TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 8 de Enero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2013-005372
ASUNTO : RP01-R-2013-000352

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, en su carácter de Defensora Pública Quinta con Competencia en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, contra la decisión de fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos OMAR ALEXANDER GONZÁLEZ EVARISTO y DARWIN JESÚS LARA, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 23.737.085 y 25.379.704, respectivamente, en la causa que se les sigue por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en perjuicio del ciudadano WU GUANGUI; esta Corte de Apelaciones, para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:

Leído y analizado el recurso de apelación interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en el mismo lo siguiente:

La Defensa apelante expone, que la omisión por parte del Juzgado A Quo, ante la solicitud de nulidad invocada por la defensa de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, causó un gravamen irreparable a sus defendidos, ante la obtención ilícita de elementos de convicción, toda vez que cursa a las actuaciones un acta de denuncia, sin firma ni huella de la presunta víctima, por lo que se entiende que ésta no acepta ni consiente lo estipulado en dicha acta, constituyendo ésta una prueba ilícita, no siendo un elemento de convicción válido ante la presunta comisión de un hecho punible.

Sostiene igualmente la recurrente, que también cursa en las actuaciones experticia de regulación realizada a unos teléfonos, afirmando que si la presunta víctima no firmó el acta de denuncia no se puede dar fe de los objetos presuntamente robados y mucho menos que sean los descritos en la experticia de regulación, al desconocerse de dónde salieron esos objetos, mas aun si de la misma acta policial se desprende, que a los encartados no les fue encontrado nada en su poder al ser sometidos a inspección corporal, no surgiendo de autos otra diligencia tendiente a la ubicación de los objetos presuntamente robados.

De acuerdo al dicho de la impugnante, la omisión en la cual incurrió el Tribunal genera una flagrante violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de las partes.

Prosigue exponiendo la defensa apelante, que los tres extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, deben ser concurrentes para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que en la audiencia de presentación de detenidos, el representante fiscal realizó consideraciones para sustentar dicha concurrencia, estimadas por el Tribunal de mérito como suficientes para llenar los supuestos de la norma, disintiendo la defensa de ello, ya que al no haber una denuncia, ni haber sido aprehendidos los imputados flagrantemente, no se puede alegar la existencia de un hecho punible, no pudiendo afirmarse que se encuentren cubiertos los extremos del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los elementos empleados por el Ministerio Público para fundar su petición de privación judicial preventiva de libertad, se encuentran viciados.

Destaca igualmente la recurrente, la inexistencia de cadena de custodia del arma presuntamente usada, de lo cual deriva que no solo la detención de los encausados no se llevó a cabo bajo uno de los supuestos de la flagrancia, sino que los hechos ventilados no ocurrieron como se encuentran narrados en el acta policial, preguntándose cuáles son los fundados elementos de convicción en los cuales encontró base el decreto de privación de libertad dictado contra sus defendidos, al no haber quien avale el acta de denuncia, actas de entrevista de testigos ni registro de cadena de custodia de arma u objetos incautados.

Con base en lo expuesto arguye, que al no hallarse satisfechos los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede afirmarse que se configure peligro de fuga, por lo que resulta infundada la decisión del Tribunal A Quo, ya que debió haberse decretado la nulidad de las actuaciones y la libertad de los imputados, solicitando finalmente que se admita el recurso de apelación interpuesto, se declare con lugar y que como consecuencia de ello se anule la decisión impugnada, decretando libertad sin restricciones a favor de los encartados.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Emplazada como fue la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión dictada en fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Acto seguido este Juzgado Primero de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace su pronunciamiento en los siguientes términos: oído lo expuesto por el representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados de autos, así como lo manifestado por el imputado y los alegatos esgrimidos por la defensa; este Tribunal, observa: PRIMERO: Está materializado el primer numeral del artículo 236 del COPP, toda vez, que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que la Representación Fiscal ha precalificado como ROBO AGAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en perjuicio de WU GUAINGUI en virtud de los hechos ocurridos en fecha Veintiuno de Agosto del año 2013 siendo las 08:10 p.m encontrándose el supervisor/Agregado (IAPES) FREDDY FERMIN, adscrito a la estación policial, dependiente del centro de Coordinación Policial Bolívar. Del IAPES del Estado Sucre, actuando de conformidad con lo pautado en los artículos 113,114,115,116,119 y 290del COPP concatenado con el articulo 14, ordinales01 y 06 y el articulo 21 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se presento un ciudadano de nacionalidad China quien se identifico como WU GUANCHI, cedula de identidad n E- 82.289.412, manifestando que había sido victima de un robo por parte de cuatro sujetos encapuchados en su residencia, de inmediato se constituyo en comisión al mando de la unidad radio patrullera P-036 conducida por el oficial/Delegado (IAPES) VICTOR SANCHEZ y como auxiliares OFICIAL (IAPES) TRAUL LICET Y OFICIAL (IAPES) EDUARDO BATTISTI, trasladándose al lugar de los hechos unos vecinos les indicaron que los sujetos que habían cometido el atraco eran “El Menor” “El Rungo” y “El Junior” y otro desconocido, que habían tomado la vía del callejón hacia la Avenida ,con esa información se trasladaron a realizar un recorrido por los alrededores del pueblo, , cuando a la altura de la Plaza frente a la Iglesia San Antonio, lograron avistar a los tres señalados quienes estaban acompañados de otro sujeto . le indicaron al conductor que obstruyera en paso y acto seguido le dieron voz de alto identificándose como funcionarios policiales de acuerdo con el articulo 119 del COPP, y les indico que colocaran sus manos entrelazadas sobre sus cabezas, orden esta que obedecieron sin oponer resistencia les informo que realizarían una inspección corporal basada en el articulo 191 y 192 del COIPP y que si tenían algún objeto escondido entre sus ropas o adherido a sus cuerpos que lo manifestaran, indicándoles estos que no tenían nada, de les realizo la revisión corporal , si encontrarles ningún objeto o sustancia de interés criminalístico , luego les informaron que estaban arrestados bajo el cargo de presunta participación en un atraco, manifestando “El Junior” y el otro sujeto que era menores de edad procediendo a hacerles del conocimiento de sus derechos como imputados a los adolescentes de acuerdo a lo establecido en el Articulo 654 LOPNNA y a los adultos de acuerdo a lo establecido en el articulo 127 del COPP, viéndose en la necesidad de practicar un esposamiento de pie por medidas de seguridad y montarlos en la unidad, siendo trasladados hasta su comando, una vez en el comando los ciudadanos aprehendidos, amparándose en el articulo 128 del COPP fueron identificados los mayores como OMAR ALEXANDER GONZALES EVARISTO (A) “EL MENOR”, de 19 años de edad, soltero, venezolano, C.I. N 26.918.031, natural de Cumana, -municipio Sucre del Estado Sucre,, donde nació en fecha 26/11/1993 hijo de Sujean Evaristo y Omar González, residenciado en el sector “Guaymare”, casa N° 16, del Municipio Mejia del Estado Sucre, y DARWIN JESUS LARA (A) “EL RUNGO”, de 22 años de edad, titular de la cedula de identidad 25.319.704, soltero venezolano, natural de Cumana, Municipio Sucre del Estado Sucre, donde nació en fecha01/12/1990, hijo de Celina Lara y Padre desconocido, Residenciado en el sector “Las Paraparas” casa s/n, de San Antonio del Golfo, Municipio Mejia del Estado Sucre. Cabe destacar que una vez los aprehendidos ya bajo resguardo del comando, salio hacia el lugar de los hechos con la finalidad de ubicar a los testigos que les señalaron los presuntos autores del mismo, donde esas personas se negaron a aportar sus datos filiatorios, manifestando desde dentro de sus casas; que ya ellos aportaron su parte que ahora les tocaba a ellos y a la Fiscalia encerrarlos, sin entender que se requiere de sus declaraciones. SEGUNDO: Se observa igualmente que está dado el segundo requisito establecido en el artículo 236 del COPP, toda vez que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados antes identificado, son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, como se evidencia de lo siguiente: En el folio 02 cursa Acta de denuncia y en el folio 3 cursa acta policial suscritas por funcionarios de IAPES, en la cual dejan constancia del tiempo modo y lugar como ocurrieron los hechos y la detención de los imputados; en el folio 7 cursa Acta de Investigación Penal, en el folio 11 memorandum N° 9700-174SDC-123 proveniente del área técnica del CICPC en la cual de jeja constancia que el imputado JUNIOR JOSE EVARISTO BOLIVAR NO PRESENTA antecedentes policiales, mientras que el resto de los imputados de actas si los presenta; Al folio 12 cursa EXPERTICIA DE REGULACION PRUDENCIAL Nº 061, realizada a DOS (02) TELEFONOS CELULARES, UNO (01) MARCA Samsung, color negro y el otro marca Samsung, modelo Galaxi S3, color azul, regulados prudencialmente en SIETE MIL BOLIVARES (7.000,00 BS.); De los elementos de convicción antes mencionados, se evidencia una probabilidad positiva, de la participación de los imputados de autos, en el hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público, lo que se transforma en el presente caso en fundados elementos de convicción en su contra, con lo cual se llena el segundo ordinal del artículo 236 del COPP, lo que aunado a lo establecido en el primer punto de este escrito permite configurar el fumus boni iuris, requerido para toda medida de privación preventiva de libertad, esto debido a que en esta etapa procesal se habla de probabilidad y no de certeza, esta ultima es la característica fundamental de la prueba, la cual se logra en el juicio oral y público y no en esta fase como se dijo anteriormente, por lo que debe darse por sentado la existencia de fundados elementos de convicción en el presente caso, en contra del imputado. TERCERO: Se evidencia que está satisfecho el tercer ordinal del artículo 236, es decir, el periculum in mora, ya que en el presente caso existe peligro de fuga; lo cual se pone de manifiesto de acuerdo a lo establecido en los ordinales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en la manera siguiente: Ordinal 2: “LA PENA QUE PODRÍA LLEGARSE A IMPONER EN EL PRESENTE CASO”: Efectivamente, a los ciudadanos antes identificados se les imputa los delitos de ROBO AGAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en perjuicio de WU GUAINGUI por lo que las personas sometidas a investigación en estos delitos, ante el temor de ser condenadas con penas tan altas puedan evadir la acción de la justicia, logrando así la impunidad. Ordinal 3: “LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO”: Ciertamente nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo, ya que, causa un grave daño social, pues va en detrimento de las familias y ala propiedad. Así mismo, se encuentra lleno lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso se evidencia lo que en la doctrina se ha denominada el interés jurídico penal, a favor de la colectividad, y es que cuando los delitos imputados merezcan penas privativas de libertad, que en su límite superior sean iguales o superiores a 10 años, se presumirá el peligro de fuga, lo cual se materializa en relación al imputado, por cuanto los delitos de ROBO AGAVADO en perjuicio de WU GUAINGUI tiene una pena en su límite superior, de 10 años de prisión, lo que permite configurar la circunstancia establecida en el mencionado artículo 237 del eiusdem. Por todo lo antes expuesto y considerando que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos, establecidos en los tres ordinales del artículo 236 del COPP, así como lo establecido en el artículo 237 del COPP, ordinales 2, 3 y parágrafo primero, este Tribunal Primero de Control decreta en contra de los imputados antes mencionados, la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, establecida en el artículo 236 COPP, es decir, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; y así se decide. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Acuerda con Lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia, Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados – OMAR ALEXANDER GONZALES EVARISTO (A) “EL MENOR”, de 19 años de edad, soltero, venezolano, C.I. N 26.918.031, natural de Cumana, -municipio Sucre del Estado Sucre,, donde nació en fecha 26/11/1993 hijo de Sujean Evaristo y Omar González, residenciado en el sector “Guaymare”, casa N° 16, del Municipio Mejia del Estado Sucre, y DARWIN JESUS LARA (A) “EL RUNGO”, de 22 años de edad, titular de la cedula de identidad 25.319.704, soltero venezolano, natural de Cumana, Municipio Sucre del Estado Sucre, donde nació en fecha01/12/1990, hijo de Celina Lara y Padre desconocido, Residenciado en el sector “Las Paraparas” casa s/n, de San Antonio del Golfo, Municipio Mejia del Estado Sucre, a quien se les iniciara causa por la presunta comisión de los delitos de - ROBO AGAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de WU GUAINGUI. (…)”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

El presente recurso de apelación lo ejerce la recurrente, en contra de la decisión fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos OMAR ALEXANDER GONZÁLEZ EVARISTO y DARWIN JESÚS LARA, arguyendo en su escrito recursivo, que ocasiona un gravamen irreparable a los encartados, la omisión por parte del Despacho judicial actuante, ante la solicitud de nulidad invocada de conformidad con los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, y con motivo de lo que denomina obtención ilícita de elementos de convicción, ello en razón de cursar en autos un acta de denuncia, sin firma ni huella de la presunta víctima, concluyendo la apelante, que no se cuenta con la aceptación ni consentimiento de quien funge como parte agraviada en el presente asunto, sosteniendo que tal imprevisión del Tribunal, resulta violatoria del debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de las partes.

Cuestiona asimismo la impugnante, la realización de experticia de regulación, en la cual se deja constancia entre otras, de las características y precio de dos (2) teléfonos celulares de los cuales fue presuntamente despojada la víctima, arguyendo con base en lo precedente expuesto, que ante la falta de firma de ésta en el acta de denuncia, no se pueda dar fe de los objetos que se alega fueron robados, máxime cuando de autos se refleja que no fue encontrado en poder de los encausados, elemento alguno de interés criminalístico.

En referencia a los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indica la apelante que éstos deben ser concurrentes para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, afirmando que las consideraciones efectuadas por la representación del Ministerio Público en audiencia de presentación de detenidos, y que conforme apreciare el Juzgado A Quo permiten inferir la configuración de los supuestos de la norma in comento, no resultan suficientes conforme a las previsiones de la misma; en este orden de ideas arguye la defensa recurrente, que no existe denuncia ni se detuvo a los encartados en una situación que pueda ser estimada como aprehensión flagrante, por lo que no puede inferirse que se configure un hecho punible, no hallándose cubiertos los requisitos del ya nombrado artículo del texto adjetivo penal, más aun cuando los elementos empleados por la representación del Ministerio Público como cimiento de la solicitud de la medida de coerción acordada, se hallan viciados.

Otro punto abordado por la defensa apelante, es la inexistencia de cadena de custodia del arma presuntamente usada, lo cual confirma su tesis conforme a la cual, sus defendidos no resultan detenidos en uno de los supuestos de aprehensión flagrante, no habiendo ocurridos los hechos investigados de la forma en la cual se reflejan en el acta policial que encabeza las actuaciones, cuestionando nuevamente la existencia de fundados elementos de convicción conforme exigencias de ley, ante la inexistencia de una denuncia formal, de testigos que den fe de lo acontecido y de armas u otros objetos de interés criminalístico incautados durante el procedimiento policial practicado.

Ahora bien, respecto del argumento defensivo conforme al cual, existe una falta de pronunciamiento por parte del Tribunal A Quo, en lo atinente a la nulidad invocada, aprecia esta Superioridad del examen de la decisión impugnada, que si bien el Juzgado de Instancia, no hizo mención expresa en cuanto a la improcedencia de la solicitud de nulidad formulada por la defensa; no obstante, examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, al efectuar revisión de los recaudos que integran el asunto, de esta forma al no existir en el caso de estudio la alegada omisión de pronunciamiento de parte del Despacho Judicial actuante, toda vez que del análisis de la parte motiva del fallo recurrido, se desprende que si examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, resulta improcedente el pedimento defensivo.

Ahora bien, las argumentaciones relacionadas con lo que la impugnante denomina “obtención ilícita de elementos de convicción”, en específica referencia al acta de denuncia que encabeza las actuaciones, la cual carece de firma del denunciante, situación ésta que conforme al dicho de la defensa implica que éste no aceptó lo explanado en dicho documento y en la cual fundamentó la nulidad invocada, imponen una revisión de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal relacionadas con el inicio de la investigación, de esta forma observamos que su artículo 282 dispone lo siguiente:

“Artículo 282. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 265 de este Código.
Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.”

De conformidad con lo dispuesto en la norma ut supra transcrita, en el caso de delitos de acción pública, tal y como lo es el del caso sub examine, la interposición de la denuncia conlleva a la orden de inicio de investigación por parte del Ministerio Público, quien como titular de la acción penal de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, asume la dirección de las averiguaciones relacionadas con el hecho punible, y conforme a lo previsto en el artículo 283 del texto adjetivo penal solicitará la desestimación de la denuncia en tres supuestos: primero, cuando el hecho no revista carácter penal; segundo, cuando la acción se encuentre evidentemente prescrita y por último, cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. En todo caso, el Ministerio Público al adquirir conocimiento sobre la perpetración de un hecho punible, dispondrá la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión.

Tal reflexión se hace necesaria, ante lo que a criterio de esta Alzada constituye una desacertada invocación de nulidad por parte de la defensa apelante, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que dentro del régimen de las nulidad otorga el carácter de absolutas, a aquellas que se relacionen con la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el mismo texto legal establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución, la ley o los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, caso éste distinto al que nos ocupa, en el cual la circunstancia denunciada pudiera haber conducido al titular de la acción penal a solicitar la desestimación de la denuncia ante un obstáculo para el desarrollo del proceso, otorgándose al imputado también la posibilidad de formular oposición a la persecución penal, por vía de las excepciones previstas en el artículo 28 del texto adjetivo penal.

Huelga acotar que, examinado el recaudo cuestionado por la impugnante, pudo evidenciarse, que al ser interrogado sobre los detalles del hecho investigado, el ciudadano WU GUANGUI, quien de acuerdo a lo constante en autos es víctima en el asunto cometido a consideración de esta Alzada, expresó preocupación con el curso de la investigación por circunstancias relacionadas con su nacionalidad, a criterio de este Tribunal Colegiado la realización de actividades de investigación tendientes a esclarecer estos hechos y su posible incidencia en la ausencia de rúbrica en el acta, que tal y como se explanare no constituye un vicio que devenga en la nulidad absoluta de las actuaciones, se comparece con la finalidad del proceso penal, que no es otra mas que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en aplicación del derecho.

Ahora bien, respecto de los restantes argumentos explanados por la recurrente, en específico la imposibilidad de acreditar la participación de los encausados en el hecho punible a través de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público; es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa de los imputados y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta a los imputados, no implica violación al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable; este criterio se encuentra reflejado en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, identificada con el número 399, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), con Ponencia de la Magistrada YANINA KARABIN DE DÍAZ, la cual es del tenor siguiente:

“… en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
En tal sentido, esta sala destaca que no es procedente la pretensión del a quem, en lo atinente a la exigencia de una relación plena y circunstanciada del hecho punible ni fundamento serios de imputación, ya que estos son los requisitos de la acusación formal y en esa etapa no existe certeza que de un hecho investigado dé como resultado una acusación, por cuanto durante la investigación pueden surgir elementos probatorios que generen un acto conclusivo diferente…”

Para ilustrar lo denunciado por la apelante, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, como es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estimando el Juez de Control, que igualmente surgen fundados elementos de convicción, para apreciar que los imputados OMAR ALEXANDER GONZÁLEZ EVARISTO y DARWIN JESÚS LARA, son autores o partícipes en la comisión del hecho punible al cual se hizo referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, a saber: “: … En el folio 02 cursa Acta de denuncia y en el folio 3 cursa acta policial suscritas por funcionarios de IAPES, en la cual dejan constancia del tiempo modo y lugar como ocurrieron los hechos y la detención de los imputados; en el folio 7 cursa Acta de Investigación Penal, en el folio 11 memorandum N° 9700-174SDC-123 proveniente del área técnica del CICPC en la cual de jeja constancia que el imputado JUNIOR JOSE EVARISTO BOLIVAR NO PRESENTA antecedentes policiales, mientras que el resto de los imputados de actas si los presenta; Al folio 12 cursa EXPERTICIA DE REGULACION PRUDENCIAL Nº 061, realizada a DOS (02) TELEFONOS CELULARES, UNO (01) MARCA Samsung, color negro y el otro marca Samsung, modelo Galaxi S3, color azul, regulados prudencialmente en SIETE MIL BOLIVARES (7.000,00 BS.)…”.

Observa este Tribunal Colegiado que en acta de investigación penal, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, dejan constancia que en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), siendo las 8:10 de la noche, se presentó a la estación policial, dependiente del Centro de Coordinación Policial Bolívar, un ciudadano de nacionalidad china, quien se identificó como WU GUANCHI, quien expresó haber sido víctima de un robo por parte de cuatro (4) sujetos encapuchados en su residencia, constituyendo una comisión que se traslada al lugar de los hechos, donde moradores del mismo les indicaron que los sujetos que habían cometido el atraco eran “El Menor”, “El Rungo”, “El Junior” y otro desconocido, que habían tomado la vía del callejón hacia la Avenida, procediendo los funcionarios actuantes a realizar un recorrido por los alrededores del pueblo, avistando a la altura de la Plaza frente a la Iglesia San Antonio, a los tres sujetos señalados quienes estaban acompañados de otro sujeto, dándose a los mismos la voz de alto, la cual acataron para luego llevar a cabo revisión corporal, sin que en su poder fuera encontrado elemento alguno de interés criminalístico, procediéndose luego a practicar su aprehensión, quedando identificados como OMAR ALEXANDER GONZÁLEZ EVARISTO y DARWIN JESÚS LARA, y dos sujetos que resultaron ser adolescentes, motivo éste por el cual fueron colocados a la orden de la jurisdicción especial. Dejan constancia igualmente los funcionarios actuantes, que una vez hallándose resguardados los aprehendidos en sede policial, se trasladaron nuevamente hacia el lugar de los hechos con la finalidad de ubicar a los testigos que les señalaron los presuntos autores del mismo, negándose éstos a aportar sus datos filiatorios y a rendir declaración.

En lo atinente al punto relacionado con la aprehensión en flagrancia, figura establecida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta propicia la oportunidad para citar la Jurisprudencia patria, a tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), expediente 08-1010, con ponencia de la Magistrada GLADYS GUTIÉRREZ, dejó sentado el siguiente criterio:

OMISSIS:
“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión de los encartados, se produce en forma posterior al hecho producto de una persecución continua generada con motivo del delito, habiendo una fundada sospecha de quiénes eran los presuntos responsables, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre éstos y el delito, por lo que al efectuarse la detención de los encausados en dichas circunstancias, puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia, resultando desacertada la tesis defensiva en este particular, así como también la que pretende descartar la configuración del delito por el cual se imputó a los indiciados con base en la no incautación de armas de fuego, toda vez que de acuerdo a criterio de la Sala Penal del más alto Tribunal de la República, existen elementos distintos a aquel que refleja la colección de estos objetos en cuestión que permiten inferir que se está en presencia de un ilícito penal perpetrado a través del uso de armas (Vid. Sentencia 346 de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cuatro (2004), con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL).

Prosiguiendo el examen del fallo objeto de impugnación, se observa que además de considerar que se está en presencia de un hecho punible de acción pública, así como de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados; estimó igualmente el Juzgado A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; considerando en consecuencia procedente, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos encartados.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que eventualmente pudiera imponerse; configurándose a criterio de la recurrida además, lo dispuesto en el artículo 237 en su parágrafo primero, al ser el término máximo de la pena a imponer por el delito imputado mayor de diez (10) años.

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente mantener la privación de libertad de los ciudadanos OMAR ALEXANDER GONZÁLEZ EVARISTO y DARWIN JESÚS LARA, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública, explanando igualmente en el texto de dicho fallo los motivos que le llevaron a emitir tal pronunciamiento, no asistiendo la razón en este punto al impugnante.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; este criterio queda de manifiesto en la sentencia identificada con el número 723, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, decisión mediante la cual se realiza un análisis del artículo 259 del texto adjetivo penal, cuyo contenido se reflejó en el artículo 250 del mismo y posteriormente en su artículo 236 y que entre otras reflexiones contiene la siguiente:

“OMISSIS
Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales (…)”

Con base en las estimaciones ut supra transcritas, considera este Tribunal Colegiado que el fallo dictado por el Juzgado de Control, se encuentra ajustado a derecho; de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN:

Con Fundamento en los Razonamientos Expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIANA ANTÓN GAMBOA, en su carácter de Defensora Pública Quinta con Competencia en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, contra la decisión de fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos OMAR ALEXANDER GONZÁLEZ EVARISTO y DARWIN JESÚS LARA, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números 23.737.085 y 25.379.704, respectivamente, en la causa que se les sigue por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en perjuicio del ciudadano WU GUANGUI. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.
La Jueza Superior Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior-Ponente

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior

Abg. JESÚS MILANOSAVOCA

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA