenida la imputada de autos. Al folio 04 cursa acta de aseguramiento de la sustancia Estupefaciente y Psicotrópica incautada en el presente procedimiento, al folio 08 y vto, cursa registro de cadena de custodia de la sustancia incautada en el procedimiento. Al folio 09 cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la recepción del procedimiento. Al folio 14, cursa acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia; de la sustancia incautada en el presente procedimiento, al folio 15 cursa memorandum Nº 9700-174-SDC-237, suscrito por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia que la imputada de autos no presenta registros policiales.

Todas estas actas fueron tomadas en cuenta y consideración por la Jueza A Quo para acreditar la presunta participación y autoría de la imputada de autos en el hecho que se le investiga, señalando que se encuentran satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y en relación a esta aseveración realizada por la Juzgadora de Primera Instancia en el fallo que se impugna, resulta contradictorio como excluyente, cuando afirma primero que se estiman acreditados los supuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego señalar que se adhiere a la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 435, de fecha 05 de abril de 2000, sin mas motivaciones que lo sustenten, para decretar la Libertad; sin tomar en cuenta la etapa de investigación en la que se encuentra la presente causa.

De lo antes expuesto, se evidencia que la Jueza de la recurrida, no dio una motivación coherente conforme al hecho cometido; es decir, es una fundamentación que no basta por si sola.

En atención a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia Nº 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

“OMISSIS”

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Asimismo señala la Sentencia Nº 206 de fecha 30 de abril del 2002, en cuanto a la inmotivación lo siguiente:

“OMISSIS”

“…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”

En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado, que la decisión emitida por el Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual se concedió la libertad de la imputada MARYELIN AGUSTINA YÁNEZ SALAVERRÍA, se encuentra inmotivada y por ende no ajustada a derecho, por cuanto los alegatos realizados son contradictorios.

En este sentido, debe existir siempre una relación de causalidad entre lo solicitado y lo concedido, y ésta debe ser racional, lógica y proporcional, con lo que se quiere significar, que el supuesto de hecho debe corresponderse acertadamente con el texto legal aplicado, por lo que se evidencia una carencia de valoración que nos impide deducir cuál fue el fundamento que conllevó a la operadora de justicia a emitir el fallo recurrido, ya que la decisión impugnada carece de total motivación. .

Aunado a ello señala el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

De lo anterior se desprende, la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. En tal sentido, se observa la omisión en la cual incurrió la jueza al dictar la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace que el fallo impugnado adolezca del vicio de INMOTIVACION, siendo que constituye además la violación al derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, como así lo ha considerado la Sala Constitucional, según Sentencia N° 215, de fecha 16/03/2009, al prever:

“…Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En atención, de los fundamentos que anteceden, concluye esta Corte de Apelaciones que la Jueza A Quo al no motivar su fallo, incurrió en una omisión que a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una flagrante violación a la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el vicio de INMOTIVACIÓN, lo que a su vez conlleva a una violación a la tutela judicial efectiva; en consecuencia se debe REVOCAR la decisión recurrida y se ordena al Tribunal A Quo librar lo conducente a los fines de que la imputada MARYELIN AGUSTINA YÁNEZ SALAVERRÍA, adquiera la misma situación jurídica en la cual se encontraba, antes de concedérsele la Libertad, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 157,174 y 175 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien esta alzada, no puede pasar por alto la solicitud de medida cautelar Sustitutiva de la Libertad, planteada por los recurrentes ante el Tribunal A Quo, donde se observa que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, realiza una precalificación de los hechos y los encuadra en el tipo penal de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, el cual establece:

Articulo 153: El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades ilícitas así declaradas en esta ley o al consumo personal establecido en el articulo 131 de esta Ley , será penado con prisión de uno a dos años.

A los efectos de la posesión se apreciará la detectación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos en mezclas; y hasta veinte (20) gramos para los casos de Marihuana, o hasta cinco (05) gramos de Marihuana genéricamente modificada y hasta un (01) gramo de derivados de amapola, que se encuentren bajo su poder o control para disponer de ella. (Resaltado Nuestro)

En todo caso el Juez o jueza determinará, cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencias de expertos o expertas como referencia, lo que puede constituir en una dósis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.

No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se determinan como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podrían ser una dosis personal.

De la norma antes transcrita, señala las circunstancias en las cuales puede encuadrar el tipo penal de posesión y lo limita a la cantidad de la droga que se posea, cotejándose de las actuaciones presentada a esta Alzada, que la droga incautada tiene un peso bruto de seis gramos con novecientos quince miligramos (6Grs. con 915 Mgs), y un peso neto de cuatro gramos (4Grs.) de la presunta droga denominada Cocaína; estableciendo el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, el límite para el delito de posesión, en este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia que para que se configure el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la sustancia incautada no debe sobrepasar el limite de los Dos Gramos (2Grs.) para los derivados de cocaína; y el Juez A Quo, puede cambiar la precalificación.

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 485 de fecha 6-08-07, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, sostiene lo siguiente:

“…Es de observar que nuestra Carta Magna en el numeral 6 del artículo 49 establece como un derecho de todo individuo para lograr la finalidad del proceso el que…ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. Este principio de legalidad constituye una exigencia básica aplicable en todo estado de derecho, ya que por razones de seguridad jurídica, la ley penal debe ser, ante todo, una garantía para el ciudadano”.

Resalta esta alzada que el Principio de Legalidad, funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. Por lo que el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal, descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad, correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.
Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNÁNDEZ CARLIER afirma que “… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (FERNÁNDEZ CARLIER, Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81).” (Sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: Germán José Mundaraín).
Por lo que considera esta Corte de Apelaciones que el principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón por la cual no se puede desconocer y no aplicar una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico. (Resaltado nuestro).
De manera que considera este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a Derecho, trayendo ello como consecuencia el declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados CÉSAR HUMBERTO GUZMÁN, SIMÓN MALAVE CUMANA, y ADRIANA TORRES CANO, Fiscal Provisorio Décimo Primero del Ministerio Público, con competencia en Materia de Drogas, y Fiscales Auxiliares Interinos Décimo Primero del Ministerio Público ambos del primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en consecuencia, SE REVOCA, la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados CÉSAR HUMBERTO GUZMÁN, SIMÓN MALAVE CUMANA, y ADRIANA TORRES CANO, Fiscal Provisorio Décimo Primero del Ministerio Público, con competencia en Materia de Drogas, y Fiscales Auxiliares Interinos Décimo Primero del Ministerio Público ambos del primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre del año 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; mediante la cual decretó La Libertad Sin Restricciones a favor de la ciudadana MARYELIN AGUSTINA YÁNEZ SALAVERRÍA, Titular de la cédula de identidad V- 21.721.064, a quien se le sigue asunto por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 10 de Noviembre del año 2013, mediante la cual decretó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, a favor de la ciudadana MARYELIN AGUSTINA YÁNEZ SALAVERRÍA, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. TERCERO: SE ORDENA la realización de una nueva audiencia oral de presentación, ante un tribunal distinto al que dicto el fallo recurrido; librándose lo conducente a los fines de que la imputada MARYELIN AGUSTINA YÁNEZ SALAVERRÍA, adquiera la misma situación jurídica en la cual se encontraba, antes de concedérsele la Libertad.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes de la presente decisión.

La Jueza Superior Presidente,

ABG. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Juez Superior Ponente,

ABG. JESÚS MILANO SAVOCA
La Jueza Superior,

ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Secretario,

ABG. LUÍS A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

ABG. LUÍS A. BELLORÍN MATA