REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones SALA ÚNICA Cumaná, 03 de Diciembre de 2014 204º y 155º ASUNTO Nº RP01-R-2014-000264 JUEZA PONENTE: Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado PEDRO ROJAS, Defensor Público penal Segundo con competencia en materia penal ordinario, actuando en representación del ciudadano ENDY JOSÉ MAYZ VELÁSQUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 23 de Julio de 2014, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 458 del Código Penal y las agravantes del artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JESUS ALBERTO CARREÑO BAUZA (OCCISO); procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre la misma, estableciendo previamente las siguientes consideraciones: ALEGATOS DEL RECURRENTE El abogado PEDRO ROJAS, Defensor Público penal Segundo con competencia en materia penal ordinario, actuando en representación del ciudadano ENDY JOSÉ MAYZ VELÁSQUEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: (…) “Impugno la decisión recurrida, por haberse considerado que los siguientes elementos son suficientes para imponer a mi defendido, de una medida de privación judicial preventiva de libertad: 1. Acta de Investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, 2. Inspección N° 1287, realizada al cadáver, 3. Inspección N° 1288, realizada al sitio del suceso, 4. Acta de Registro de Cadena de Custodia de evidencia Físicas, 5. Acta de entrevista a Trina Josefina Bauza. 6. Protocolo de Autopsia, 7.- Acta de entrevista Juan Carlos Boada; considerando esa Juzgadora, que esos elementos, sirven para determinar que el ciudadano, ENDY JOSÉ MAYZ VELASQUEZ, es presuntamente, el autor del delito que se le imputa, Visto los elementos de convicción tendiente a llenar lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, la Defensa hace señalamiento al 2, lo cual hacen referencia a las Actas de Entrevistas, en el cual se menciona a dos ciudadanos Yasmir y Endy, en ningún momento se hace mención que mi representado identificado como ENDY JOSÉ MAYZ VELASQUEZ, se encuentre subsumido en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, sin embargo los funcionarios del CICPC, levantaron un acta de investigación en fecha 30/05/10, y no fueron diligentes al momento de solicitarle al testigo cual fue la participación de cada uno de los sujetos, y siendo precisamente en esta fase donde corresponde señalar, al Ministerio Público a imputar a mi defendido el delito precalificado; siendo esta la fase y la oportunidad legal, para hacer el acto de imputación de cargos pero obedeciendo a una conducta desplegada por un individuo, es por esa razón que en la solicitud de orden de aprehensión que se libro en contra de mi representado, asimismo, sostiene la Juzgadora, que se encuentra acreditado el peligro de fuga, ya que se pone de manifiesto el numeral 3, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal sentido se observa una gran contradicción, victo que pudiéramos estar en presencia, que dicha conducta fue una complicidad no necesaria por estar en el sitio equivocado, ya que en ningún momento mi defendido podría saber cual esta la intención del otro sujeto que portaba el arma de fuego. Por otra parte, la representación Fiscal, en su intervención, solo se limitó a solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que consideró que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, la recurrida, al momento de acreditar el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó que en cuanto el peligro de fuga, existe, por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado; en lo que se refiere a obstaculización, sostuvo que, el imputado podría influir para que la victima y testigos se comporten de manera desleal o reticente. Ahora bien, en base al artículo 236, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, deben CONCURRIR loas tres supuestos, para poder decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no acreditándose como se dijo anteriormente, en el presente caso, el peligro de fuga, ya que se pone de manifiesto el numeral 3, en torno a la magnitud de la posible pena que pudiera llegarse a imponer, así como la magnitud del daño causado, situación esta, que desvirtúa la presunción de inocencia, principio este, que asiste a mi representado desde esta fase de investigación; en lo que respecta al peligro de obstaculización, no basta con señalar que el imputado podría influir sobre testigos y víctima, y menos cuando en la presente causa, el hecho ocurrió hace mas de un año y no se observan en las actuaciones de que manera puede influir, mi representado sobre los mismos, aunado, a que no se desprende de las actuaciones su no voluntad de someterse al proceso; por lo que esta defensa, se permite indicar lo siguiente, para que se materialice el peligro de fuga, deben concurrir taxativamente los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no estando acreditado en el presente caso, ya que si analizamos detalladamente las actas, que conforman el presente asunto, se desprende, que mi defendido ha aportado un domicilio estable, con arraigo en este país, no podríamos hablar de daño causado, ya que no se ha demostrado la participación de mi auspiciado, y sería violatorio desde todo punto de vista en esta fase, hacer alusión al mismo, ya que atenta contra el principio de presunción de inocencia, es evidente que no concurren todas las circunstancias que establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se presuma dicho peligro; compromete la recurrida, la presunción de inocencia de mi defendido, presunción que lo asiste desde esta fase, al manifestar que el peligro de fuga, es por la pena que podría imponerse y, la magnitud del daño causado, principio consagrado en la norma adjetiva Procesal penal, artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal,, igualmente obvia los principios de afirmación de la libertad y el estado de libertad, artículo 9 y 229 de la misma norma. Por lo que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó esta defensa, que lo procedente y ajustado a derecho, a favor de su representado o en su defecto una medida menos gravosa de posible e inmediato cumplimiento, conforme a lo establecido en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, solicito respetuosamente, a los Ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Sucre, declaren con lugar el presente recurso y, consecuencialmente anulen la decisión recurrida, revoquen la medida de privación judicial preventiva de libertad y, declaren a favor de mi representado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 23-07-2014, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS: (…), este Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, hace su pronunciamiento en los siguientes términos: vista la solicitud del representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, visto que el imputado de autos manifestó acogerse al precepto constitucional, escuchados los alegatos esgrimidos por la defensa y una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito ya que el mismo ocurrió en fecha cuando la ciudadana TRINA JOSEFINA BAUZA, salió con su hijo JESÚS ALBERTO CARREÑO BAUZA, hacia El Dique porque tenia hambre e iban a comprar pan, cuando iban llegando cerca del Bar Mi Cantina, encontraron a dos chamos conocidos como ENDY y YASMIR que querían atracarlos, cada uno de ellos sacó una pistola y YASMIR le disparó a su hijo por la costilla del lado derecho ENDY la apuntó con la pistola en la cabeza, amenazó con matarla y se fueron huyendo, luego agarró a su hijo y se fue para el ambulatorio de Las Palomas, allí lo atendieron y lo montaron en un taxi hasta el Hospital, porque no había ambulancia y cuando iban en la vía su hijo murió y por cuanto el Ministerio Público solicitó ante este Tribunal se dicte orden de Aprehensión en contra del imputado de autos, materializándose la misma quedando colocado a la orden de este Juzgado, encontrándose de esta manera, materializado el 1° numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que la Representación Fiscal ha precalificado como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 458 del Código Penal y las agravantes del artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JESUS ALBERTO CARREÑO BAUZA (OCCISO), precalificación acogida por este sentenciador. Así mismo se observa, que está dado el 2° requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado antes identificado, es autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, como se evidencia de lo siguiente: Al folio 01, cursa Trascripción de Novedad de fecha 30-05-02010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al folio 02 y 03 y su vuelto cursa Acta de Investigación Penal de fecha 30-05-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al folio 04 cursa Inspección Nº 1287 de fecha 30-05-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al cadáver en la morgue del Hospital Central de esta ciudad de Cumaná, Estado Sucre, al folio 05 cursa Inspección Nº 1288 de fecha 30-06-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo técnico de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas al lugar de los hechos, al folio 06 cursa registro de cadena de custodia de evidencias física; de fecha 30-05-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al folio 07 cursa acta de entrevista de fecha 30-05-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas a la ciudadana TRINA JOSEFINA BAUZA, al folio 17 cursa Protocolo de autopsia Nº A-233-10 de fecha 30-05-2010 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo técnico de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, al ciudadano JESÚS ALBERTO CARREÑO BAUZA, al folio 19 cursa Acta de entrevista de fecha 07-07-2010, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas al ciudadano JUAN CARLOS BOADA LEANDRO. Se observa igualmente que está cubierto el 3° numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe peligro de fuga, existe peligro grave que el imputado pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influyan para que testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; con lo que se verifica el peligro de obstaculización de la justicia y por cuanto en este caso la pena excede de 10 años de prisión. DECISIÓN JUDICIAL Este Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: De conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Acuerda con Lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia, Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ENDY JOSÉ MAYZ VELÁSQUEZ, venezolano, de 32 años de edad, natural de Cumaná, Estado Sucre, fecha de nacimiento 14/03/1982, titular de la Cédula de Identidad N° 16.997.160, de oficio albañil, de estado civil soltero, hijo de Manuel Maíz y María Velásquez, residenciado en el Barrio el Dique Viejo, Calle 5, Casa S/N, a 50 metros de Sucre Hielo, Cumaná, Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 458 del Código Penal y las agravantes del artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JESUS ALBERTO CARREÑO BAUZA (OCCISO), por encontrarse cubierto los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, desestimándose así la solicitud de la defensa en cuanto a la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de su representado, por considerar que los hechos por los cuales esta siendo imputado no puede ser satisfecho por una medida cautelar por cuanto se busca garantizar las resultas del proceso. En consecuencia, líbrese boleta de encarcelación, adjunta oficio dirigido al Comandante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre de Cumaná, dejándose expresa constancia del deber constitucional que tienen de resguardar la integridad física del imputado, así como garantizarse sus derechos y garantías constitucionales. Líbrese oficio dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cumaná a los fines de dejar sin efecto la Orden de Aprehensión librada en contra del ciudadano ENDY JOSÉ MAYZ VELÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 16.997.160, con respecto a la presente causa, en virtud que se hizo efectiva la Orden de Aprehensión librada en su contra. Líbrese oficio dirigido a los tribunales Primero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, asunto RP01-P-2010-2082, Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, asunto RP01-P-2012-5907 y Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadles en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre sede Cumaná, asunto RP01-P-2008-3758, a los fines de informar que el ciudadano ENDY JOSÉ MAYZ VELÁSQUEZ quedó detenido a la orden de este Juzgado a partir de la presente fecha por su presunta participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 458 del Código Penal y las agravantes del artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JESUS ALBERTO CARREÑO BAUZA (OCCISO). Se califica la aprehensión del imputado en flagrancia y se acuerda seguir la causa mediante el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítanse las presentes actuaciones, adjunta oficio en su oportunidad legal a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público. Se deja constancia que se agregan a las actuaciones los recaudos consignados por el Juzgado Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre sede Cumaná, a los fines de ser agregados a la causa principal. Cúmplase. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: No cabe dudas para esta Alzada que el escrito recursivo interpuesto por el Defensor Público es en si mismo en su contenido Contradictorio. El por qué y sus razones han de señalarse de la manera siguiente: Cuando ciertamente el legislador estableció los requisitos que han de darse en la causa penal para la procedencia del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estableció además que las mismas han de darse de manera concurrente. Al analizar y leer detenidamente el contenido de la decisión que se recurre podemos observar como de manera hilada el juzgador va estableciendo en su criterio las actas procesales y las razones en las cuales se basa su criterio racional para considerar la precalificación jurídica fiscal inicial a los hechos sometidos a su decisión, y el considerar así llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como con relación a los fundados elementos de convicción, se observa que tomó en cuenta y consideración el resultado que las diligencias de investigación llevadas a cabo arrojaron en su momento, que incluyen desde la recepción y transcripción de los hechos referidos a la muerte de una persona de sexo masculino en el Hospital General de la ciudad de Cumaná, al Acta de Investigación Penal y con ella las diligencias iniciales de investigación llevadas a cabo por los funcionarios policiales, como la inspección realizada al cadáver en la morgue del Hospital, inspección ocular a lugar de los hechos, y con la entrevista a la ciudadana Trina Bauza concatenada con el resultado de investigaciones, comienza a pronunciarse el nombre de Endy, al cual el recurrente hace el señalamiento en su escrito recursivo que no fue mencionado de una manera completa el nombre de su representado, lo cual correlacionando con otras entrevista y datos que emergen de la investigación misma tiende al señalamiento en concreto del ciudadano Endy José Mayz Velásquez, como el presunto autor o partícipe en los hechos sometidos a investigación. Recordemos que en esta primera etapa del proceso penal bajo la vigencia del sistema acusatorio, no se exige la certeza en el resultado de diligencias de investigación o elementos de convicción pora el dictamen de la medida de privación, por cuanto en la misma no se establece el contradictorio propiamente tal, y no puede el juzgador de control asumir el pronunciamiento sobre el fondo del asunto en concreto sometido a su regulación. Estas circunstancias, aunadas a la apreciación del juzgador referidas al artículo 237 Ejusdem, peligro de fuga, no se está haciendo otra cosa que hacer referencia a probabilidades, que de ser ciertas y fundadas, podría dar lugar a que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer. De allí además que la figura del peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática de acuerdo con criterios abstractos, sino que ha de analizarse conforme al caso en concreto. Aunado a lo antes dicho, el legislador estableció circunstancias que el juzgador ha de tomar en cuenta para considerar la existencia del peligro de fuga, pero no señala que las mismas poseen un carácter taxativo sino enunciativo, por cuanto no puede atarse de manos y pies a las partes en sus alegatos y justificaciones, como tampoco al juez en su análisis, diferente a lo que se debe entender por su interpretación. De igual forma el legislador, nada nos dice que sean concurrentes estas circunstancias en su existencia y apreciación. Por ello es criterio ampliamente aceptado, coherente con la ciencia procesal penal, con la justicia y la lógica dentro de la filosofía humana, que no se puede tasar el peligro de fuga, sino que hay que dejar al juez, en cada caso en concreto y particular, pueda de acuerdo a su convicción emitir su decisión, de allí que sólo deben darse los parámetros generales. Aunado a lo antes dicho, tampoco lo asiste la razón al recurrente cuando considera que ese establecimiento del peligro de fuga compromete el principio de presunción de inocencia, y nada más alejado de la realidad del caso en concreto, como de la verdad procesal, por cuanto ni siquiera la medida de privación judicial preventiva de libertad quebranta y conculca dicho principio, hasta arribarse al momento de dictarse una sentencia definitiva de culpabilidad. Principios universales en materia procesal penal. Finalmente resulta de suma importancia señalar por esta Alzada que el recurrente luego de su discurso defensivo, de ataque hacia la decisión que ha recurrida, interpreta erradamente el contenido no solo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino además el artículo 242 ejusdem, cuando luego de sus consideraciones en contra de la procedencia de la decretada privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, solicita la imposición de una medida menos gravosa, cuando ésta última no tiene forma de proceder sino se considera plenamente la procedencia de la medida de privación de libertad, por ello así reza la primera parte del encabezamiento del antes prenombrado artículo 242, cuando nos dice: OMISSIS: ARTÍCULO 242: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfecho…” De manera que considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso, no le asiste la razón al recurrente de autos bajo la fundamentación que ha sido explanada en defensa del recurso interpuesto, considerando, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, trayendo ello como consecuencia el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia ser Confirmada la misma. Y ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado PEDRO ROJAS, Defensor Público penal Segundo con competencia en materia penal ordinario, actuando en representación del ciudadano ENDY JOSÉ MAYZ VELÁSQUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 23 de Julio de 2014, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 458 del Código Penal y las agravantes del artículo 77 numerales 11 y 12 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JESUS ALBERTO CARREÑO BAUZA (OCCISO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes de la presente decisión. La Jueza Presidenta, Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA La Jueza Superior, Ponente, Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ El Secretario, Abg. LUÍS BELLORÍN MATA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA CYF/lem.