TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 3 de Diciembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2014-004058
ASUNTO : RP01-R-2014-000271

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora del ciudadano ENDER JOSÉ PULIDO BENÍTEZ, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número V-24.740.660, contra la decisión de fecha dos (2) de agosto de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, por hallarse presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana NURVELYS CAROLINA ACOSTA FIGUEROA; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

La apelante manifiesta, que los supuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deben concurrir para que proceda la imposición de una medida privativa de libertad, haciendo especial hincapié en el previsto en su numeral 2, que exige la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, exigencia ésta que de acuerdo a criterio de la defensa recurrente no se encuentra cubierta en el caso de marras.

Señala que al folio 1, cursa acta de investigación penal, en la cual se deja constancia de las circunstancias de detención del imputado de autos; al folio 3, entrevista rendida por la víctima; al folio 4, entrevista rendida por la ciudadana JUDIT; al folio 5, entrevista rendida por el ciudadano MAYKOL; al folio 6, entrevista rendida por el ciudadano WILMER; al folio 18, reconocimiento médico legal practicado a la víctima, en el cual se concluye “no desfloración y traumatismo ano rectal reciente”; al folio 19, reconocimiento médico legal practicado a la ciudadana JUDIT, no evidenciándose que la misma presentara lesiones y al folio 20 memorando en el cual se hace constar que el encartado no registra entradas policiales.

Prosigue la defensa indicando, que efectuando análisis de tales elementos de convicción, no puede realizarse un encuadre en el tipo penal invocado por el Ministerio Público, haciendo especial hincapié en el reconocimiento médico legal practicado a la víctima, expresa que si bien es cierto los testigos manifiestan la ocurrencia de un hecho que es investigado, el examen médico legal practicado a la víctima no puede usarse como elemento de convicción para estimar que su defendido se encuentra incurso en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, ya que este supone que haya penetración, no siendo el referido examen médico un indicativo de ello al solo referir traumatismo reciente, motivo éste por el cual estima la Defensa Apelante, que en el caso sub examine debió imputarse el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, haciendo un análisis del tipo con base en criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando posteriormente que no se encuentra configurado el numeral 2 del ya nombrado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la misma forma señala la impugnante, que conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (siendo que por el contexto entiende esta Alzada que se trata de un error material, y que realmente se hace referencia al artículo 236 de dicho cuerpo normativo), hay que analizar las circunstancias del caso en particular, debiendo considerarse que el encartado resulta detenido en su residencia, por lo que conforme a criterio de la apelante mal puede estimarse como cubierto el supuesto del referido numeral 3, ello al no haber presunción directa de peligro de fuga.

Sobre el peligro de fuga apunta la recurrente, que deben considerarse todas las circunstancias del artículo 237 del texto adjetivo penal y no una sola de ellas de manera aislada, descartando las mismas tomando en cuenta que: los datos aportados por el encartado y el hecho de emplear el servicio de defensa pública son constancia de que el mismo posee escasos recursos, y no tiene facilidad para ausentarse del país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegar a imponerse oscila entre seis (6) meses y cinco (5) años, siendo su media de dos (2) años y nueve (9) meses, siendo de poca cuantía y no excede los diez (10) años; no hay gran magnitud en el daño causado o que pudo haberse causado, ya que no hubo intencionalidad para violar o causar daño; el Ministerio Público no incorporó elemento alguno que indicara mala conducta o falta de sometimiento del imputado a procesos anteriores, debiendo considerarse que en caso de haber tenido algún proceso mostró su voluntad de sometimiento a este, ya que de lo contrario tendría orden de captura, y finalmente se dio por probado que el imputado tenía conducta predelictual, cuando no se incorporaron antecedentes penales o copias de algún otro proceso seguido contra el mismo.

Abundando en este particular, aduce que aun ante el supuesto de admitir que su representado posea conducta predelictual, este es uno solo de los supuestos que permiten considerar cubierto el peligro de fuga, y el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al indicar que deben ser tomadas en cuenta “las siguientes circunstancias”, hablando en plural, por lo que no debe valorarse una sola, sino las cinco, de las cuales cuatro indican que el encausado no evadirá el proceso, afirmando finalmente que estas circunstancias permiten aseverar que no está acreditado el extremo del numeral 3 del artículo 236 ejusdem.

Pasa luego de ello a solicitar, se anule la decisión dictada por el A Quo y que se decrete una de las medidas cautelares contempladas en el artículo 242 del texto adjetivo penal, para finalmente, requerir a esta Corte de Apelaciones que el Recurso de Apelación interpuesto sea Admitido, por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna, y estar debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente solicita sea declarado Con Lugar, revocándose la sentencia recurrida, decretándose la libertad a favor de su representado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con Competencia en Materia para la Defensa de la Mujer, la Abogada MAHIDA SANTIAGO SÁNCHEZ, procediendo en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de dicho Despacho, presentó escrito de Contestación al Recurso de Apelación Interpuesto, en base a los siguientes términos:

“…La recurrente apela de la decisión de fecha 02 de Agosto del año 2014, mediante la cual el Juez Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control declaro procedente decretar Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Ender José Pulido durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Detenidos la cual fue solicitada por la representación fiscal.

(…)

Revisado como ha sido la causa N° RP01-P-2014-004608, el Tribunal Primero de Control una vez finalizada la audiencia de presentación notifica a todas las partes de la decisión, en la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Ahora bien, considera quien aquí suscribe comparte el criterio de la juez por cuanto se observa que el mismo motivó suficientemente la decisión dictada, al considerar que la solicitud del Ministerio Público estuvo totalmente adecuada a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considero suficiente (sic) las actuaciones que cursan en el expediente para determinar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito por ser de fecha reciente e igualmente de las actuaciones procesales se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado tales como denuncia realizada por la ciudadana víctima Nurvelys Carolina Acosta Figueroa, examen médico forense ginecológico y ano rectal donde consta (sic) las lesiones sufridas por la víctima, así como la declaración de testigos que se encontraban con la ciudadana víctima.

El Ministerio Público solicitó al Tribunal se decrete la Privación Judicial preventiva de Libertad en perjuicio del ciudadano Ender José Pulido, imputándole el delito de de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, amerita una pena de diez a quince años.

(…)

Por todos los razonamientos expuestos, solicito que el presente recurso sea declarado sin lugar, por estar sus argumentos amparados ni patentizados por el derecho y consecuancialmente (sic), por ser un acto ajustado a derecho CONFIRME el pronunciamiento de fecha 02/08/14, dictado con motivo de la Audiencia Presentación del imputado: Ender José Pulido, acto llevado a cabo por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre.” (Resaltado de la representante fiscal)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha dos (2) de agosto de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…El Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: Presentada como ha sido la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, escuchado lo expuesto por la imputado de autos, los alegatos de la defensa y revisadas las presentes actuaciones; este Tribunal, observa que en la presente causa se desprende la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha 27-07-2014, cuando la ciudadana NURYELYS CAROLINA ACOSTA FIGUEROA, iba saliendo de una fiesta en Cuesta Colorada de María Medina en el Bar Apolinar; con su prima de nombre Judith, con Maikol y Wilmer; y como a las 4:00 a.m., cuando iban llegando por la carretera llegaron siete ciudadanos, entre los cuales estaba el hoy imputado, quienes los apuntaron con armas de fuego y les dijeron a los hombres que ellos se quedarían con las mujeres; luego, les dijeron que se quitaran la ropa; Ender se llevó por la mano hacia el monte a NURYELYS CAROLINA ACOSTA FIGUEROA la apuntó con la pistola y le dijo que se quitara la ropa; ella se quitó la ropa, se agachó y se puso de espalda, luego la penetró por el ano; ella gritó, luego la puso de frente, penetrándola nuevamente y se masturbó, luego le dijo que se tragara el semen, amenazándola con darle un tiro; luego ella se vistió, salió corriendo con Judith y fueron con Maikol y Wilmer a la casilla policial de El Tacal, para interponer la denuncia respectiva. Así mismo, de las actuaciones cursantes en actas, se desprenden los siguientes elementos de convicción, para estimar participación o autoría del imputado de autos, en el hecho investigado por el Ministerio Público: Al folio 2 y su vto., cursa acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, quienes dejan constancia de la manera cómo ocurrió la aprehensión del imputado de autos. Al folio 3 y su vto., cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana NURVELYS CAROLINA ACOSTA FIGUEROA, quien narra la manera cómo ocurrieron los hechos. Al folio 4 y su vto., cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana JUDITH DEL VALLE MARCHÁN RAMOS, quien manifiesta la manera cómo ocurrieron los hechos. A los folios 5 y 6 y sus vtos., cursa acta de entrevista rendida por los ciudadanos MAIKOL ALONZO CANACHE CORTESÍA y WILMER JOSÉ RIVERO PATIÑO, en la cual narran la manera cómo ocurrieron los hechos. A los folios 14 y 15, cursa constancia de habérsele impuesto las medidas de protección y seguridad al imputado de autos. Al folio 18, cursa medicatura forense practicada a la ciudadana NURVELYS CAROLINA ACOSTA FIGUEROA, el cual arrojó como conclusión: no desfloración con traumatismo ano rectal reciente. Al folio 19, cursa medicatura forense practicada a la ciudadana JUDITH DEL VALLE MARCHÁN RAMOS, el cual arrojó como conclusión: cicatriz antigua en región mentoniana derecha, visible; sin lesiones externas que calificar de carácter médico legal al momento del examen. Al folio 20, cursa memorandum N° 9700-174-SDC-051, emanado del CICPC, en el cual se evidencia que el imputado de autos, no presenta registros policiales. Visto que se encuentran llenos los extremos 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, en atención a la entidad de la posible pena a imponer; además, se acredita igualmente, el peligro de fuga y de obstaculización, establecidos en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal considera este Tribunal ajustado a derecho declarar CON LUGAR la solicitud Fiscal de privación de libertad, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa, en el sentido que se acuerde la libertad de su representado; y así se decide. Por los razonamientos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado ENDER JOSÉ PULIDO BENÍTEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 24.740.660, de 22 años de edad, estado civil soltero, natural de Cumaná, nacido en fecha 18-02-92, de profesión u oficio obrero, hijo de Nelly Benítez y Francisco Pulido, domiciliado en carretera vieja Cumaná- Puerto La Cruz, Barbacoa, casa sin N°, cerca de la carpa policial; por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana NURVELYS CAROLINA ACOSTA FIGUEROA. Se deja constancia que el imputado de autos manifestó su voluntad de ser ubicado en el p 01, se acuerda la reclusión del imputado de autos en el IAPES, resguardando la integridad física del imputado. Líbrese boleta de encarcelación. Se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión en flagrancia. Se acuerda expedir las copias simples solicitadas de la presente acta, debiendo los solicitantes canalizar lo relativo a su reproducción, a través de la Unidad de Alguacilazgo de esta sede judicial. Cúmplase. (…).”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; señalando en primer término, que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, los tres requisitos del artículo 236 ejusdem, deben manifestarse de forma concurrente, luego en específica referencia al requisito previsto en el numeral 2 de dicha norma, no se encuentra acreditado.

Posterior a enumerar las actuaciones que cursan en el asunto seguido contra su defendido, y con base en las cuales se solicitó la medida de coerción personal que eventualmente le fuese impuesta, señala que éstas no permiten encuadrar la situación de hecho narrada por el Ministerio Público, en el tipo penal previsto en la norma que el mismo invocare durante la audiencia de presentación; en este orden de ideas señala, que los testigos aportan su conocimiento sobre un hecho que es objeto de investigación, el examen médico legal practicado a la víctima no es un elemento de convicción que permita considerar que su representado sea autor o partícipe del delito de VIOLENCIA SEXUAL, al ser necesario para la configuración de este que haya penetración, toda vez que se determinó de la evaluación solo traumatismo anal reciente; en este sentido estima, que debió haberse encuadrado la conducta presuntamente desplegada por su representado en el supuesto del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que prevé el delito de ACTOS LASCIVOS.

Señala asimismo, que no se encuentra acreditado el numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, al no existir peligro de fuga, destacando que la pena que pudiera llegar a imponerse no es de considerable cuantía, no hay gran magnitud en el daño causado o que pudo haberse causado al no haber habido intencionalidad para violar o causar daño y o fue incorporado elemento alguno que indicase falta de sometimiento del imputado al proceso; en este mismo orden de ideas, expresa discrepar del señalamiento del Tribunal en lo atinente a la conducta predelictual, ya que se indica que el imputado la posee sin que se incorporasen a la causa, antecedentes penales o copias de algún otro proceso que se siguiese al encartado.

Sobre este aspecto, arguye de la misma forma, que aun cuando pueda considerarse que su defendido posea conducta predelictual, se encuentra cubierto solo uno de los supuestos referidos al peligro de fuga, debiendo acreditarse los cinco supuestos previstos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no sucediendo ello en el caso de marras.

Sobre la base de afirmaciones efectuadas por la recurrente, consideran necesario resaltar quienes aquí deciden, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el Derecho a la Libertad, consagrado en el artículo 44, siendo un derecho inviolable; no obstante ello, establece la misma norma citada, dos excepciones para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; y así tenemos que en primer lugar, debe mediar orden judicial, y en segundo lugar que la detención se realice flagrantemente; por lo que ha de entenderse y concluirse de ello, que el juzgamiento en libertad dependerá básicamente de las razones determinadas por la ley y las apreciadas por el juzgador en el caso en particular. De allí que la Privación de Libertad legalmente acordada no puede considerarse violatoria al Principio de la presunción de inocencia, ni al de la afirmación de la libertad.

Considera esta Corte de Apelaciones que, ante los argumentos de la impugnante, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación de los encausados en el hecho punible; es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, no implica violación al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable; este criterio se encuentra reflejado en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, identificada con el número 399, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), con Ponencia de la Magistrada YANINA KARABIN DE DÍAZ, la cual es del tenor siguiente:

“… en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

En tal sentido, esta sala destaca que no es procedente la pretensión del a quem, en lo atinente a la exigencia de una relación plena y circunstanciada del hecho punible ni fundamento serios de imputación, ya que estos son los requisitos de la acusación formal y en esa etapa no existe certeza que de un hecho investigado dé como resultado una acusación, por cuanto durante la investigación pueden surgir elementos probatorios que generen un acto conclusivo diferente…”

En tal sentido, para ilustrar lo denunciado por la apelante, debe recordarse el contenido del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual establece la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza lo siguiente:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, efectuada revisión de las actas que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, consideró se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Sobre este particular debe este Tribunal Colegiado hacer especiales reflexiones, a los fines de resolver la denuncia que constituye el punto neurálgico del recurso interpuesto, y toda vez que conforme al dicho de la recurrente, la calificación acogida por el Tribunal no resulta la ajustada a la situación fáctica conforme las diligencias de investigación practicadas, siendo la propia la de ACTOS LASCIVOS, previsto en el artículo 45 de la ley especial en materia de violencia de género.

El razonamiento efectuado por la defensa recurrente, impone la revisión del objeto de la fase preparatoria, habida cuenta que el proceso seguido contra el encartado se encuentra en la misma. Sobre el particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la misma persigue la obtención de elementos que conlleven a la corroboración de la comisión de un hecho antijurídico y al establecimiento de sus posibles responsables, todo en pro de la presentación del correspondiente acto conclusivo por parte del Ministerio Público, conforme se refleja de Sentencia número 701, de fecha quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), con Ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, la cual es del siguiente tenor:

“… En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada(s) persona(s), y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, esto es, con la antelación suficiente para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica , ya que nadie puede responder acerca de lo que ignora , ni tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es tardía, equívoca, vaga o genérica, todo lo cual adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego…”

En este orden de ideas, establecido el criterio del más alto Tribunal de la República con respecto al fin de la fase de investigación o preparatoria, debe destacarse que si el Juez de Control en la misma está en el deber de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, analizando el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del imputado en el mismo, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, no obstante ello, no puede juzgar sobre cuestiones de fondo, por lo que la determinación respecto de un elemento de subjetividad como lo es el alegado por la impugnante, en este estado del proceso, solamente podrá ser arrojado por la correspondiente investigación, debiendo desprenderse de la actividad investigativa si la conducta presuntamente desplegada por el encausado encuadra en el supuesto de la norma aplicada o en la invocada por la defensa, todo ello en estricta observancia de los criterios sentados mediante jurisprudencia reiterada de nuestro más alto Tribunal, motivo por el cual el fallo recurrido en este aspecto se encuentra apegado a derecho a criterio de esta Alzada, discrepando así del razonamiento de la recurrente, máxime cuando la tesis defensiva se basa en el análisis de los elementos de convicción que surgen de una única diligencias de investigación, a los cuales se contraponen una pluralidad de estos.

Las reflexiones supra explanadas responden a una necesidad de revisión que conforme a la Ley se impone a esta Corte de Apelaciones, a quien corresponde el examen de puntos de derecho atacados en las decisiones impugnadas, habida cuenta que la expuesta en la audiencia de presentación de detenidos constituye una calificación de carácter provisional, que puede variar previo el cumplimiento del acto de imputación formal, una vez obtenidos los resultados de la fase de investigación, por lo que cabe que la calificación jurídica dada a los hechos en el acto conclusivo con el que dicha fase culmine sea distinta a la proporcionada en el acto de audiencia de presentación, y que el Juez de Control en esta fase del proceso, debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención del imputado por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 236 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de una precalificación jurídica que puede ser variada en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación.

Debe recalcarse, que en la fase preparatoria del proceso, tanto los indicios como la Precalificación de los hechos apreciados por el Juez de Control en fase investigativa, exigen en principio un Mínimo de Actividad Probatoria, contándose con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe ante el órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. En el caso sub examine, se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un Juzgador en Primera Instancia en Función de Control en este trayecto del proceso, son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues ellos solo arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.
Bajo el entendido, que en dicha fase procesal como incipiente el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado, tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en la sentencia número 701, precedentemente citada.

Prosiguiendo el examen de los autos que integran el presente asunto, se observa que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado ENDER JOSÉ PULIDO BENÍTEZ, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los recaudos y diligencias que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…Al folio 2 y su vto., cursa acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, quienes dejan constancia de la manera cómo ocurrió la aprehensión del imputado de autos. Al folio 3 y su vto., cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana NURVELYS CAROLINA ACOSTA FIGUEROA, quien narra la manera cómo ocurrieron los hechos. Al folio 4 y su vto., cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana JUDITH DEL VALLE MARCHÁN RAMOS, quien manifiesta la manera cómo ocurrieron los hechos. A los folios 5 y 6 y sus vtos., cursa acta de entrevista rendida por los ciudadanos MAIKOL ALONZO CANACHE CORTESÍA y WILMER JOSÉ RIVERO PATIÑO, en la cual narran la manera cómo ocurrieron los hechos. A los folios 14 y 15, cursa constancia de habérsele impuesto las medidas de protección y seguridad al imputado de autos. Al folio 18, cursa medicatura forense practicada a la ciudadana NURVELYS CAROLINA ACOSTA FIGUEROA, el cual arrojó como conclusión: no desfloración con traumatismo ano rectal reciente. Al folio 19, cursa medicatura forense practicada a la ciudadana JUDITH DEL VALLE MARCHÁN RAMOS, el cual arrojó como conclusión: cicatriz antigua en región mentoniana derecha, visible; sin lesiones externas que calificar de carácter médico legal al momento del examen. Al folio 20, cursa memorandum N° 9700-174-SDC-051, emanado del CICPC, en el cual se evidencia que el imputado de autos, no presenta registros policiales....”.

Evidencia así esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de la víctima y de testigos de los hechos, actas, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Abundando en el examen de los argumentos esgrimidos por la recurrente, relacionados con que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado, que la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto; y en segundo lugar, por cuanto no toma en consideración que la existencia de escasos actos de investigación, obedece a lo primigenio del presente proceso.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éste o éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretenden la impugnante, establecerse una relación de identidad, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la impugnante, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, tomando en consideración que el encartado fue aprehendido en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló la Jueza de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se le detuvo en flagrancia previsto, tomando en cuenta el criterio que sobre el delito flagrante en este tipo de delitos, ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia 272 del quince (15) de febrero de dos mil siete (2007), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; con base en el mismo criterio jurisprudencial debe desestimarse el argumento defensivo, a través del cual se pretenden enervar los efectos de los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del encartado, tomando en consideración que el mismo fue aprehendido en su residencia.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos; en este sentido se ha pronunciado el más alto Tribunal de República, estableciendo que para la configuración del peligro de fuga, basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso (Vid. Sentencia 723, de la Sala Constitucional, de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), con Ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA), lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo, al apreciarse que la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga.

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que la Jueza consideró pertinente mantener la privación de libertad del ciudadano ENDER JOSÉ PULIDO BENÍTEZ Z, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Con base en los razonamientos ut supra explanados, puede afirmar este Tribunal de Alzada, sin atisbo de duda que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora del ciudadano ENDER JOSÉ PULIDO BENÍTEZ, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número V-24.740.660, contra la decisión de fecha dos (2) de agosto de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, por hallarse presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana NURVELYS CAROLINA ACOSTA FIGUEROA. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA